臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,100,易,298,20120103,1

臺灣桃園地方法院刑事判決 100年度易字第298號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 古重浩
選任辯護人 何文雄律師
被 告 黃文正
上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第14107號、第28538 號），本院判決如下：

主 文

黃文正結夥三人以上攜帶兇器竊盜，未遂，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

未扣案之電纜剪壹把沒收。

其餘被訴部分無罪。

古重浩無罪。

事 實

一、黃文正前因①加重竊盜案件，經本院以93年度易字第1055號判決判處有期徒刑8 月確定，復②因加重竊盜案件，經臺灣苗栗地方法院以94年度易字第645 號判決判處有期徒刑1 年確定，再因施用第二級毒品案件，經本院以94年度壢簡字第1865號判決判處有期徒刑5 月確定，上揭②、③案件，經苗栗地院以95年度聲字第282 號裁定定應執行有期徒刑1 年4月確定，並與①所示之有期徒刑8 月接續執行，於民國94年8 月14日入監，嗣經臺灣苗栗地方法院以96年度聲字第264號裁定假釋中付保護管束，於96年4 月20日因縮短刑期假釋出監，並於96年6 月26日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢。

詎猶不知悔改，與真實姓名年籍不詳之二人基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於98年10月31日凌晨0 時30分許，駕駛其友人古重浩向不知情之劉春梅所借之車牌號碼P8－0630號自用小客車（下稱系爭自小客車），至桃園縣新屋鄉九47之5 號之宗宏公司，欲竊取該公司電箱內之電纜線，適為在場埋伏之宗宏公司負責人陳朝煌及林國錦發現，而報警查獲。

三、案經桃園縣政府警察局楊梅分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、有罪部分：

一、證據能力方面： ㈠ 按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有刑事訴訟法第159條之5第1項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5 分別定有明文。

查告訴人陳朝煌於警詢中所為之指訴，依上開刑事訴訟法第159條第1項之規定，原無證據能力，惟被告二人及被告古重浩之辯護人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議，則依上開規定，告訴人於警詢中之指訴已擬制經被告二人於審判程序同意作為證據，本院審酌上開筆錄作成時，並無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是上揭告訴人於警詢中之指述例外認具有證據能力。

㈡ 又案發現場相關位置圖示、桃園縣政府警察局刑案現場勘察紀錄表、贓證物認領保管單、現場採證照片共24張、監視器翻拍照片2 張等供述、非供述證據部分，檢察官、被告二人及被告古重浩之辯護人於本院審理中均未異議其證據能力，本院審酌上開證據資料均非公務員違法取得，復經本院於審理期日就上開證據進行調查、辯論，依法亦得作為本案證據，先予敘明。

二、實體方面： ㈠ 訊遽被告黃文正固坦承有於案發前與被告古重浩一同至超舜五金行購買電纜剪，並向被告古重浩借車至案發現場等事實，惟矢口否認有何結夥三人以上攜帶兇器竊盜罪犯行，辯稱：我當日原欲至宗宏公司竊取電纜線，但我還在宗宏公司圍籬外面觀察就被人發現而逃跑，當時我並未攜帶電纜剪，亦尚未為竊盜行為云云（見本院審易卷第32頁、第40頁反面、本院卷第58頁正、反面、第91頁反面、第162 頁、第187 頁反面）。

㈡ 經查：被告黃文正於案發前先與被告古重浩至超舜五金行購買電纜剪，嗣被告黃文正於98年10月31日凌晨，駕駛被告古重浩向其不知情之友人即證人劉春梅所借之系爭自小客車，至宗宏公司，欲竊取該公司電箱內之電纜線等情，業據被告黃文正坦認在卷，復經證人即告訴人陳朝煌於警詢、本院準備程序及審理中指述歷歷（見偵字卷第18至20頁、本院卷第59頁、第78頁反面至第79頁反面），及案發現場所查獲之系爭自小客車車主劉春梅及同案被告古重浩於審理時證述明確（見本院卷第33頁反面、第58頁反面、第89至第90頁反面、第91頁、第162 頁），復有現場相關位置圖示、現場採證照片共8 張（圖1 至圖8 ）、超舜五金行監視器光碟1 片暨翻拍照片2 張、超舜五金行統一發票翻拍照片1 張（見偵字卷第26、29、30、33頁、本院卷第110 頁）附卷可稽，則被告黃文正所為不利於己之自白與事實相符，此部分之事實，首堪認定。

