臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,100,侵訴,19,20111125,1

臺灣桃園地方法院刑事判決 100年度侵訴字第19號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 徐昌生
指定辯護人 本院公設辯護人彭詩雯
輔 佐 人
即被告之兄 徐春秀
上列被告因妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第18389號），本院判決如下：

主 文

乙○○對於未滿十四歲之女子為性交，共拾罪，各處有期徒刑拾月。

應執行有期徒刑參年陸月。

事 實

一、乙○○自幼為瘖啞人，與A 女（起訴書代號0000-0000 ，真實姓名年籍詳卷，下稱A 女）之父（起訴書代號0000-0000甲，真實姓名年籍詳卷）係朋友關係，自民國97年起居即住在A 女位於桃園縣新屋鄉之住處內（詳細住址詳卷），詎乙○○於98年11月至99年1 月間，知悉A 女當時係就讀國中，可預見A 女係未滿14歲之女子，對兩性關係之認知尚屬懵懂，竟基於對於未滿14歲之女子為性交之不確定各別犯意，於上開期間之某日，在前開住處乙○○之房間內，以生殖器插入A 女陰道之方式，對A 女為性交行為共10次。

嗣於99年4 月20日許，A 女之父發現A 女懷孕5 個月，經學校通報社會局，始查知上情。

二、案經A 女訴由桃園縣政府警察局楊梅分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、本案所引用之供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及指定辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，先予敘明。

貳、實體部分：

一、訊據被告固然坦承有與A 女為性交行為，然矢口否認有何對於未滿14歲之女子為性交行為，辯稱：A 女告訴伊她已經16歲了，而且每次性行為都是A 女來找伊云云。

經查：

（一）被告有於前揭時、地，以前揭方式與A 女為性交行為之事實，業據被告警詢、偵查及本院審理時均坦認在卷，核與證人A 女於警詢、偵訊及本院審理時證述情節相符，又經採取被告之口腔黏膜DNA 樣本及A 女之子DNA 樣本比對，判斷A 女之子之各項DNA 型別與被告之相對應型別均無矛盾，經計算其CPI 值為1.517 乘以10的六次方以上，研判被告極有可能（機率99.99%以上）為A 女之子之生父，此有法務部調查局DNA 鑑識實驗室99年9 月15日調科肆字第00000000000 號鑑定書附卷足憑（見99年度偵字第18389號卷第56-57 頁），是此部分事實首堪認定。

1、關於被告與A 女為性交行為之次數及頻率，證人A 女先於警詢時證稱：98年11月被告來住伊家的時候，被告有將生殖器插入伊的陰道並體內射精，被告對伊性侵次數很多次伊自己也不清楚，只知道平均兩天就性侵伊一次，直到過年後（99年）伊二姐發現伊懷孕了，爸爸才叫被告搬走，被告才沒有性侵伊等語；

於偵查時則證稱：被告從伊國一時來家裡住，一搬進來就跟伊發生性關係，被告每天都找伊去他房間，直到99年4 月20日左右等語（見上開偵卷第10 -11頁、41頁反面）；

於本院審理則證稱：被告曾經於伊國中一年級下學期時來住過伊家，被告都是等伊放學後回到家裡，凌晨大約12點之後叫伊去被告房間，幾乎每天都會對伊性侵害。

伊跟被告發生性行為很多次，伊不清楚大概幾次，但時間都是在99年1 月之前，99年伊過完生日以後，被告就沒有跟伊發生性行為了等語（見本院侵訴字卷第17-21 頁），就渠等發生性交行為之頻率及起迄日為何，前後證述並非一致，且證人A 女於上開揭歷次證述時亦曾表示對於實際發生之次數「不知道」、「不清楚」等語，是關於次數及頻率，證人A 女前揭各次證述之真實性均不無疑問，難以以其中一次之證述為不利被告之認定，復參以被告於警詢中自承：共發生十幾次性交（見上開偵卷第5 頁），於偵查中則供稱：前後大概10次，這10次都是經過A 女同意的等語（見上開偵卷第26頁），依罪疑唯輕、有疑應利於被告認定之法理，應認被告自98年11月間起至99年1 月間止（無證據A 女滿14歲後仍有發生性行為）期間曾對A 女為性交行為之次數為10次。

