臺灣桃園地方法院行政-TYDA,109,簡,82,20201125,1

臺灣桃園地方法院行政訴訟判決 109年度簡字第82號
109年11月17日辯論終結
原 告 陸軍關渡地區指揮部

代 表 人 劉慎謨 通訊處：同上
訴訟代理人 汪宗叡 通訊處：同上
楊祐凭 通訊處：同上
李肇晟 通訊處：桃園中壢郵政90752號信箱
被 告 陳柏鋒
陳萬國
上列當事人間志願士兵不適服現役賠償辦法事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下︰

主 文

被告應連帶給付原告新臺幣柒萬肆仟柒佰零柒元。

訴訟費用由被告連帶負擔。

事實及理由

壹、程序部分：本件被告均經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，依行政訴訟法第236條、第218條準用民事訴訟法第385條第1項前段、第386條等規定，准依原告聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體部分

一、事實概要：被告陳柏鋒係原告機關所屬志願役士兵，於民國105 年5 月16日轉服志願役士兵生效，並自生效日起須服現役4 年。

嗣被告陳柏鋒因個人因素不適服志願士兵，經國防部陸軍司令部於106 年9 月19日國陸人整字第1060023515號令（下稱陸軍司令部106 年9 月19日令），核定被告陳柏鋒自106 年10月1 日零時「不適服現役」退伍生效，且依志願士兵不適服現役賠償辦法第3條規定，被告陳柏鋒應依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償原告自核定起役之日起所受領之志願役士兵3 個月待遇，而被告陳柏鋒應服法定役期為48個月，尚餘法定役期31個月未服，核算被告陳柏鋒應依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償所受領志願士兵3 個月待遇共計新臺幣（下同) 74,707元。

又被告陳萬國為被告陳柏鋒之祖父，於簽立陸軍關渡地區指揮部志願士兵未服滿法定役期退伍人員分期賠償協議書（下稱系爭協議書），表示願就被告陳柏鋒之上揭賠償金額，依賠償辦法規定負連帶賠償責任。

原告雖曾函文告知被告應於限期內完成繳款，惟被告迄今仍置之不理。

為此請求被告連帶給付74,707元，並依行政訴訟法第8條第1項規定提起本件給付之訴。

二、原告起訴主張：被告陳柏鋒係原告機關所屬志願役士兵，於104 年5 月5 日轉服志願役士兵生效，並自生效日起須服現役4 年。

嗣被告陳柏鋒因個人因素不適服志願士兵，經陸軍司令部106 年9 月19日令，核定被告陳柏鋒自106 年10 月1日零時「不適服現役」退伍生效，且依志願士兵不適服現役賠償辦法第3條規定，被告陳柏鋒應依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償原告自核定起役之日起所受領之志願役士兵3 個月待遇，而被告陳柏鋒應服法定役期為48個月，尚餘法定役期31個月未服，核算被告陳柏鋒應依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償所受領志願士兵3 個月待遇共計74,707元。

又被告陳萬國為被告陳柏鋒之祖父，簽立系爭協議書表示願就被告陳柏鋒之上揭賠償金額，依賠償辦法規定負連帶賠償責任。

爰依行政訴訟法第8條第1項規定提起本件給付之訴。

並聲明：如主文所示。

三、被告方面：被告均經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀作何聲明及答辯。

四、本院之判斷：

(一)按志願士兵不適服現役賠償辦法第2條第1項第3款規定：「有下列各款情形之一，經評審不適服志願士兵，且未服滿志願士兵現役最少年限者，應予賠償：…三、於核定起役之日起三個月期滿後，因其他個人因素申請不適服現役。」

同辦法第3條第1項、第2項：「( 第1項) 有前條第一項各款情形之一者，本人或其法定代理人、保證人（以下合稱賠償義務人），應依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償自核定起役之日起所受領之志願士兵3 個月待遇（本俸、加給）。

（第2項) 未服滿現役最少年限之比例計算，以月為採計單位，未滿一個月者不計。」

同法第第4條第1項規定：「依前條應賠償之金額，由權責機關或委任所屬機關（構）、部隊、學校追繳之。

賠償義務人應於接到追繳通知之次日起，3 個月內一次繳納全數賠償金額。」

。

次按在行政契約關係中，並不排除立法者就其中部分法律關係，以法律特別規定其要件、行為方式、程序或法律效果，俾限制行政契約當事人之部分契約自由而維護公益。

本件被告陳柏鋒是志願服兵役，而與國家軍事機關成立志願服兵役之行政契約，上揭志願士兵不適服現役賠償辦法等法律規定，即係立法者本於上揭說明，以法律特別規定限制被告與原告國家軍事機關間之行政契約之部分契約自由而維護公益。

(二)經查，原告主張被告陳柏鋒係原告機關所屬志願役士兵，於105 年5 月16日轉服志願役士兵生效，並自生效日起須服現役4 年。

嗣被告陳柏鋒經考核一次受二大過之懲罰不適服志願役士兵，經陸軍司令部106 年9 月19日令，核定被告陳柏鋒自106 年10月1 日零時「不適服現役」退伍生效之事實，業據原告提出陸軍司令部106 年9 月19日令及國防部陸軍司令部核定志願士兵不適服人員賠償清冊為證附卷可稽（見本院卷第84、86頁），經核相符，堪信為真實。

(三)次查，被告陳柏鋒自105 年5 月16日任志願役士兵，其因個人因素核定不適服志願士兵，則依前述志願士兵不適服現役賠償辦法第3條規定，應依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償自核定起役之日起所受領之志願士兵3 個月待遇（本俸、加給），未服滿現役最少年限之比例計算，以月為採計單位，未滿1 個月者不計。

經核計被告陳柏鋒尚未服完法定役期為31個月，而被告陳柏鋒服志願役士兵起役後，前3 個月受領待遇共計115,676 元，則依比例計算被告陳柏鋒應賠償金額為74,707元（計算式：115,676 元×31/48 ＝74,707元，元以下四捨五入），至今仍未給付等情，業據原告陳明並提出催繳函為證（見本院卷第104 、106 頁）。

是堪信被告陳柏鋒尚有74,707元尚未清償。

是原告依據上揭法律關係，請求被告陳柏鋒賠償給付尚未清償之74,707元，即屬於法有據。

(四)復查，被告陳萬國係被告陳柏鋒之祖父，依前揭志願士兵不適服現役賠償辦法第2條第2項規定簽立系爭協議書，有系爭協議書附卷可稽（見本院卷第100 至102 頁），保證志願士兵即被告陳柏鋒發生賠償義務時，連帶負責賠償。

故原告請求被告陳萬國應連帶賠償給付原告74,707元，亦屬有據。

五、綜上所述，原告依行政契約之法律關係，請求被告二人連帶給付74,707元，為有理由，應予准許。

六、依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 11 月 25 日
行政訴訟庭 法 官 高維駿
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴理由應表明關於原判決所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。
中 華 民 國 109 年 11 月 26 日
書記官 吳文彤