㈢ 又查，被告黃文正於98年10月31日凌晨0 時30分許之竊盜犯行究有無其他共犯一情，證人陳朝煌於審理中證稱：我於98年10月30日下午發現宗宏公司電纜線及銅製高壓電板遭竊，我擔心歹徒會再來竊取電箱內剩餘未被剪走之電纜線及銅製高壓電板，所以我與陳朝乾、林國錦及其友人便於98年10月31日凌晨0 時許，在公司頂樓上警戒，約同日凌晨0 時30分許，我們看見一輛沒有開大燈的自小客車（即系爭自小客車）鬼鬼祟祟駛進羅家祠堂大門，接著右轉進入祠堂內小路後就沒有再出來，其於該時點駕車到羅家祠堂很可疑，我們便提高警覺，隔約15分鐘，突然發現我公司於前一（30）日下午遭竊電纜線之電箱後面出現手電筒亮光而感覺有異狀，我們即準備要去逮捕竊嫌，我們從同一個樓梯下來後，再從同一個門出去，往不同方向包抄，我與守衛陳朝乾一組，往廠房前面，林國錦與其友人一組，往廠房後面，結果我在冷凍櫃旁邊與黃文正面對面打了個照面等語（見本院卷第78頁反面至第82頁反面）；

證人即宗宏公司之員工林國錦亦於審判中證述：我們公司之電纜線於98年10月30日下午遭竊，我至現場察看，發現電箱旁還遺留遭竊嫌剪斷而不及帶走之電纜線，我想竊賊應該會再來，就通知老闆（即證人陳朝煌），我們四個人（即證人林國錦、陳朝煌及陳朝乾、胡義清）在「宗宏公司」樓上往外看，因公司隔壁有住人，公司大門又有警衛，所以猜想會從羅家祠堂過來，約晚間11、12時許，我們看見一臺車（即系爭自小客車）未進入羅家祠堂時就把大燈關掉，又過了約10分鐘後，發現廠房裡電錶箱有燈出現，我們立刻兵分兩路下樓，由老闆跟我同事（即陳朝乾）往廠房前追緝；

我跟警衛（即胡義清）從廠房後面包抄，我這一路包抄過程中，看見有兩個人影要從我們工廠裡面往外跑，我看見他們往圍籬出去，二竊嫌一前一後的跨越圍籬，我就往圍籬方向追，我看到兩竊嫌正準備翻越圍牆出去，我沿著田邊追到羅家祠堂，就沒有追到人了，但發現現場有竊嫌遺留之車輛（系爭自小客車）等語（見本院卷第83頁正、反面、第88頁正、反面），證人陳朝煌證述案發當晚與陳朝乾、林國錦及其友人一同戒備，追緝竊嫌時，其與陳朝乾一組，林國錦及其友人一組；

而證人林國錦則證述當晚係與證人陳朝煌、陳朝乾及胡義清在宗宏公司樓上察看，發覺竊嫌時，由陳朝煌與同事胡義清往前，而其與警衛陳朝乾往後追捕竊嫌；

另參以證人陳朝煌於距離案發較近之警詢中亦曾供稱案發當晚其與林國錦、陳朝乾及胡義清在宗宏公司樓上戒備等語（見偵卷第19頁），而與證人林國錦所證相符，堪認證人陳朝煌就案發當晚究係胡義清抑或林國錦之友人一同追緝竊嫌證述不一僅係因時間經過而有記憶模糊之情況，並未與常情有違，尚不得以此即認二人之證述為虛偽不實，又證人陳朝煌及林國錦就分組追緝竊嫌之成員，固有出入，然就本件竊嫌何時駕駛車輛進入羅家祠堂、系爭自小客車之車燈明滅狀況、如何發現竊嫌進入工廠內部及發現竊嫌後之追捕之過程等細節，仍為一致之證述，且本院審酌證人陳朝煌為本件竊盜案之被害人，證人林國錦為其公司員工，二人於本件竊案就自身之見聞證述即為已足，應無必要受刑事為證罪處罰之風險而憑空杜撰上揭埋伏及分組追捕竊嫌之過程，亦即二人應無串證之虞，是其等就上開於案發現場埋伏及分組追緝竊嫌之過程所為之證述，應堪採信。

而細繹二人證詞，並參證人林國錦當庭所繪製之現場相關位置暨嫌犯逃逸路線圖（見本院卷第93頁），案發當日凌晨，證人陳朝煌及證人林國錦各自率隊，自宗宏公司廠房1 樓兵分二路，分別往廠房之前、後追緝犯嫌，而又據證人陳朝煌所述，宗宏公司廠房只有1 個樓梯，該二隊人馬又自同一樓梯下來，再從同一門出去後始兵分二路，則此二隊人馬確實係往不同方向追緝竊嫌，而無同時眼見相同竊嫌之可能，又證人林國錦於審理時證稱，我看到的竊嫌身形高高的，那個竊嫌身形像是在庭右邊的被告（即被告古重浩）等語（見本院卷第83頁反面、第84頁），由此可知，證人林國錦所見之竊嫌之身形與被告黃文正並不相同，則該為證人林國錦所見之竊嫌顯係另有其人，復證人陳朝煌證稱：我看到跨越圍籬的人（即被告黃文正）是靠近「冷凍櫃」的圍籬處，黃文正從圍牆內跳到圍牆外，而我追出廠區外約100 多公尺，突然間跑出另外一個人跟他跑在一起，但我就無法確認那個男生的長相，他們一起往羅家祠堂方向跑等語（見本院卷第59頁、第87頁反面），及證人林國錦證稱：我看到的兩名竊嫌是從「變電箱」那邊一起跑，跑到「變電箱」後方的圍籬跨越出去等語（見本院卷第87頁反面、第88頁反面），亦徵證人陳朝煌與林國錦所見之竊嫌並非同一人，至為顯然。