2、被告固然辯稱不知道A 女未滿14歲，A 女曾對伊說已經16歲云云，然上情業為證人A 女於偵查中否認稱：伊沒有跟被告說伊幾歲，但伊下課時被告有看到過，所以大概知道伊讀幾年級。

伊平常沒有化妝或打扮，就是現在這樣子等語（見上開偵卷第43頁、第66頁），及審理中亦證稱：伊沒有跟被告說伊16歲，但被告曾經看過伊穿制服或體育服，伊不知道被告知不知道伊幾歲等語（見本院侵訴字卷第17頁反面-18 頁），顯見被告所辯並不實在。

且被告最初於99年5 月18日於警詢時已坦承稱：伊知道A 女的年齡，因為伊住她家很久了，伊知道A 女讀國中2 年級等語。

於偵查中則改供稱：「（問：被告是否知悉告訴人幾歲？）18歲。」

、「（問：被告在警詢時說告訴人讀國二，即13歲？）16歲。」

、「（問：到底18歲還是16歲？）16歲。

」、「（問：被告有無看過告訴人背著書包上學的情況？）沒有。」

、「（問：被告有無辦法確定告訴人那時已滿16歲？）確定。」

、「（問：被告知道國中二年級是代表幾歲？）16歲。」

云云（見上開偵卷第6 頁、第27頁），嗣於本院審理時又改供稱：伊認為A 女與伊發生性行為時為15歲，是A 女告訴伊的云云（見本院侵訴字卷第51頁反面-52 頁），前後多次反覆不一，而關於被告主觀上是否知悉A 女之實際年齡乙節，對被告行為當時而言應極為單純且固定之事實，要不至於因時間經過記憶模糊而有前後不一之認定，且案發後被告歷經偵查階段，已經知悉其行為之可非難原因與遭起訴之罪名及法條，基於趨利避害之想法，尚無法排除案發後因旁人教導或其他原因就A 女年齡部分為有利於己之供述，是被告前揭辯稱云云，應係飾卸之詞，要難採信。

是被告最初於警詢中坦認知悉A 女就讀國二乙節，與證人A 女前揭證述被告曾見過其穿制服及體育服相符，又警詢時被告尚未有機會或管道接觸可能影響其供述據實陳述之訊息，其供述之可信度自然較後續偵查及審理時為高，是被告應知悉A 女當時係就讀國中二年級乙節，應堪認定。

又按凡6 歲至15歲之國民，應受國民教育；

國民教育分為二階段：前6 年為國民小學教育；

後3 年為國民中學教育，國民教育法第2條第1項前段、第3條第1項分別定有明文，是一般學生就讀國民中學之年齡應係12歲至15歲，此亦為公眾所週知之事項，被告雖為瘖啞人（詳見後述），然其自身為國小畢業，此有桃園縣新屋鄉永安國民小學100 年8 月10日永小教字第0000000000號函暨函附之被告國小成績單1 份在卷足憑（見本院侵訴字卷第36-3 8頁反面），並非全然未接受過國民教育，又被告於75年至78年間尚有一段婚姻關係存續，有被告個人戶籍資料查詢結果1 紙附卷為憑（見上開偵卷第61頁），是以被告教育、智識程度及社會化之歷程，或以自己年齡之推算，其主觀上應可預見國中二年級之A 女當時可能為未滿14歲之女子。

末觀諸A 女之外貌，明顯稚氣未脫而與一般國中生無異（見上開偵卷第71頁），而A 女平時亦未刻意化妝打扮，業據A 女證述如前，復參以被告長時間與A 女同住一屋簷下，相處時間並非短暫，被告對於A 女當時可能未滿14歲乙節，主觀上豈有未預見之可能。

