臺灣桃園地方法院行政-TYDA,111,簡,62,20220914,1

臺灣桃園地方法院行政訴訟判決
111年度簡字第62號
111年9月6日辯論終結
原 告 陸軍機械化步兵第二六九旅

代 表 人 李其桓
訴訟代理人 陳宥任


被 告 李衍諧 住○○市○○區○○里00鄰○○○路 ○段000巷00弄00號0樓之0上列當事人間志願士兵不適服現役賠償辦法事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下︰

主 文

被告應給付原告新臺幣柒萬參仟伍佰元。

訴訟費用由被告負擔。

事實及理由

壹、程序方面：

一、本件被告經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，依行政訴訟法第236條、第218條等規定準用民事訴訟法第385條第1項前段、第386條等規定，且無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、按「（第1項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。

但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。

（第2項）被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。

（第3項）有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：……二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。」

行政訴訟法第111條第1項、第2項及第3項第2款分別定有明文。

經查，本件原告起訴之聲明原為：「被告應給付原告新臺幣(下同)8萬4219元，及自本起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。」

，嗣於本院111年9月6 日言詞辯論期日更正請求被告給付之金額為7萬3500元，並捨棄請求被告給付遲延利息，而更正及減縮訴之聲明為：「被告應給付原告7萬3500元。」

( 見本院卷第160頁)。

經核原告上開訴之聲明雖有變更及減縮，但原告請求之基礎事實並未變更，則依上揭法律規定，應予准許。

貳、實體方面：

一、事實概要：被告於民國108年8月27日轉服志願役士兵生效，分發至原告單位服役，依「國軍108年志願士兵甄選簡章」第1點第11款、第7點第4款第2目、第11點第2款第3目規定，及志願士兵服役條例（下稱服役條例）第6條規定，應自生效日起須服現役4 年。

嗣被告因一年內累計大過三次提出不適服現役申請，經國防部陸軍司令部於109年7月21日以國陸人整字第10900488091號令（下稱陸軍司令部109年7月21日令），核定被告自109年7月21日零時退伍生效，且依志願士兵不適服現役賠償辦法（下稱賠償辦法）第2條、第3條規定，被告應依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償原告自核定起役之日起所受領之志願役士兵3 個月待遇（含本俸、加給），而被告應服法定役期為48個月，尚餘法定役期37個月未服，核算被告應依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償所受領志願士兵3 個月待遇共計新臺幣（下同）8萬4219元(計算式：109,257元×37/48)。

雖被告事後有繳納賠償款10,719元，惟尚積欠7萬3500元之賠償款未繳款清償。

原告雖曾函文告知被告應於限期內完成繳款，惟被告迄今仍置之不理。

為此請求被告給付7萬3500元，並依行政訴訟法第8條第1項規定提起本件給付之訴。

二、原告起訴主張及聲明：

（一）主張要旨：被告於民國108年8月27日轉服志願役士兵生效，分發至原告單位服役，依「國軍108年志願士兵甄選簡章」第1點第11款、第7點第4款第2目、第11點第2款第3目規定，及志願士兵服役條例（下稱服役條例）第6條規定，應自生效日起須服現役4 年。

嗣被告因一年內累計大過三次提出不適服現役申請，經國防部陸軍司令部於109年7月21日以國陸人整字第10900488091號令（下稱陸軍司令部109年7月21日令），核定被告自109年7月21日零時退伍生效，且依志願士兵不適服現役賠償辦法（下稱賠償辦法）第2條、第3條規定，被告應依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償原告自核定起役之日起所受領之志願役士兵3 個月待遇（含本俸、加給），而被告應服法定役期為48個月，尚餘法定役期37個月未服，核算被告應依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償所受領志願士兵3 個月待遇共計新臺幣（下同）8萬4219元(計算式：109,257元×37/48)。

