臺灣桃園地方法院行政-TYDA,103,簡更,4,20150724,1

臺灣桃園地方法院行政訴訟判決 103年度簡更字第4號
104年6月3日辯論終結
原 告 蔡汶臻
被 告 桃園市政府
代 表 人 鄭文燦
訴訟代理人 何岳儒律師
複代理人 羅亦成律師
上列當事人間就業服務法事件，原告不服行政院勞工委員會中華民國101 年年6 月4 日院勞訴字第0000000000號訴願決定（原處分案號為被告101 年1 月2 日府勞外字第0000000000號裁處書），提起行政訴訟，本院前以101 年度簡字第8 號判決撤銷訴願決定及原處分，嗣經上訴後，經臺北高等行政法院以102 年度簡上字第62號判決廢棄原判決，並發回本院行政訴訟庭，本院判決如下：

主 文

訴願決定及原處分均撤銷。

訴訟費用由被告負擔。

事實及理由

壹、管轄程序部分

一、按適用簡易訴訟程序之事件，以地方法院行政訴訟庭為第一審管轄法院；

因不服行政機關所為新臺幣四十萬元以下罰鍰處分而涉訟者，除本法別有規定外，適用本章所定之簡易程序。

民國100 年11月23日公布修正、101 年9 月6 日施行之行政訴訟法第229條第1項、第2項第2款，分別定有明文。

二、又按修正行政訴訟法施行前已繫屬於高等行政法院之簡易訴訟程序事件，於修正行政訴訟法施行後，尚未終結者：由高等行政法院裁定移送管轄之地方法院行政訴訟庭，依修正行政訴訟法審理。

其上訴、抗告，適用修正行政訴訟法之規定。

行政訴訟法施行法第3條第1項第1款定有明文。

三、查本件屬行政訴訟法施行前已繫屬於高等行政法院之簡易訴訟程序事件，於修正行政訴訟法施行後，尚未終結者，且係不服行政機關所為新臺幣40萬元以下罰鍰處分而涉訟者。

自應由本院依修正行政訴訟法審理之，合先敘明。

四、又本件原告於民國103 年12月25日自桃園縣政府改制為「桃園市政府」，代表人亦改為「鄭文燦」，此業據原告具狀聲明承受訴訟，有該行政承受訴訟狀1 份附本院第46頁可參，依行政訴訟法第186條規定準用民事訴訟法第169條之規定，核無不合，應予准許。

貳、程序及實體部分

一、本件事實及爭訟概要：㈠緣原告蔡汶臻，與聘僱逾期之印尼籍外國人DJONG BUILIONG（訴願決定書記載有誤逕予更正，以下簡稱D 君，護照號碼：M000000 ），共同於100 年12月8 日在桃園縣中壢市○○○路○○○○地號東殿營造有限公司（下稱東殿公司）建築工地內，從事大理石牆面黏貼及切割之工作，惟經內政部入出國及移民署專勤事務第一大隊桃園專勤隊（下稱「專勤隊」）於當日下午3 時35分許至現場發現，並認原告有未經許可僱用聘僱逾期D 君之情形，而於100 年12月9 日以移署專一桃縣峰字第0000000000號將全案連同原告與D 君之調查筆錄及現場查察照片等資料一併移由被告核處。

案經被告逕依移民署桃園專勤隊所移送之文書審核，認為符合行政程序法第103條第5款「行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者」之情形，而未給予受處分人即原告陳述意見之機會，即認定原告確非法聘僱逾期居留之外勞D 君，故有違反就業服務法第57條第1款「雇主聘僱有未經許可或許可失效之外國人情事」，依據同法第63條第1項規定，以101 年1 月2 日府勞外字第0000000000號裁處書（下稱原處分），裁罰原告罰鍰新臺幣（下同）15萬元。

㈡原告不服上開原處分，乃於103 年3 月1 日提起訴願，經行政院勞工委員會以101 年6 月4 日勞訴字第0000000000號訴願決定駁回，該訴願決定書並於翌日合法送達原告，原告並於101 年8 月9 日向臺北高等行政法院提起本案訴訟，並經該院認本案屬簡易訴訟程序，而裁定移送本院審理。

㈢本院受理上開案件後，乃於102 年2 月21日以101 年度簡字第8 號行政訴訟判決，撤銷訴願決定及原處分（下稱原審及原審判決），嗣經上訴後，經臺北高等行政法院以102 年度簡上字第62號判決廢棄原判決，並發回本院行政訴訟庭更為審理。