綜上各情，被告對A 女為前開性交行為時，其主觀上應可預見就讀國中二年級之A 女當時可能係未滿14歲之女子。

（二）至證人A 女於警詢時固然證稱：被告每次都是趁爸爸媽媽在睡覺時，來敲伊的房間門，因為被告是聾啞，他比著手勢叫伊去被告房間，伊說不要，被告便強拉伊去他房間，把門反鎖後就先脫他的褲子，接著脫伊的褲子，伊有打被告，但是被告不理會伊，後來被告便將生殖器插入伊的陰道並體內射精，被告每次對伊性侵害結束後，被告都會給伊300 元，伊都有跟他拿云云；

於偵查時則證稱：被告每次都是晚上拉伊進他的房間，伊跟他比手劃腳說不要，被告就硬把伊的褲子脫掉，然後就開始做了，伊有掙扎，但伊沒有叫，被告性侵完之後，伊就回到自己房間云云（見上開偵卷第10-11 頁、第42頁）；

於本院審理則證稱：被告每次都是等伊放學後回到家裡，凌晨大約12點之後叫伊去被告房間，伊每次都會推他或是反抗跟被告表示伊不想要跟他發生性行為，但是被告都沒有理會過伊，結束後伊都是回去自己房間，然後被告在他的房間裡云云（見本院侵訴字卷第17-21 頁），固然均證稱係遭被告以強暴方式為性侵害，並均有以手推被告或向其表示拒絕之意，惟：本案發生地既係在A 女住處被告之房間內，且時間皆係在晚間A 女之父母就寢後，A 女之父母當時均在距離被告房間一牆之隔而已，此有檢察官勘驗筆錄1 紙在卷可查（見上開偵卷第45頁），是若A 女幾乎每日遭被告以強暴方式為性侵害時，以被告與A 女父母之房間距離，A 女應可輕易發出聲響來向外求援，豈有長期隱忍此創痛而不向外求助之理，即便A 女當下不敢反抗，以被告對A 女為性交行為前，均係至A 女房間拉A 女至被告房間，A 女如欲抗拒被告每日對其性侵害，當可反鎖房門、不予理會或甚至要求與父母或其他親人同睡等其他方式來阻隔被告之侵害，A 女均捨此未為，亦與常理有違。

又偵查中檢察官質以證人A 女何以未向外求助時，證人A 女證稱：「他都威脅我，說他要跟爸爸說。」

云云（見上開偵卷第41頁反面），若A 女前揭證述被告以強制方法對其性侵害乙節屬實， A女長期受此不堪之煎熬，應亟欲告知他人（包括A 女之父在內）來脫離此侵害，被告以此話語告知A 女，客觀上對於一般被害人當不生任何威脅或恐嚇之效果，A 女會遭此被告此番話語致心生畏懼而不求助於外，殊難想像。

況證人A 女於審理中證稱：「（問：你是否記得如何推他？）我忘記了。」

、「（問：既然你知道被告叫你去他房間，他都會對你為性交行為，為何你還是都會到他房間？）我忘記了。」

、「（問：還是後來你已經同意跟被告發生性交行為，所以你才會一直過去他的房間？）我忘記了。」

、「（問：被告每次找你去他房間時，有無拉你的手一起進他的房間，還是他用比手劃腳要你去他房間，你就自己跟去？）忘記了。」

云云（見本院侵訴字卷第20-21 頁反面），就何以願意「配合」被告長期對其為性交行為之動機想法及當下如何反抗之過程，均稱以「忘記了」云云，顯有部分隱瞞及不實在之處，是證人A 女前揭就被告以強暴方式對其為性交行為乙節，為被告所否認，且有諸多情節均與常情相違，是本院僅得認定被告與A 女於前揭時、地為性交行為，尚難認定被告有以強暴方式為之，附此敘明。