雖被告事後有繳納賠償款10,719元，惟尚積欠7萬3500元之賠償款未繳款清償。

原告雖曾函文告知被告應於限期內完成繳款，惟被告迄今仍置之不理。

為此請求被告給付7萬3500元，並依行政訴訟法第8條第1項規定提起本件給付之訴。

（二）聲明：被告應給付原告7萬3500元。

三、被告方面：被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀作何聲明及答辯。

四、本院之判斷：

（一）按賠償辦法第2條規定：「（第1項）有下列各款情形之一，經評審不適服志願士兵，且未服滿志願士兵現役最少年限者，應予賠償：一、因年度考績丙上以下。

二、因個人因素一次受記大過二次以上處分。

三、於核定起役之日起三個月期滿後，因其他個人因素申請不適服現役。

（第2項）志願士兵接受基礎訓練，或徵集入營履行兵役義務人員參加志願士兵甄選時，應填具志願書（未成年人應由其法定代理人共同簽署），志願履行甄選簡章所定之最少年限及應遵行之事項，並由其法定代理人或保證人出具保證書，保證志願士兵發生賠償義務時，連帶負責賠償。

（第3項）前項志願書及保證書應載明發生賠償義務時，自願接受執行之意旨，分別存管於個人兵籍資料袋內及由核定志願士兵起役之機關（以下簡稱權責機關）永久保存。

」同法第3條第1項、第2項：「（第1項）有前條第一項各款情形之一者，本人或其法定代理人、保證人（以下合稱賠償義務人），應依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償自核定起役之日起所受領之志願士兵3 個月待遇（本俸、加給）。

（第2項）未服滿現役最少年限之比例計算，以月為採計單位，未滿一個月者不計。」

同法第4條第1項規定：「依前條應賠償之金額，由權責機關或委任所屬機關（構）、部隊、學校追繳之。

賠償義務人應於接到追繳通知之次日起，3 個月內一次繳納全數賠償金額。」

依上開法律關係可知，在行政契約關係中，並不排除立法者就其中部分法律關係，以法律特別規定其要件、行為方式、程序或法律效果，俾限制行政契約當事人之部分契約自由而維護公益。

是本件被告為志願服兵役，而與國家軍事機關成立志願服兵役之行政契約，上揭賠償辦法等法律規定，即係立法者本於上揭說明，以法律特別規定限制原告之國家軍事機關與被告間之部分契約自由而維護公益所為之行政契約。

故本件應屬於行政訴訟法第8條第1項但書規定：「因公法上契約發生之給付」事件，原告自得依上揭法律規定，提起本件行政給付訴訟。

（二）經查，原告主張被告於108年8月27日轉服志願役士兵生效，分發至原告單位服役，依「國軍108年志願士兵甄選簡章」第1點第11款、第7點第4款第2目、第11點第2款第3目規定，及服役條例第6條規定，應自生效日起須服現役4 年。

嗣被告因一年內累計大過三次提出不適服現役申請，經陸軍司令部109年7月21日令，核定被告自109年7月21日零時退伍生效之事實，此有陸軍司令部109年7月21日令附卷可稽（見本院卷第65-67頁），堪信為真實。

（三）次查，陸軍司令部109年7月21日令，核定被告自同日零時退伍生效，且依志願士兵不適服現役賠償辦法（下稱賠償辦法）第2條、第3條規定，被告應依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償原告自核定起役之日起所受領之志願役士兵3 個月待遇（含本俸、加給），而被告應服法定役期為48個月，尚餘法定役期37個月未服，核算被告應依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償所受領志願士兵3 個月待遇共計新臺幣（下同）8萬4219元(計算式：109,257元×37/48)。

雖被告事後有繳納賠償款10,719元，惟尚積欠7萬3500元之賠償款未繳款清償。

原告雖曾函文告知被告應於限期內完成繳款，惟被告迄今仍置之不理，為此請求被告給付7萬3500元等事實，業據原告陳明並提出陸軍司令部核定志願士兵廢止原核定起役人員名冊、歲入預算收繳憑單等為證附卷可稽（見本院卷第71頁、第79-83頁），堪信為真實。

故原告依據上揭法律關係，請求被告賠償尚未清償之7萬3500元，即屬於法有據，應予准許。

五、本件判決基礎已經明確，兩造其餘的攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述的必要，一併說明。

據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 9 月 14 日
行政訴訟庭 法 官 黃漢權
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴理由應表明關於原判決所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。
中 華 民 國 111 年 9 月 14 日
書記官 蕭竣升