二、原告主張：㈠原告於原審之主張：⒈原告來自雲林縣元長鄉，原於網咖當服務生，為學一技之長，加上家中實有經濟壓力，因而於工地從事大理石黏貼、搬運工作，且原告父親因他人陷害入獄，出獄後負債連連，家中經濟僅靠原告一人，土地貸款、家用、農保、健保、車貸、房租等費用均包含於這份薪水內，實無能力再負擔15萬元之罰鍰。

⒉原告與本案印尼外僑D 先生係藉由FB網路遊戲所認識，因D先生缺錢，欲與原告一起從事大理石工地之工作，遂託原告請示原告之雇主是否願意聘僱，雖原告請示雇主時並未告知雇主該名勞工D 先生係印尼外籍人士，惟當時原告根本不知何謂就業服務法？何謂非法外勞？僅知曉原告是依靠勞力賺取工錢。

⒊再者，原告並不知曉雇主姓名，僅知曉雇主姓氏為「蔡」及其電話，且雇主並非現場工地主任或負責人呂紹暉，雖雇主未見過D 先生，然當時工地正在趕工，故仍當下立即允諾D先生隔日上班，其工資係每日一千三百元，薪水一個月領一次，發放方式係雇主直接給他。

又D 先生工作後第四日下午遭移民署抓走後，原告立即撥打電話予雇主，惟雇主言明與其無關，事後雇主亦消失不見，原告即與員警回局製作筆錄。

⒋又原告並未否認違法，但此舉並非滔天大錯，何以應遭裁處罰鍰15萬元？且原告年僅21歲，從事工地工作之經驗不足一年，何來資源聘請外勞、經營工地？被告之處分對原告而言，實屬負擔過重，懇請鈞院明瞭原告難處，撤銷原處分，訴訟費用由被告負擔。

㈡原告於更審之主張：⒈其確曾於調查時告知由其本人指揮外勞在工地從事工作，此係指其為老手，外勞是新手，所以外勞就跟著做，其所謂之指揮係指此意，而非指其為外勞之雇主而指揮外勞工作。

⒉其確有向老闆告知友人缺工作，老闆即問外勞有沒有工作，其回稱無，並說明外勞大約20幾歲，很勤勞，至於外勞之薪水部分，則是由老闆直接告知，其再轉知給外勞，調查筆錄中之「接洽」，即係指此意。

另外，其並沒有講「聘請」外勞，而是向專勤隊說「我跟外勞說老闆要聘請你」，故所謂聘請，是指老闆聘請外勞，而非其要聘請。

老闆說要多給我1,300 元，讓我給外勞。

而且不論是何種工作，都會討論到薪水，既然老闆同意讓外勞來工作，當然要讓外勞知道薪水是多少。

但最後老闆沒有給付其薪水，也沒有給付給外勞的薪水⒊至於調查筆錄並沒有人拿給他看，只有用口頭告知問過什麼、他回答過什麼，而且蓋手印時也蓋很快，他當時也很緊張，關於比較文言的用語他也不懂。

㈢並聲明：撤銷原處分及訴願決定，訴訟費用由被告負擔。

三、被告答辯：㈠於原審之答辯：⒈原告雖稱D 先生非其所聘僱，亦無資源聘僱。

惟查民法第482條規定：「稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約」，且受僱人對於雇主具有服從指揮監督之從屬關係，倘具有上開以勞務為對價領取報酬，而雙方亦具有服從指揮監督之從屬關係時，即係民法上之僱傭關係。

原告於100 年12月8 日於移民署專勤事務隊第一大隊桃園縣專勤隊所做筆錄陳稱：「（問：D 先生於查獲地工作內容為何？工作時間？工資如何計算、支領？）由我指揮他在工地內從事大理石牆面黏貼及切割工作，每日9 至17時，薪資1,300 元至1,500 元，我與D 先生言明每日薪資1,300 元，但尚未發放過。

（問：D 均如何應徵？）我於100 年12月初在新莊地區結識後，D 先生主動向我提及需要工作賺錢，我剛好最近在查獲地點工作，所以我才向老闆提議有朋友需要工作，並與老闆言明每日多給我新台幣1,300 元元讓我支付給D 先生。