則證人陳朝煌遇見被告黃文正，而證人林國錦則看到二個竊嫌，則顯然於當晚至宗宏公司行竊之竊嫌，除被告黃文正外，尚有真實姓名年籍不詳之二人應可認定。

復參以系爭自小客車駛進羅家祠堂之10多分鐘後，於證人陳朝煌、林國錦察覺異狀、追緝竊嫌之際，亦同時有二組竊嫌兵分二路逃跑，而適為證人陳朝煌及林國錦所分別遇見，倘被告黃文正與另二名真實姓名年籍不詳之人非同夥，何以於如此接近之時點，同時出現，同時遭證人陳朝煌、林國錦發現並追捕？是於案發當晚至宗宏公司行竊之被告黃文正與真實姓名年籍不詳之二人應有加重竊盜犯行之犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯甚明。

㈣ 按刑法上之未遂犯，必須已著手於犯罪行為之實行而不遂，始能成立，刑法第25條第1項規定甚明；

又按行為人是否構成刑法第321條之加重竊盜罪，仍應視其已否著手實施同法第320條之竊盜行為而定；

復按竊盜行為之著手，係指行為人意圖為自己或第三人不法之所有，而開始搜尋財物而定，而所謂「著手搜取財物」，當認自行為人「以行竊之意思接近財物，並進而物色財物」之際，方可認為係竊盜行為之著手（最高法院27年滬上字第54號判例及82年度第2 次刑事庭會議㈡決議）。

倘行為人僅著手於刑法第321條第1項各款所列之加重要件行為（如結夥三人、攜帶兇器、毀壞門扇或安全設備、夜間侵入住宅），而尚未為竊盜行為之著手者，充其量亦僅得於訴訟要件（如業經合法告訴）齊備下，依情狀論以侵入住宅罪或毀損罪，斷不能以該條竊盜罪之未遂犯論科。

再按共同正犯係兩個以上之行為人，形成一個犯罪共同體，各行為人彼此以其行為互為補充，也達成共同之犯罪目的，職是，由於每一個行為人，均係共同決議至實踐者，只要其中一人已達到著手實行階段，則全體行為人均視為已經著手於犯罪行為之實行。

查： ⒈ 證人陳朝煌於審理中證稱：案發當晚我與友人林國錦、陳朝乾、胡義清在公司頂樓上警戒，約98年10月31日凌晨0 時30分許，我們看見一輛自小客車（即系爭自小客車）駛進羅家祠堂大門，隔約15分鐘，突然發現我公司於前一（30）日下午遭竊電纜線之電箱後面出現手電筒亮光而感覺有異狀，我趕緊跑下樓察看，結果我在冷凍櫃旁邊與黃文正面對面打了個照面，當時黃文正手上沒有拿東西，身上也沒有背東西等語（見本院卷第59頁、第78頁反面至第79頁）；

證人林國錦於審理時證稱：案發當時，我們四個人（即證人林國錦、陳朝煌及陳朝乾、胡義清）在「宗宏公司」樓上往外看，我們看見一臺車（系爭自小客車）開進羅家祠堂停好，又過了約10分鐘後，發現廠房裡電錶箱突然有燈光出現，我們立刻兵分兩路下樓包抄等語（見本院卷第83頁反面），而上揭二人就電箱出現手電筒之燈光一節，互核一致，堪認案發當晚宗宏公司之電箱曾出現手電筒照射之光源一情為真，而當晚至宗宏公司行竊之人除被告黃文正外，尚有真實姓名年籍不詳成年男子二人，已證述如前，而被告黃文正與真實姓名年籍不詳之成年男子二人所欲行竊之電纜線之位置在與電箱甚為接近，渠等以行竊之意思接近該電箱，並持手電筒照射該電箱，無非係為搜尋電纜線之所在，甚為顯然，復陳朝煌證稱遇見被告黃文正時，其手上沒有拿東西等語（見本院卷第79頁），且案發現場亦無發現任何手電筒，則被告黃文正應非持手電筒之竊嫌，則與被告黃文正同夥行竊之真實姓名年籍不詳之二人中，必有一人，持手電筒，已接近電纜線放置之電箱，持手電筒照射，欲找尋電纜線之所在，揆諸前揭說明，當認該真實姓名年籍不詳之二人之其中一人已以行竊之意思接近財物，並進而物色財物，而可認為已達到竊盜行為著手實行階段，而被告黃文正與另名真實姓名年籍不詳之人，均視為已經著手於犯罪行為之實行，應堪認定。

至被告黃文正固辯稱：我只是在宗宏公司外觀察，沒有進去宗宏公司圍籬內云云，然參證人陳朝煌曾與被告黃文正面對面對峙，對於被告黃文正之五官、身型、膚色等特徵當記憶深刻，且其於審理時當庭確認被告黃文正即為當日凌晨於宗宏公司欲竊取電纜之人，矧證人陳朝煌與被告黃文正間並無嫌隙，證人陳朝煌亦知具結後偽證之刑責，猶依然指認被告黃文正確為本案案發時犯罪行為人無訛，堪信證人陳朝煌所述情節為真。