（三）綜上所述，本案事證已臻明確，被告上開犯行，應堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

（一）核被告乙○○所為，係犯刑法第227條第1項之對於未滿14歲之女子為性交罪。

（二）被告上開10次與幼女性交罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

（三）刑法第227條第1項之罪，已將「對於未滿14歲之男女」列為犯罪構成要件，係針對被害人年齡所設之特別規定，自無庸再依兒童及少年福利法第70條第1項規定加重其刑，並予敘明。

（四）被告乙○○於出生後即具重度聽障及重度語障，屬極重度多重障礙之瘖啞人，此經被告於警詢時述明在卷，復有被告之母徐廖綢妹於偵訊時證述明確（見上開偵卷第5 頁、第38頁），並有被告提出之中華民國身心障礙手冊影本1份在卷可按（見上開偵卷第16頁），被告係屬自幼瘖啞之人，爰依刑法第20條之規定減輕其刑，

（五）按刑法第16條所規定之違法性錯誤之情形，採責任理論，亦即依違法性錯誤之情節，區分為有正當理由而無法避免者，應免除其刑事責任，而阻卻犯罪之成立，至非屬無法避免者，則不能阻卻犯罪成立，僅得按其情節減輕其刑之不同法律效果。

然法律頒布，人民即有知法守法義務；

是否可以避免，行為人有類如民法上之善良管理人之注意義務，不可擅自判斷，任作主張。

而具反社會性之自然犯，其違反性普遍皆知，自非無法避免。

至於違法性錯誤尚未達於不可避免之程度者，其可非難性係低於通常，則僅係得減輕其刑，並非必減。

是否酌減其刑，端視其行為之惡性程度及依一般社會通念是否皆信為正當者為斷。

（最高法院100 年台上字第156 號判意旨參照），蓋性侵害犯罪之基本型態乃非難行為人其透過一定方式違反相對人之「性自主」意願，侵害其性自主決定權（法益），此固然屬於自然犯，然刑法第227條與幼女為猥褻行為或性交罪，乃因少年對於性觀念與認識均未臻成熟，立法者乃對於年幼者之性自主意願之強制性保護，即本條係對於一定年齡以下之人，立法者預設渠等為無性自主決定能力之價值判斷，且保護對象之年齡範圍也因各國地域、民情及法規範之不同而有差異，亦即同一行為之評價並非放諸四海皆準地一律構成犯罪，是本條項之非難基礎即與侵害性自主決定權之一般自然犯之反社會性之普世認知有所不同，是本條項可能因行為人之教育程度、社會化內容之差異而有違法性認知之不同。

本件被告自幼為瘖啞人，教育程度僅為國小畢業，前已敘明，其對於外界訊息與法規範接觸之能力與範圍本無法與一般人相提並論，自難要求其具備與一定年齡以上之人為性行為方不為刑法處罰對象之違法性認知，然此並非不可避免，是以被告之可非難性程度有較一般人為低之情形，爰依刑法第16條但書，減輕其刑，並與上開瘖啞人減刑之規定，遞減其刑。

（六）爰審酌被告為逞一己私慾，對稚齡之幼女為性交行為，期間非短，造成A 女身心受創，戕害其身心健全發展，行為可議，惡性非輕；

惟念及被告並無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，又因先天障礙僅就讀至國小畢業，智識程度不高，且已經與被害人達成和解，有和解書1 份在卷可參（見上開偵卷第16頁），及其犯罪動機、手段、目的、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑併定應執行之刑，以示警懲。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、刑法第227條第1項、第51條第5款、第20條、第16條但書，判決如主文。

本案經檢察官王貞元到庭執行職務。

中 華 民 國 100 年 11 月 25 日
刑事第十五庭 審判長法 官 許雅婷

法 官 陳威帆

法 官 黃裕民
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。

書記官 蕭秀蓉
中 華 民 國 100 年 11 月 25 日
附錄本案論罪科刑之法條：
中華民國刑法第227條
（未成年人）
對於未滿十四歲之男女為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處 7 年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處 3 年以下有期徒刑。
第 1 項、第 3 項之未遂犯罰之。