（問：你老闆真實姓名、年籍資料為何？是否就你介紹D 先生前往查獲地點工作一事是否知情？）我只知道老闆姓蔡而已，我只告訴蔡老闆我朋友需要工作，由我本人與老闆接洽所有工作及薪資事宜，蔡老闆不知道我所聘請D 先生來工地工作，也沒有看過他」等語。

顯見原告已自承係其所雇用，且D 先生之工作概由原告指揮，以進行大理石牆面黏貼及切割，具有指揮監督之關係，況D 先生之工資係由原告領取每日1,300 元至1,500 元後，另行發放每日1,300 元予D 先生，可見若原告向其老闆領取超過1,300 元之部分，由其自行收入，更可證D 先生係由原告所聘僱。

綜上，可知原告與D 先生應係具有僱傭關係。

退步言之，原告與D 先生縱非民法上典型之僱傭關係，因D 先生工作內容係由原告指揮監督，並由原告承擔D 先生工作成效之優劣，亦屬具有指揮監督關係之非典型民事關係。

⒊另D 先生亦於移民署偵訊中陳稱：「（問：你於何時開始至該處工作？共工作多久？工作內容？你工作薪資、上班時間如何計算？幾號領錢？向何人領錢？）我於今年12月4 日起至該工地工作四天，我是從事工地內貼建築工地牆面大理石磁磚，每天上午9 時做到下午4 、5 時左右，工作約8 小時，每日薪資約台幣1,300 元，約定每日向我朋友蔡汶臻領錢。

（問：你於該工地時，現場由何人指派工作？）我都跟我朋友蔡汶臻一起工作，他做什麼工作我就跟他做」等語（見原處分卷第10至11頁），雖與原告100 年12月20日準備程序筆錄中所述之記載相左，然倘若D 先生薪資真如原告所言由蔡老闆直接發放予D 先生，何以蔡老闆不識D 先生，亦未直接發放薪資予D 先生，而僅由原告發放；

況再參以原告所述向D 先生借款之部分，更與原告於警尋筆錄所陳相左。

綜上，可見原告於準備程序中所言，恐係事後為脫免裁罰之責而作狡辯之詞，並不足採，D 先生之工作內容皆係原告指揮監督，其薪資亦由原告所發放。

⒋再參照行政院勞工委員會於民國91年所發之勞職外字第00000000000 號解釋令：「就業服務法第57條第1項所稱之聘僱，應依客觀具體事實認定，如該外國人有勞務提供，而該自然人或法人對之有指揮監督關係，或有勞務報酬之約定者，則難辭無聘僱關係存在」。

顯見系爭條文所稱之「聘僱」之詞，僅需一方有勞務提供之事實，且由他方對之具有指揮監督關係，即足當之，而具有此種特徵之民事關係，無論是否為有名典型契約，皆可兼容。

本件原告既然指揮監督D 先生之工作內容，D 先生有提供勞務之事實，薪資亦由原告發放，無論是否符合民法第482條之規定，原告與D 先生間仍屬就業服務法第57條第1款之聘僱關係。

況原告自知由其指揮監督D 先生工作，並承擔D 先生工作之成效，而據以領取對價，自係瞭解聘請之意，故應認定原告係聘請D 先生之人。

⒌行政罰法第7條第1項規定：「違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰」，因此原告需非出於故意過失而違反行政法上義務者，始得依本法規定免責而不予處罰。

然就原告於100 年12月8 日於移民署桃園縣專勤隊所做之筆錄稱：「（問：就D 先生係逾期居留之外國人身份是否知情？）D 先生告訴我是來台唸書，但我不知道他是逾期外國人。

（問：你有無查證過D 先生真實身份或要求出示護照、居留證？）我沒有要求D 先生出示過任何護照、居留證，但我看過他一張貼有大頭貼之外國證件」等語。

可見原告明知D 先生為外國人，卻從未查驗D 先生之相關身份證件，未詳細探求D 先生是否為經許可之外籍人士，難謂其合乎一般人之注意標準，應具有過失。

衡上，原告違反行政法上義務係出於故意、過失，尚不得依前開條文予以免責。

⒍行政罰法第42條但書第6款規定：「行政機關於裁處前，應給予受處罰者陳述意見之機會。

但有下列情形之一者，不在此限：六、裁處所根據之事實，客觀上明白足以確認」。

原告既於警詢筆錄自承有聘雇非法外勞D 先生，且參酌D 先生之證詞亦可查明，本件事證明確，原告聘雇D 先生之事實自客觀上概明白且足以確認，被告依上述規定並無須給予原告陳述意見之機會。