被告黃文正所為辯解顯屬卸責之詞，洵無足採。

㈤ 就被告黃文正是否有攜帶兇器一節，被告黃文正於本院準備程序中固坦承係為要竊取電纜線，於案發前一、二日與被告古重浩一同至「超舜五金行」購買電纜剪等語（見審易卷第32頁），然前於檢察事務官詢問時供稱：「（問：是否於98年10月29日晚上9 時許，在桃園縣新屋鄉○○路555 號超舜五金行購買電纜剪1 把？）我不知道，我忘了。

（提示卷內監視器畫面，問：是你嗎？）我看不出來是我。

（問：你買過幾把電纜剪？）從來沒有買過」等語（見他字卷第5 頁）；

而於本院審理時稱：我購買電纜剪後就放在家哩，沒有帶至案發現場等語（見本院卷第58頁），被告黃文正於準備程序中復供稱：「（問：電纜剪現在何處？）我當時要離開時就把它帶走了」等語（見審訴卷第32頁），則被告黃文正先於檢察事務官詢問時供稱從來沒有買過電纜剪，又於準備程序中承認有購買電纜剪並將電纜剪帶至案發現場，但離開時有帶走，復於審理中供稱有購買電纜剪，但未帶至案發現場，其前後供述一再翻異，則被告黃文正稱未攜帶電纜剪至案發現場一情，即屬有疑，且衡諸常情，至現有人經營之公司竊取非廢棄之電纜線，若無攜帶電纜剪，應無法將電纜線剪斷而竊取得手，被告黃文正慮及此，特地於案發前二日購買電纜剪，焉有不將電纜剪攜至案發現場之理？被告所辯顯與常情有違，顯無足採，復證人陳朝煌於警詢中證稱：宗宏公司先前於98年10月30日下午4 時20分許遭竊，警方於同日下午5 時許，在電箱周遭採證時並無該把電纜剪，而翌（31）日凌晨0 時30分許，宗宏公司又遭竊嫌侵入，當晚我在先前遭竊電箱後面發現一把電纜剪，因此我研判該電纜剪是此次竊賊逃跑時，來不及帶走而遺留的等語（見偵卷第19頁）明確，證人即到場之員警黃建豪於審理時證稱：宗宏公司第一次報案時，我去現場並沒有看到電纜剪，第二次報案是被害人說他們在那邊看見竊嫌那次晚上，我當時在附近巡邏，看到我同事拿著手電筒照著草叢，我就過去一探究竟，但未查獲竊嫌，我回到宗宏公司時，有看見1 把電纜剪放在守衛室，當時被害人（即證人陳朝煌）說這把電纜剪是在電箱附近發現的等語（見本院卷第124 頁正、反面），證人黃建豪雖係聽聞證人陳朝煌所述始知該把電纜剪之來歷，惟其確實親見該把電纜剪之存在，而本院審酌證人陳朝煌與被告黃文正無何怨隙，亦無何證據顯示證人陳朝煌有何自導自演，誣陷被告黃文正之可能，且於員警趕到之第一時間證人陳朝煌即告知該把電纜剪係在電箱附近所發現，於其於本院所陳述相互一致，則證人陳朝煌之證述，應堪採信，則被告黃文正於本件案發時，有將其於案發前特地購買之電纜剪攜至案發現場，當屬無疑。

三、論罪科刑 ㈠ 新舊法比較：查被告於行為後，刑法第321條第1項業於100 年1 月26日修正公布，於100 年1 月28日生效施行。

按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

修正前之刑法第321條第1項原規定：「犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

... 六、在車站或埠頭而犯之者。」

；

而修正後刑法第321條第1項則規定：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

... 六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。」

，比較修正前後之規定，修正後該條項於第1款刪除「於夜間」之文字，於第6款增加「在航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內」之文字，擴大加重竊盜罪之適用範圍，使部分修正前原應適用普通竊盜罪論罪科刑之情形，於修正後改論以加重竊盜罪論罪科刑，並增加得併科罰金新臺幣10萬元之規定，比較修正前後之規定，以修正前之規定對被告較有利，是應依刑法第2條第1項前段規定，適用行為時之法律即修正前刑法第321條第1項之規定，合先敘明。

㈡ 按修正前刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年度臺上字第5253號判例足資參照）。

查以，本案被告黃文正持以行竊之電纜剪，雖未扣案，惟依市售之電纜剪，均屬以金屬或堅固材料製造，質地堅硬，前端均多程尖銳，是該等器械客觀上均足以傷害人之生命、身體而對安全構成威脅，顯係具有危險性之器械，均應認屬兇器無疑，先予敘明。

