臺灣桃園地方法院行政-TYDA,110,簡,58,20211028,2

臺灣桃園地方法院行政訴訟判決 110年度簡字第58號
110年10月27日辯論終結
原 告 陸軍航空第六0一旅


代 表 人 楊承華
訴訟代理人 陳少頤
被 告 羅治翔

上列當事人間志願士兵不適服現役賠償辦法事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下︰

主 文

被告應給付原告新臺幣參萬伍仟柒佰貳拾柒元。

訴訟費用由被告負擔。

事實及理由

壹、程序方面：本件被告經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，依行政訴訟法第236條、第218條準用民事訴訟法第385條第1項前段、第386條等規定，准依原告聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面：

一、事實概要：被告係原告機關所屬志願役士兵，因1 年累計記大過3 次而廢止原核定起役退伍，經國防部於民國108 年12月30日以國陸人整字第1080033462號令，核定自108 年12月30日零時廢止原核定起役退伍生效，依志願士兵服役條例第5之1條第1項第2款規定解除召集退伍，並依同條第2項規定：前項人員，未服滿志願士兵現役最少年限者，應予賠償；

其賠償範圍、數額、程序、分期賠償、免予賠償條件及其他相關事項之辦法，由國防部定之。

再依志願士兵不適服現役賠償辦法第3條規定，被告應依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償原告自核定起役之日起所受領之志願役士兵3 個月待遇，而被告應服法定役期為48個月，尚餘法定役期17個月未服，核算被告應依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償所受領志願士兵3 個月待遇（本俸、加給），故應賠償35,727元（100,875 ÷48×17，小數點以下四捨五入）。

原告於109 年4月15日發函催繳，迄今均未解繳國庫，爰依行政訴訟法第8條第1項規定提起本件給付之訴。

二、原告起訴主張：被告係原告機關所屬志願役士兵，於106 年6 月12日轉服志願役士兵生效，並自生效日起須服現役4 年。

嗣因1 年內累計大過3 次，經國防部陸軍司令部於108 年12月30日零時廢止原核定起役之處分，依志願士兵服役條例第5之1條第1項第2款規定解除召集退伍，且依志願士兵不適服現役賠償辦法第3條規定，被告應依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償原告自核定起役之日起所受領之志願役士兵3 個月待遇，而被告應服法定役期為48個月，尚餘法定役期17個月未服，核算被告應依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償所受領志願士兵3 個月待遇共計35,727元，被告迄今均未解繳國庫，爰依行政訴訟法第8條第1項規定提起本件給付之訴。

並聲明：被告應給付原告35,727元。

三、被告方面：被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀作何聲明及答辯。

四、本院之判斷：㈠按志願士兵不適服現役賠償辦法第2條第1項第3款規定：「有下列各款情形之一，經評審不適服志願士兵，且未服滿志願士兵現役最少年限者，應予賠償：…三、於核定起役之日起三個月期滿後，因其他個人因素申請不適服現役。」

同法第3條第1項、第2項：「（第1項）有前條第一項各款情形之一者，本人或其法定代理人、保證人（以下合稱賠償義務人），應依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償自核定起役之日起所受領之志願士兵3 個月待遇（本俸、加給）。

(第2項) 未服滿現役最少年限之比例計算，以月為採計單位，未滿一個月者不計。」

同法第第4條第1項規定：「依前條應賠償之金額，由權責機關或委任所屬機關（構）、部隊、學校追繳之。

賠償義務人應於接到追繳通知之次日起，3 個月內一次繳納全數賠償金額。」

。

次按在行政契約關係中，並不排除立法者就其中部分法律關係，以法律特別規定其要件、行為方式、程序或法律效果，俾限制行政契約當事人之部分契約自由而維護公益。

本件被告是志願服兵役，而與國家軍事機關成立志願服兵役之行政契約，上揭志願士兵不適服現役賠償辦法等法律規定，即係立法者本於上揭說明，以法律特別規定限制被告與原告國家軍事機關間之行政契約之部分契約自由而維護公益。

㈡經查，原告主張被告係原告機關所屬志願役士兵，於106 年6 月12日轉服志願役士兵生效，並自生效日起須服現役4 年。

嗣被告因1 年內累計大過3 次，經國防部陸軍司令部於108 年12月30日廢止原核定起役之處分，並依志願士兵服役條例第5之1條第1項第2款規定解除召集退伍之事實，業據原告提出國防部陸軍司令部108 年12月30日國陸人整字第0000000000號令、核定志願士兵廢止原核定起役人員名冊、108 年12月份退伍除役名冊、核發軍官士兵退除給與審定名冊、送達證書等影本為證附卷（見本院卷第14至25頁）可稽，經核相符，堪信為真實。

㈢次查，被告自106 年6 月12日任志願役士兵，經陸軍司令部108 年12月30日令廢止原核定起役生效，則依前述志願士兵不適服現役賠償辦法第3條規定，應依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償自核定起役之日起所受領之志願士兵3 個月待遇（本俸、加給），未服滿現役最少年限之比例計算，以月為採計單位，未滿1 個月者不計。

經核計被告尚未服完法定役期為16個月，而被告服志願役士兵起役後，前3 個月受領待遇共計100,875 元，則依比例計算被告應賠償金額為35,727元（計算式：100,875 元×17/48 ＝35,727元，元以下四捨五入），被告迄今均未解繳國庫至今仍未給付等情，業據原告陳明並提出陸軍航空第601 旅警衛連函及普通掛號函件執據為證附卷（見本院卷第26至27頁）可稽，是堪信原告尚有35,727元未受清償。

是原告依據上揭法律關係，請求被告賠償給付尚未清償之35,727元，即屬於法有據，為有理由，應予准許。

五、綜上所述，原告依行政契約之法律關係，請求被告給付35,727元，為有理由，應予准許。

六、依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 10 月 28 日
行政訴訟庭 法 官 徐 培 元
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴理由應表明關於原判決所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。
中 華 民 國 110 年 10 月 28 日
書記官 吳 文 彤