又行政程序中並無類似或準用刑事訴訟法告知義務之規定，被告自不負同刑事訴訟程序之告知罪名及緘默權之告知義務。

行政罰不僅裁罰之質量皆與刑事程序有別，處罰目的亦有差異，故於行政裁罰程序的建構及設計上，會因為行政目的達成之考量，而有異於刑事訴訟法之程序規範。

行政程序法針對行政處分之程序及內容設有規範，並不若刑事訴訟法設有於訊問中盡告知義務之規定，且裁罰程序不似刑事訴訟法般嚴格，此觀行政程序法於特定情形下，並無賦與受處分者陳述意見之機會自明，故被告並不負同刑事訴訟程序之告知罪名及緘默權之告知義務。

縱使被告負有該告知義務，然行政程序法並未就違反告知義務之效果為規定，況依據前述於特定情形可無須賦予受處分者陳述意見之機會，依舉輕以明重之法理，自不影響系爭行政處分之效力。

⒎綜上所述，原告聘僱未經許可之外國人，顯有過失，復不具有行政法上第7條第1項之免責事由，因此被告依就業服務法第57條第1款及第63條第1項規定做成之系爭行政處分係合法有據，並無任何不當或違法。

㈡被告於更審中之陳述：當初專勤隊是認為被告為第一次違規，而有行政責任，故依行政責任之程序加以詢問；

再行政法院與行政機關都會依職權調查，如果認為行政機關所依據之調查筆錄有欠缺或不完整，法院應自行依職權調查。

桃園市政府公務員程度不一，不能因為筆錄中那句話或那個程序未見妥當而全盤推翻。

㈢並聲明：原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔。

四、本院之判斷：本件如事實概要欄所述之經過事實，除後述爭點以外，有被告所提出之原處分書、訴願決定書、送達證書、調查筆錄等資料附原處分卷、訴願決定卷及本院卷可資為憑，復為兩造所不爭執，堪信為真實。

則本件兩造之爭點應審酌者厥為：㈠本案被告對原告所為之原處分，是否有違反陳述意見之規定？㈡原告是否確有聘僱D 君之情形，該行為是否該當就業服務法第57條第1款、第63條第1項之違規行為？㈠被告於裁罰原告前，確未踐行使原告陳述意見權利之規定：⒈按行政機關於裁處前，應給予受處罰者陳述意見之機會。

但裁處所根據之事實，客觀上明白足以確認者，不在此限。

行政罰法第42條但書第6款定有明文。

另按行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第39條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會。

但法規另有規定者，從其規定。

又行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者，行政機關得不給予陳述意見之機會，行政程序法第102條、第103條第5款分別定有明文。

而行政程序法為各項行政法規於程序規範之基本法，換言之，行政程序法可謂「行政程序基本法」，有學者即稱之「行政法的憲法」。

是以關於行政程序法與其他行政法規之競合效果，至少就程序事項之規定而言，適用及操作上至少應掌握以下三項原則：①必須其他行政法令有較行政程序法更為嚴格之程序規定者，始得排除行政程序法之適用；

②至其他法律之程序規定，是否更嚴格於行政程序法，應從嚴且個別認定；

③行政程序法另具補充性，亦即行政程序法關於「正當行政程序」之基本規定，對於應適用本法之所有行政機關，均應有補充之效力。

如此方符行政程序法為「行政程序基本法」之定位及效果（同此見解者，參見湯德宗，行政程序法論，2000年10月，初版，第146 頁以下）。

至作為所有行政秩序罰或其他裁罰性不利處分的「行政罰法」，解釋上亦同，屬「行政罰基本法」之性質。

至關於事前陳述意見部分，行政罰法第42條之規定並未採納行政程序法第103條第6款規定：「限制自由或權利之內容及程度，顯屬輕微，而無事先聽取相對人意見之必要者，得不給予陳述意見之機會」，該規定顯較行政程序法更為嚴格，故行政罰法第42條應屬行政程序法第102條、第103條之特別法，而應優先適用（參陳清秀，行政罰法，101 年9月，一版一刷，第299 頁），合先敘明。