又被告黃文正夥同真實姓名年籍不詳之成年男子二人攜帶電纜剪，至宗宏公司行竊，而於開始物色財物之際即為證人陳朝煌、林國錦所發現，是核被告所為，係犯修正前刑法第321條第1項、第3款、第4款、第2項之結夥三人以上攜帶兇器竊盜未遂罪，公訴意旨所論之起訴法條僅刑法第321條第1項第3款，容有未洽，惟其基本社會事實相同，就同條項第4款併予審理，罪名並無不同，無庸變更起訴法條；

另98年10月30日之犯行無法證明為被告二人所為，為本院為無罪之諭知（詳如後述），故與被告黃文正98年10月31日之加重竊盜犯行即不具接續一罪之關係，公訴意旨亦有誤會，附此敘明。

被告黃文正與真實姓名年籍不詳之二人間有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。

又被告黃文正已著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。

被告黃文正有事實欄所載之科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽（見本院卷第4 頁至第14頁反面），其於5 年內再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑，被告黃文正同時有刑之加重及減輕事由，應先加後減之。

爰審酌被告黃文正不思以正當手段獲取財物，竟圖不勞而獲而為本案竊盜犯行，其犯罪動機及目的，對他人之物欠缺所有權之觀念，且竊盜止於未遂階段，尚未造成被害人實質損害，及其犯罪手段、生活狀況、智識程度、犯後否認犯行，足見其毫無悔意，犯態度不佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

㈢ 至被告黃文正與真實姓名年籍不詳之二人所攜帶用以行竊之電纜剪1 把，為被告黃文正所有（見本院審易卷第32頁），且供本件竊盜犯行所使用，雖未扣案，然無證據證明業已滅失，爰依刑法第38條第1項第2款、第3項之規定，沒收之。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨另以：被告黃文正與古重浩基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，分別於98年10月30日下午4 時20分許及98年10月31日凌晨0 時30分許（此次黃文正另為有罪之諭知），駕駛被告古重浩向不知情之劉春梅所借之車牌號碼P8－0630號自用小客車，至桃園縣新屋鄉47之5 號宗宏公司，持客觀上足以對人之生命、身體造成威脅可充作凶器之電纜剪1 支，竊取宗宏公司所有之PEX 電纜線及銅製高壓電板得手；

應認被告黃文正、古重浩涉有刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜既遂罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。

又按所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎，最高法院29年上字第3105號、40年臺上字第86號判例著有明文。

又按認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，復無其他調查途徑可尋，法院即應為無罪之判決，最高法院76年臺上字第4986號著有判例可資參照。

三、公訴意旨認被告二人涉有攜帶兇器竊盜既遂罪嫌，無非係以：⑴告訴人陳朝煌於警詢及審理中之證述、⑵證人劉春梅於警詢及審理中之證述、⑶於案發現場發現古重浩向證人劉春梅所借系爭自小客車上（下稱系爭自小客車）遺有宗宏公司之電纜線及膠帶1 捲、購買電纜剪之發票1 張、⑷98年10月29日21時24分之桃園縣新屋鄉○○路555 號超舜五金行之監視器翻拍照片2 張、⑸於案發現場附近曾找到一把電纜剪、⑹於被告古重浩向證人劉春梅所借系爭自小客車上尋得疑似被告古重浩之鞋，該鞋與宗宏公司場外圍籬地面所採及之鞋印相符等為其論據。

四、訊據被告黃文正固坦承有向被告古重浩借用系爭自小客車及與被告古重浩一同購買電纜剪等情，然堅詞否認有何攜帶兇器竊盜犯行，辯稱：我沒有於98年10月30日駕駛系爭自小客車至宗宏公司等語（見他字卷第4 、5 頁）；

質之被告古重浩亦坦承有向劉春梅借用系爭自小客車，並有與黃文正一同去買電纜剪等情，惟亦堅詞否有何攜帶兇器竊盜犯行，辯稱：我之所以和黃文正一起去購買電纜剪，是因為黃文正沒有車，所以我才載他去買的，但我不知道他購買電纜剪之原因為何；

而案發當天黃文正向我借車，我把向劉春梅借來的車借給黃文正，我並沒有到案發現場；

由於那不是我的車，所以我也不清楚借給黃文正時車上有何物品，且電纜線如此普遍，何以認定為被害人所有等語（見本院卷第33頁反面、第58頁反面、第162 、186 頁），被告古重浩之辯護人則以：證人陳朝煌於本院證述時稱98年10月31日案發時未見過古重浩，故無法證明古重浩有於該日至案發現場；

鞋印的部分僅能證明他們員警只有比對，但無法證明於宗宏公司所採集之鞋印與自系爭自小客車上所取得之鞋為古重浩所有，故無從判斷古重浩有至案發現場；

而古重浩雖有陪同黃文正購買電纜剪，然亦無法證明古重浩有參與本件犯行，且被告黃文正亦供稱古重浩並未於98年10月31日凌晨陪他去現場等語（見本院卷第59頁、第187 頁反面），經查： ㈠ 98年10月30日之竊盜犯行（被告二人）： ⒈ 位於桃園縣新屋鄉47之5 號宗宏公司，於98年10月30日下午4 時20分許，遭人潛入公司工廠內竊取PEX 電纜線及銅製高壓電板等事實，業據證人陳朝煌於警詢及本院審理中證述綦詳（見偵字卷第18至20頁、本院卷第78頁反面），復有案發現場相關位置圖示、桃園縣政府警察局刑案現場勘察紀錄表、贓證物認領保管單及現場採證照片共12張（圖1 至12）附卷可稽（見偵字卷第26、27、31、32頁），首堪認定。