⒉又按我國行政程序法有諸多給予人民「事前陳述意見」之機制設計（例如第37條，事實與證據的提出；

第39條，行政機關調查事實及證據時給予人民陳述意見機會；

第102條、第105條、第116條第3項，對處分相對人及利害關係人之意見陳述；

第138條，行政契約締結競爭者的意見陳述；

第154條，對於訂定法規命令的意見陳述；

第54條至第66條、第107條、第155條、第164條，就聽證程序的意見表達機制）。

因為行政處分仍屬行政行為之大宗，因而保障人民權益最甚、影響行政機關程序最鉅者，莫過於第102條關於作成行政處分之「事前陳述意見程序」。

我行政程序法制定之初，參酌先進德、美兩國之類似立法例，將直接影響人民與行政機關間的「對話」機制，按其程序規範密度上之差異，區分為「正式程序」與「非正式程序」而為不同規範。

具體設計上，前者即行政程序法第1 章第10節之「聽證程序」，另針對個別行政行為之行政處分、法規命令、行政計畫有個別規定（參見第107條至第109條、第155條、第165條）；

；

後者即分散於個別行政行為中的「陳述意見」或表示意見程序。

行政機關於處分前應給予人民陳述意見之程序，有其憲法上之意義與依據。

大法官援用「正當法律程序」原則首見於釋字第384 號解釋，提出所謂「實質正當之法律程序」概念，用以解釋憲法第8條第1項所規定之「依法定程序」，並進而以此標準宣告修正前檢肅流氓條例第5 、6 、7 、12及第21條違憲；

釋字第523 號解釋繼以相同的正當法律程序標準，及明確性原則，另宣告同條例第11條違憲。

其後釋字第636 號解釋，第三度以正當法律程序標準，宣告依釋字第384 解釋意旨修正後的檢肅流氓條例第12條第1項仍然違憲，以及同條例第2條關於流氓之認定，強調依據正當法律程序原則，於審查程序中，被提報人應享有到場陳述意見之權利，另基於法明確性原則，宣告第2條第3款、第5款關於認定流氓之要件違憲。

此外，大法官另經由其他基本權的程序保障功能，如「財產權」（釋字第409 號、488 號解釋）、「工作權」（釋字第462 號解釋），及「服公職權」（釋字第491號、第704條解釋）的保障，於「行政程序」領域要求正當法律程序原則。

值得注意者，上述至少5 號大法官解釋對於行政程序最基本的「正當法律程序」要求，均不厭其煩地強調應「給予當事人事前陳述意見之機會」。

此與美國法上對於「正當法律程序」所要求的最低保障標準：「事前通知」及「給予陳述意見之機會，不謀而合。

【是準此可知，給予當事人事前陳述意見之機會，乃係憲法上正當法律程序之最低要求，如行政機關未於行政裁罰前給予受處罰者該等機會，除另外規定外，否則該等行政處分即因違背正當法律程序而為明顯且重大之違法】。

⒊再有關行政訴訟程序證據調查以及證據利用之禁止，依其情形，也可以類推適用刑事訴訟法規定及其法理，包括不得以詐欺或脅迫方法蒐集證據。

例如刑事訴訟第156條規定：「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。

被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。

被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。

該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。

被告未經自白，又無證據，不得僅因其拒絕陳述或保持緘默，而推斷其罪行」，即關於被告自白不得作為處罰之唯一證據以及以強暴脅迫方法取得之自白證據無證據能力，在行政處罰程序上亦得類推適用。

至於刑事訴訟法有關持緘默之權利，乃是表彰人民不應被強迫作成不利於自己的陳述，以致被處罰。

亦即所謂「不得強迫自己證明己罪」，此項緘默權利，在行政處罰程序上應得適用或類推適用，亦即應告知當事人並無陳述之義務。

但如個別行政法規有特別規定當事人有提出資料、書面報告或陳述事實之協力義務時，則不得主張緘默權（參陳清秀，行政罰法，101 年9 月，一版一刷，第294 頁、第297 頁），合先敘明。

⒋是查，參以原處分卷，其內除了現場檢查表、查察照片、原告及D 君之調查筆錄、入出境檔紀錄與原處分各1 份外，並無其他調查之資料證據，且亦無任何於裁罰前給予原告陳述意見之文件資料，原告亦主張除了案發當日有製作筆錄以外，被告或其他機關並未曾對其本人詢問過此事（參本院卷第34頁背面），是足認被告是在接受專勤隊移送之上開調查資料後，即接續為本案原處分之裁罰，未再為任何調查，甚於裁罰前更未踐行行政程序法第102條、行政罰法第42條本文所定應予受處分人（即原告）陳述意見權利之程序，即未給予原告任何陳述意見之機會，此亦為被告所不爭執，可認為真實。

⒌再被告確未給予原告陳述意見之機會，故應係主張本件有行政程序法第103條「行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者，行政機關得不給予陳述意見之機會」或行政罰法第42條第1項第6款「行政機關於裁處前，應給予受處罰者陳述意見之機會，但裁處所根據之事實，客觀上明白足以確認」之例外規定。

至被告機關所謂「所根據之事實客觀上明白足以確認」，即係指原告與D 先生同於100 年12月8 日經專勤隊查獲當日，所分別製作之調查筆錄各一件，均坦承D 先生自100 年2 月4 日起至系爭工地工作，每日薪資1,300 元向原告領取，原告亦表示於系爭工地指揮D 先生從事大理石牆面黏貼及切割之工作。

此有被告機關所屬「勞動及人力資源局」於100 年12月20日之簽稿併陳在卷可證（參見訴願卷第11頁）。

另參以被告訴訟代理人於原審亦援引與行政程序法第103條第5款相同意旨之行政罰法第42條但書第6款規定：「行政機關於裁處前，應給予受處罰者陳述意見之機會。

但裁處所根據之事實，客觀上明白足以確認，不在此限」更明。

⒍惟本案是否確有「裁處所根據之事實，客觀上明白足以確認 」之情形呢，分述如下：①經查，依專勤隊於103 年10月1 日移署專一桃縣峰字第0000000000號函所附之報告書所載，可知專勤隊係因於100 年11間接獲民眾檢舉，稱位於系爭建築工地內有行方不明之外勞從事非法工作，故規畫勤務於100 年12月8 日會同桃園縣政府勞動人力資源局及桃園縣政府警察局中壢分局人員共同前往稽查，而發現原告與身分不明之外籍男子（即D 男）正在共同從事鋪設大理石牆面之工作，且因D 男未攜帶身分證明文件，乃請求原告陪同D 君共同返回專勤隊查驗身分，至於稽查紀錄則係由桃園縣政府勞動人力資源局人員於稽查現場製作等語（參本院卷第43頁）。

而審視該稽查紀錄（附原處分卷第6 頁），其上確記載查察結果為：「⒈經訪查未發現外勞從事工作之情事。

⒉另現場查獲1 名未具身分證件之外國人在從事貼外牆、大理石工作，由專勤隊帶回移民署查核身分。

而該稽查人員則未於『違反法規事實』欄部分，勾選任何選項。」

，是由此可認，當初專勤隊確是懷疑有於台非法工作之外籍勞工，及有人非法聘僱外籍勞工，而涉有刑事不法及行政違法事件，才會偕同警察人員，及專門處理非法聘僱外籍勞工違法事宜之桃園縣政府勞動人力資源局人員到場共同稽查，然該等人員起初確一時查無違法情狀，僅有一未具身分證之外籍人士身分尚待調查，故交由專勤隊負責處理。

故該稽查表，實不具證明原告違規事實存在之價值。

②再查，專勤隊人員將原告及D 君帶回專勤隊後，固有立即訊問並製作調查筆錄。

惟綜觀其等調查筆錄，並未有具體告知原告可能涉犯之處罰法律及其效果，僅於調查筆錄之案由記載違反就業服務法，亦無告知D 先生其可能受之不利益處分。

足見當日專勤隊並不甚重視或無法確認原告涉犯之具體處罰法條為何，而且依上開報告表所示，專勤隊原先係請原告陪同D 君一起查證身分，並無認為其有涉犯刑事不法或行政違規之情形。

是可認專勤隊在對原告進行筆錄之初，是為了查驗D 君之身分所致。

又上開調查筆錄之案由欄雖載明「就業服務法」，然就業服務法罰則章並非僅有行政罰，其中第關於第63條、第64條尚有刑事處罰之效果，而關於原處分書所認原告違反之第63條、第57條部分，雖刑事罰係採「先行政後司法」之立法，規定於5 年內再犯者，始有刑事處罰。