⒉ 又查，證人陳朝煌於警詢及審理中證述：我於98年10月30日下午4 時20分許，發現我所經營宗宏公司內之電纜線及銅製高壓電板遭竊，因我擔心歹徒會再來竊取電箱內未被剪走之電纜線及銅製高壓電板，所以我與友人林國錦、陳朝乾、胡義清便於98年10月31日凌晨0 時許，在公司頂樓上警戒，約同日凌晨0 時30分許，我們看見一輛沒有開大燈的自小客車（即系爭自小客車）鬼鬼祟祟駛進羅家祠堂大門，接著右轉進入祠堂內小路後就沒有再出來，該次竊賊發現失風就趕緊從電箱後面小路逃跑了，我當時趕緊去追並通知警方，我追至羅家祠堂，看見竊賊所駕駛而遺留現場之系爭自小客車，當時該引擎蓋還熱熱的，從車窗往車裡看，看到之前失竊的電纜線一段，及我們公司專用規格之膠帶1 捲，所以我覺得98年10月31日凌晨之竊賊與於前一日之竊賊相同等語（見偵字卷第18、19頁、本院卷第59頁、第78頁反面至第79頁）；

惟證人即製作贓證物認領保管單之員警黃建豪於本院審理時證稱：本案之贓物認領保管單是我所製作，我不記得上載之PEX 電纜線0.7 公尺是在何處查獲的，我是依據被害人（即證人陳朝煌，下同）供稱該節PEX 電纜線是他們公司使用的，他們應該比較清楚知道，且被害人說有遇到竊嫌去他們公司行竊，所以就依據被害人陳述發還給被害人。

我第一時間並沒有到被害人公司附近之資源回收場查詢被害公司遭竊之PEX 電纜線、銅製電板之下落等語（見本院卷第123 頁正、反面）、證人林國錦於本院審理時證稱：在現場的時候我沒有看到車子裡面的東西，是到派出所的時候才看到的等語（見本院卷第84頁）及證人劉春梅亦於審理時證稱：我的車子之前都是我自己在使用，我將借車給古重浩的時候，車上沒有放電纜線或膠帶等語（見本院卷第90頁反面），則該0.7公尺之電纜線及膠帶1 捲是否係自被告黃文正所借之系爭自小客車上所取得，已屬有疑，且該0.7 公尺之電纜線及膠帶1 捲並未扣案，無法比對該電纜線與宗宏公司前所失竊之電纜線是否為同一，以及無法查明該膠帶1 卷是否為宗宏公司所有，是該0.7 公尺之電纜線及膠帶1 捲係自系爭自小客車上所取得，且為宗宏公司所有等情，僅有證人即告訴人之陳朝煌之單一指訴，證人陳朝煌固無誣指被告二人之動機，查獲員警亦無栽贓之可能，然縱使該0.7 公尺之電纜線及膠帶1 捲係自被告二人所借之系爭自小客車上所取得且經證明確實為宗宏公司所有，而被告黃文正於98年10月31日之竊盜犯行，另有真實姓名年籍不詳之二人夥同犯案，已證述如前，是使用系爭自小客車之人，除被告黃文正外，至少尚有真實姓名年籍不詳之二人，應可認定，則無法排除該真實姓名年籍不詳之二人，甚至另有其他真實姓名年籍不詳之一人或數人，使用被告古重浩所借之系爭自小客車，先於98年10月30日下午4 時20分許至宗宏公司為竊盜犯行，並將竊得之物放置於系爭自小客車上之可能，亦即，縱使自系爭自小客車上取出宗宏公司0.7 公尺之電纜線及膠帶1 捲一情為真，亦無法逕認借用該車之被告古重浩及於另次竊盜未遂之被告黃文正為該次竊盜犯行之行為人。

至證人即系爭自小客車車主劉春梅於審理時證述：我朋友古重浩於98年年10月30日傍晚跟我說他朋友黃文正要借用我所有系爭自小客車，我不知他們借用目的為何，但我說若把我的車借給他，我出門就沒有車開，古重浩就把他的車牌號碼0783-MR 號自小客車跟我交換之方式，借用我所有之上開車輛等語（見本院卷第89至第90頁反面），為被告古重浩所不否認，然此僅能證明被告古重浩有向證人劉春梅借車之事實，亦不足以為不利被告古重浩之認定。