惟本件查獲之初，移民署桃園專勤隊如何確定原告不符「5年內再犯者」之要件？此與普通行政違規事件未涉及刑事不法部分確有不同。

是專勤隊在調查中發現原告恐有刑事不法時，本應告知原告具體涉犯法條，並告知得行使緘默權，縱僅有行政違規時，學者亦認應類推而給予原告緘默不證己罪之權利，已如上述，是該部分筆錄之調查，程序上顯有未妥，且嗣不論被告機關、訴願管轄機關亦均未再行通知原告，使其有陳述意見之機會，是可否僅以審查該等筆錄之記載，即認原告之違規事實客觀上明白足以確認，確屬可疑。

③另參以D 君於案發當日之偵訊紀錄（參原處分卷第13頁），其係表示於100 年8 月20日持用觀光簽證入境我國，停留效期僅至100 年9 月3 日止，是可認其確為非法逾期滯留我國之外籍人士。

再其復稱：「其係於100 年12月4 日起至該工作工作4 日，是從事工地內貼建築工地牆面大理石磁磚，每天上午9 時至下午4 時或5 時左右，工作約8 小時，每日薪資約台幣1,300 元，約定每日向我朋友（即原告）領錢。

被查獲當時我正在從事大理石工作。

是其朋友開車載我進入該工地內工作的，沒有人仲介我。

其不知雇主是誰，是朋友帶其一去工作的」，是依D 君筆錄所示，其並無指認原告即為其於工地工作之雇主，僅說明確實是原告帶他去現場工作，預定之薪資也是要向原告請領，該等客觀狀態，亦為原告於原審及本案審理中均不否認，然該等客觀狀態，非僅有雇主會為之，即雇主指示負責處理工作及其他勞工工作事宜之人，如一般建築工地之領班、工頭，亦均會為之，甚至該等人員還在工地負責指揮監督勞工，惟該等人員卻不會在民事案件人被視為有薪資給付義務之雇主，亦不應在就業服務法案件中，被認為可能有非法聘雇外籍人士之人。

【準此，綜觀D 君之筆錄，並無法可認為原告非法聘雇D 君之違規事實，客觀上明白足以確認】。

④再參以原告未經告知得保持緘默，甚至不知其可能涉犯何種具體法條情況下所為之筆錄（參原處分卷第10頁以下），該筆錄確記載原告陳稱：「其與D 君認識，是其帶D 君前往該工地從事大理石牆面工作、其有指揮D 君在工地內從事大理石牆面黏貼及切割工作，每日9-17時許，每日薪資1,300 元至1,500 元，其與D 君言明每日薪資1,300 元，但尚未發過。

其與D 君認識後D 君向其提及需要工作，所以向其老闆提議有朋友需要工作，並與老闆言明每日多給1,300 元之薪資讓其支付給D 君。

其僅知道老闆姓蔡而已，其只告訴老闆其友人需要工作，由其本人與老闆接洽所有工作及薪資事宜，蔡老闆不知道我所聘請D 君來工地工作，也沒有看過他」等語，其中僅有一句「蔡老闆不知道我所聘請D 君來工地工作」部分，似乎為原告承認己身即聘雇D 君之僱主，然自上下文觀之，該句話似乎應解為蔡老闆不知原告所代為聘請前來工作之人為D 君，始為通順，此亦經原告於原審中主張「…蔡老闆要我去找人，我說我有一位外勞朋友，蔡老闆說沒關係，我直接帶去就好…」（參原審卷第28頁背面）。

且原告更於本院審理中指出，其係跟專勤隊說：「我跟外勞說我老闆要聘請你」，「聘請是指老闆要聘請外勞，不是我要聘請等語（參本院卷第34頁）。

然因專勤隊並未於進行筆錄製作時，有錄影、錄音之情形（參上開報告書），是該部分究有無誤認或誤載之情形，實無法得知，亦不能僅憑筆錄末端有原告之簽名，即認筆錄之記載完全無誤。

至於原告於筆錄中所另提及者，確與D 君所述相符，然誠如前述，縱D 君受原告之指揮、原告負責發放D 君的薪水，原告或可能確為D 君之僱主，亦有可能係受蔡老闆指派處理D 君工作事宜之現場負責人，若無其他證據資料，自不能僅以此等客觀狀態逕予認定原告即為D 君之僱主，此即為【有疑問，則為有利於受處分人之認定原則】。