⒊ 復查，被告二人有於案發前一同至超舜五金行購買電纜剪一情已證述如前（見偵卷第33頁、本院卷第58頁反面、第110、162 頁、本院審易卷第32頁），且被告黃文正亦供稱購買電纜剪之目的係供98年10月31日凌晨竊取電纜線之用等語（見本院審易卷第32頁），然無法查明被告古重浩是否知悉購買電纜剪之原因，及縱使被告古重浩知悉購買電纜剪係為行竊之用，亦無何積極證據證明被告二人於98年10月30日下午4 時20分許確有至案發現場，自無法僅憑被告二人曾有購買電纜剪之事實，即為不利被告二人之認定，況證人陳朝煌於警詢中證稱宗宏公司先前於98年10月30日下午4 時20分許遭竊，警方於同日下午5 時許，在電箱周遭採證時並無該把電纜剪等語（見偵卷第19頁）明確，是於98年10月30日下午4時20分之宗宏公司遭竊之案發現場並無發現任何電纜剪，更難以被告二人購買電纜剪一情即認被告二人有為本次之攜帶凶器竊盜犯行。

⒋ 另於宗宏公司外圍出現與被告古重浩相符之鞋印一節，經本院函查桃園縣政府警察局楊梅分局查明該鞋印之鑑定結果，其函覆：「... 現場歹徒遺留之鞋印（圖8 ）經比對古嫌（即被告古重浩）鞋印（圖12）尺寸相符，鞋印雷同」等情，有桃園縣政府警察局楊梅分局100 年4 月16日楊警分刑字第1008017487號函在卷可稽（見本院卷第22頁），然證人即鑑識人員林良輝於本院審理時證稱：偵卷第30頁（下同）現場照片圖8 之鞋印係在宗宏公司遭竊廠址的圍牆外所取得，現場照片圖9 至12之鞋子並非我所取得，當時因為派出所查獲可疑之車輛，而第一時間98年10月31日車主當時並未在現場，所以當時我們採證只做外部拍照存證的動作，後來是因為取得被害人（即證人陳朝煌）的同意後，才將車內的鞋子送回做採證，這四雙鞋子是在車內後乘客座取得，派出所補送上來的鑑定的，我不清楚所取得的四雙鞋子是何人所有，而現場照片圖8 之鞋印僅類似現場照片圖12之鞋子，因為特徵不夠沒有辦法做個化，所以我們就沒有送鑑定，只有做比對而已，無法判斷這個鞋印是跟被告古重浩鞋印相符，我們只有提供雷同的線索而已等語（見本院卷第160 頁反面至第161 頁），是該鞋印係在宗宏公司遭竊廠址的圍牆外所取得，而非於工廠內部或遭竊電纜線附近所取得，則是否係本次竊盜之犯嫌所留下之鞋印，已屬有疑，且留下鞋印之原因有多端，非必為行竊，而所比對圖12之鞋（見偵字卷第30頁，下同），固係於被告古重浩向證人劉春梅所借之系爭自小客車所取出，然無何證據證明該鞋為被告古重浩所有，而縱證明為被告古重浩所有，所比對圖12之鞋印，亦僅係類似於宗宏公司圍牆外所取得之鞋印，而無法鑑定出為同一隻鞋所留下，而縱證明為同一隻鞋所留下之鞋印，依該鞋印之位置，係於宗宏公司遭竊廠址的圍牆外，已如前述，至多僅能證明被告古重浩有至宗宏公司遭竊廠址的圍牆附近，亦無法認定被告古重浩確有進入宗宏公司工廠內而為本次之攜帶凶器竊盜犯行甚明。

㈡ 98年10月31日之竊盜犯行（被告古重浩） ⒈ 證人陳朝煌於警詢中證稱：案發當晚我跑到一樓的一個轉角處正好和一位負責把風的竊賊面對面，而這次我所指認的古重浩就是當天正巧和我面對面負責把風的竊嫌等語（見偵卷第20頁），然其於本院審理中證稱：我確認案發當天到場之被告是黃文正。

我於警詢時稱有與古重浩碰面，是因為車上查到一套衣服，裡面有兩張統一發票，其中一張是購買電纜剪發票，警方根據發票去追蹤商店，調取錄影帶供我指認，因監視器影像很模糊，我無法確認，警察指著監視器畫面問我是否為這兩個人，我說是其中一個，警察就說我指的人是古重浩，當初在指認時，警方僅有提供這一張照片及錄影帶供我指認而已。

所以製作筆錄時我就陳述當天碰到的是古重浩，至於筆錄記載「與我碰面的人就是之後經我指認之古重浩」，應該是警察打錯了，因為當時我並不知道竊賊的名字等語（見本卷第79頁反面、第80頁），而證人陳朝煌稱其於警詢當時並不知道竊嫌的名字，而係於事後觀看超舜五金行監視錄影畫面時，由於影像很模糊而仍然無法確認竊嫌為何人，經員警提示時始知被告古重浩之名字等節，亦未與常情相違，且證人陳朝煌與被告二人素昧平生，互不相識，應無何迴護被告古重浩及構陷被告黃文正之動機，則證人陳朝煌就自身親見親聞下證述案發當晚所見之人為被告黃文正，非被告古重浩一情，堪信為真實，是證人陳朝煌於警詢中指訴無法為不利被告古重浩之認定。