⑤是以，依上開兩份被告據以認定為裁罰原告有違法情事之筆錄資料，大多無法證明原告確有聘僱D 君之事實，僅有一句無法確認真實與否之話語，是僅以原告與D 君之筆錄，實無法認為原告非法聘雇D 君之違規事實，客觀上明白足以確認】。

即縱可認系爭原告之筆錄，於製作上無任何程序之違反，且其所記載部分均符合原告之真意，然「被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據」原則，亦應推類適用於行政罰領域，已如上述，自亦不能僅憑原告於調查筆錄中所為之陳述，作為認定原告違規情事確實客觀明白存在之唯一證據。

⑥從而，依上開說明，足認本件原處分所根據之事實難認「客觀上明白足以確認」，而被告機關復於裁罰前未事先給予原告陳述之機會，即有侵害原告之事前陳述權，而有悖正當法律程序。

㈡縱認本案於被告裁罰前，關於原告違規事實客觀上確明白足以確認，被告亦無違背陳述權利之正當法律程序，然僅憑被告所查得之資料，仍無法證明原告違規事實存在：⒈關於原處分卷內用以證明原確有違法聘雇D 君之資料，僅有前開原告與D 君之筆錄，且關於D 君之筆錄，並無不利原告陳述部分，至於原告部分未經調查人員告知得保持緘默及不自證己證之情況下，所為之筆錄本有未洽，況筆錄內容中亦僅有一句較不利原告，然對該部分原告已於本院審理中提出說明，惟並無錄影、錄音，可供本院查證原告原始陳述情形為何，則據以該不利之陳述證明原告有違規事實存在，本即不妥，況縱認該陳述之記載確實無訛，亦不能以原告該部分之陳述，作為認定原告違規事實存在之唯一證據。

甚者，依原告及D 君之陳述，除可能構成原告聘雇D 君之違法情狀外，亦有可能為原告與D 君同為原告所稱之蔡老闆所雇用，僅蔡老闆將所有有關D 君工作事宜，均交由原告負責處理。

況參以案發當日亦在場之東殿營造公司於現場之負責人呂紹輝到庭之證稱「其表示該工地現場確為東殿營造公司之工地，當日確有專勤隊之人員到場，現場亦有外籍人士在場等情，惟其另提及未曾看過原告」等情（參本院卷第66頁背面至67頁），是依證人所述，僅可認原告確非直接與東殿營造公司承攬工程之承包商，然亦無法證明原告是否即為聘雇D 君之人，而被告復無法提出證據據以排除D 君確為原告所稱蔡老闆聘雇之可能，是本院自應對原告作有利之認定，而認定其並無聘雇D 君。

⒉是本院雖無法查得究竟原告所稱之蔡老闆為何人，惟本院經參酌被告所提出之資料及依職權調查後，不但可資證明原告違規事實存在者，僅有原告自己之部分陳述，而無其他證據，且復無法排除原告並非老闆之可能，故即應認無從證明原告確有非法聘雇D 君之違規事實（此即如刑案，如無法證明刑案被告確有犯罪，亦不得因無法查得何人始為真正犯罪者，而將只有自白且後來已翻供之刑案被告定罪），是原處分仍逕以原處分裁罰原告，確於法未合。

五、綜上所述，本件原處分不但有未遵守正當法律程序給予原告事前陳述意見之機會，即逕為本案處分，該處分即明顯違法而應予撤銷；

況縱認被告並無違反陳述意見之規定，或認該陳述意見之機會即為一輔助機制，縱有違反亦不應認原處分違法，然經本院審理中，仍無法證明原告即為D 君之僱主，而有非法聘雇D 君之違法情事存在，被告仍以原處分裁罰原告，即有違法，訴願機關不查而遽以維持原處分，作成訴願駁回之決定，俱有違法不當。

原告之訴為有理由，自應由本院撤銷原處分及訴願決定如主文。

六、本件主要爭點事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。

據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第236條、第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 7 月 24 日
行政訴訟庭 法 官 林靜梅
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀，上訴狀並應記載上訴理由，表明關於原判決所違背之法令及其具體內容或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（上訴狀及上訴理由書均須按他造人數附繕本），並應繳納上訴費新臺幣3000元。
中 華 民 國 104 年 7 月 24 日
書記官 羅婉榕