另證人林國錦於本院審理時證稱：案發當晚我追到圍籬外的那個竊嫌之樣貌，我沒有看到，但其大概的身形像是在庭右邊之被告（即被告古重浩）等語（見本卷第83頁反面、第84頁），然身形類似之男子比比皆是，被告古重浩之身形亦非十分特殊，實無法僅憑相類似之身形，即認定當晚行竊之人為被告古重浩。

⒉ 又被告古重浩有與被告黃文正於案發前購買電纜剪，而於9810月31日案發現場有發現1 把電纜剪各節，已證述如前（見偵卷第19、33頁、本院卷第58頁反面、第110 頁、第124 頁正、反面、第162 頁、本院審易卷第32頁），然無何積極證據證明被告古重浩於98年10月30日下午4 時20分許確有至案發現場已如上述，自無法僅憑被告古重浩曾與被告黃文正有購買電纜剪之事實，即為不利被告古重浩之認定。

⒊ 復證人陳朝煌於本院審理時證稱：於98年10月31日凌晨有發生竊案，竊嫌係開一自小客車（即系爭自小客車）前來，渠等行竊失風經我追捕至羅家祠堂，竊嫌就不見蹤影，但我看見一部車子停放該處，車門為關閉狀態，竊嫌並未上車，我過去摸引擎蓋發現是熱的，之後我就聯絡警察到場等語（見本卷第79頁、第78頁反面），而經送比對之圖12之鞋（見偵卷第30頁）係於系爭自小客車車內後乘客座取得，已據證人林良輝證述如前（見本卷第160 頁反面），則該次竊盜未遂犯行之竊嫌並未於再回到系爭自小客車上，縱使圖12之鞋與宗宏公司工廠圍籬內外之任何鞋印完全相符，然亦不可能係本次竊盜未遂之竊嫌所留下，則關於圖12鞋印之比對結果，應無庸贅論，皆與被告古重浩所涉之竊盜未遂罪嫌無涉，至為顯然。

⒋ 至被告古重浩有向證人劉春梅借用系爭自小客車一節，業已證明如前（見本院卷第89至第90頁反面），惟借用車輛與親至案發現場係為二事，況被告黃文正一再供稱被告古重浩並未至案發現場（見本院審易卷第32頁、本院卷第58頁），亦無其他證據證明被告古重浩確有至案發現場，是無法以被告古重浩有向證人劉春梅借用系爭自小客車之事實，即推論被告古重浩有為該次之竊盜未遂犯行。

五、綜上所述，98年10月30日之竊盜犯行方面，被告二人固有於案發前一同購買電纜剪，被告古重浩並向證人劉春梅借用案發現場所發現之系爭自小客車，然無何證據證明被告二人有於該日至宗宏公司竊；

而於系爭自小客車上是否有證人陳朝煌所稱之0.7 公尺之電纜線及膠帶1 捲，非無疑義，縱上揭物品係取自於系爭自小客車，亦無法遽認係被告二人所竊取而放至於該車；

另從系爭自小客車上所取出之鞋與案發現場採集之鞋印亦僅為類似，且該鞋亦無法證明為被告古重浩所有，復當日案發現場並無電纜剪之存在，亦據證人陳朝煌證述屬實，故難認被告二人有該次之攜帶兇器竊盜既遂之犯行；

同年月31日之竊盜犯行方面，亦無何證據證明被告古重浩有於該日至宗宏公司行竊，於該日案發現場固曾出現電纜剪1 把，然難以僅憑被告古重浩有與被告黃文正一同購買電纜剪之情，即認被告古重浩亦同至現場行竊，至圖12之鞋亦顯與當日之竊案無關；

另無法據被告古重浩有向證人劉春梅借用系爭自小客車之事實，推論被告古重浩確有至案發現場，而為不利被告古重浩之認定。

此外，復查無其他積極證據足以證明被告二人有涉有起訴書所指之98年10月30日之攜帶凶器竊盜既遂之犯行，及被告古重浩有何同年月31日之攜帶凶器未遂之犯行，揆諸首揭法條、判例要旨及說明，自屬不能證明被告二人犯罪，應為被告二人無罪之諭知，以昭審慎。

據上論斷，刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項前段，修正前刑法第321條第1項第3款、第4款、第2項，刑法第2條 第1項前段、第28條、第25條第2項、第41條第1項前段、第47條第1項、刑法第38條第1項第2款、第3項判決如主文本案經檢察官蕭永昌到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 1 月 3 日
刑事第五庭 審判長法 官 潘政宏
法 官 石蕙慈
法 官 陳郁融
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳亭竹
中 華 民 國 101 年 1 月 4 日
附錄法條：
修正前刑法第321條
（加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處 6 月以上、 5 年以下有期徒刑：
一 於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二 毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三 攜帶兇器而犯之者。
四 結夥三人以上而犯之者。
五 乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六 在車站或埠頭而犯之者。
前項之未遂犯罰之。