臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,100,易,945,20120130,1

臺灣桃園地方法院刑事判決 100年度易字第945號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 汪怡瑋
上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第14679號、第15746號、第24298號、第28668號、第31335號、99年度調偵字第1027號），本院判決如下：

主 文

汪怡瑋意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，共玖罪，各處有期徒刑叁月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。

應執行有期徒刑壹年拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、汪怡瑋明知渠未持有充足之中華航空公司里程數（以下簡稱華航里程數），亦無履行買賣契約之真意，竟意圖為自己不法之所有，分別為下列行為：㈠於民國99年1 月11日21時許，在露天拍賣網站刊登販售華航里程數80,000之訊息，適吳紀玫瀏覽上開訊息後，與汪怡瑋約定以新臺幣（下同）35,600元購買該80,000里程，里程數則應於99年2 月11日由汪怡瑋完成轉讓，吳紀玫隨即於99年1 月12日10時17分許將35,600元匯款至汪怡瑋所有之華南銀行北桃園分行帳號000000000000000096號帳戶內，迨99年2 月11日，汪怡瑋未如期交付里程數，嗣對吳紀玫之催討亦置之不理，吳紀玫始知受騙。

㈡於99年1 月17日21時57分許，在露天拍賣網站刊登以36,000元販售華航里程數100,000 之訊息，適林金良得知上開訊息後，即與汪怡瑋約定以27,000元購買90,000里程數，並於99年1 月22日21時許將27,000元匯入汪怡瑋之華南銀行北桃園分行帳號000000000000000096號帳戶內；

林金良復於99年2月18日20時23分許在露天拍賣網向汪怡瑋以15,000元購買華航里程數40,000，並於99年2 月24日13時16分許將15,000元匯入不知情之蔡嘉雯所有臺灣銀行三多分行帳號000000000000000號帳戶內，然迄99年2 月底止，汪怡瑋均未依約定將里程數交付林金良。

㈢於99年1 月20日21時許及99年1 月25日23時許，鄭絜綺分別以37,000元、39,500元向汪怡瑋購買各80,000之里程數，並於99年1 月20日21時58分許、同日22時許、及99年1 月26日9時31分許、同日9時32分許，各匯入30,000元、7,000 元、30,000元、9,500 元至汪怡瑋之華南銀行北桃園分行帳號000000000000000096號帳戶內，嗣汪怡瑋於99年1 月27日、2月3 日將其中各40,000里程數（總計80,000）交付予鄭絜綺後，即未依約交付剩餘里程數，且置之不理。

㈣馮婕寧於99年2月11日在露天拍賣網向汪怡瑋以800美元購買華航里程數，並於99年2 月22日將美金800 元匯入汪怡瑋之華南銀行北桃園分行帳號000000000000000096號帳戶內，嗣汪怡瑋於1 個月後交付約折合美金300 元之里程數後，即未依約將剩餘里程數交付予馮婕寧。

㈤於99年2 月17日某時許在露天拍賣網刊登以15,800元購買華航里程數40,000之訊息，嗣吳立文即與汪怡瑋約定以上開價格購買40,000里程，轉讓日期為自99年2 月17日起3 日內，吳立文即於99年2 月17日14時41分許將15,800元匯入汪怡瑋之華南銀行北桃園分行帳號000000000000000096號帳戶內，後因汪怡瑋未於約定日期轉讓里程數，且遲至99年3 月9 日始將款項退還予吳立文。

㈥楊碧瑤於99年2 月25日在露天拍賣網站向汪怡瑋以34,000元購買華航里程數，約定轉讓日期為99年3 月25日，楊碧瑤並於99年2 月25日分別將10,000元、24,000元自其所有中國信託之帳號000000000000號帳戶轉入汪怡瑋所指定之中國信託帳號000000000000000 號帳戶、合作金庫帳號00000000000000號帳戶內，迨99年3 月25日，汪怡瑋仍未將里程數轉讓予楊碧瑤。

㈦邱玉玲於99年3 月9 日11時3 分許在露天拍賣網站向汪怡瑋以16,000元購買華航里程數，汪怡瑋並告知邱玉玲轉讓里程日期為99年3 月20日，邱玉玲即將16,000元匯入汪怡瑋所指示，實際為吳立文所有之中國信託帳號00000000000000號帳戶內。

嗣於約定轉讓期日，汪怡瑋仍未將里程數交付予邱玉玲。

㈧汪怡瑋於99年4 月14日得知吳明峰有意購買華航里程，即與吳明峰約定以30,000元販售總計80,000之里程數，嗣吳明峰於99年4 月19日10時30分許，在桃園縣蘆竹鄉○○路與南山路口之85度C 咖啡店將30,000元交付予汪怡瑋，並約定第1筆40,000里程數應於5 日內轉讓，第2 筆40,000里程數應於30日內轉讓，嗣於該2 筆里程之約定交付日屆至，汪怡瑋均未依約將里程數給付予吳明峰。

㈨黃庭庭於99年5 月20日某時許在露天拍賣網站向汪怡瑋購買華航里程數，並於99年5 月26日12時14分許將28,500元匯入汪怡瑋指定，實際為楊碧瑤所有之中國信託帳號000000000000號帳戶，於99年5 月27日12時23分許及99年6 月2 日12時38分許將9,750 元、9,500 元匯入陳宇治所有之元大銀行桃興分行00000000000000000 號帳戶內，嗣於99年7 月14日止，黃庭庭均未收受汪怡瑋轉讓之里程數，始知受騙。

二、案經林金良訴由臺北市政府警察局中山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官、新北市政府警察局中和第一分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉暨吳紀玫、馮婕寧、吳立文、邱玉玲訴由桃園縣政府警察局桃園分局、臺北市政府警察局大安分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人 (包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等)於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

證人吳紀玫、吳立文、邱玉玲、吳明峰等人於警詢及偵查所為陳述，證人黃庭庭、馮婕寧於警詢中指述，性質上均屬傳聞證據，惟經被告於本院準備程序時同意引為審判期日調查之證據，且經本院審理時予以提示並告以要旨，經公訴人及被告表示意見，均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審認上開證據作成時之情況，應無違法取證或不當情事，與本案待證事實具有相當關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5 規定，自有證據能力。

二、次按刑事訴訟法第159條之1 所稱得為證據之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，及於偵查中向檢察官所為之陳述，立法者係以被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等）因其陳述係在法官面前為之，故不問係其他刑事案件之準備程序、審判期日或民事事件或其他訴訟程序之陳述，均係在任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為，因此該等審判外向法官所為之陳述，應得作為證據；

另以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。

乃同法第159條第1項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。

而被告之反對詰問權，雖屬憲法第8條第1項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人權及第16條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪。

但詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，應認被告具有處分權，非不得由被告放棄對原供述人之反對詰問權。

此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。

被告得以詰問證人，以被告或其辯護人在場為前提。

上開得為證據之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述及於偵查中向檢察官所為之陳述，就本案被告而言，事實上均難期有於另案法官審判外或檢察官偵查中行使反對詰問權之機會。

從而，於事實審法院審判實務中，案內遇有此類未能賦予被告行使詰問權之供述證據，即應依刑事訴訟法第273條第1項第5款、第8款及第171條規定，於準備程序期日訊明、曉諭被告或其辯護人是否聲請傳喚該被告以外之人以踐行人證之調查程序，使被告或其辯護人針對該被告以外之人於審判外向法官及於偵查中向檢察官所為之陳述，有補足行使反對詰問權之機會。

倘被告明示捨棄詰問者，應記明筆錄，以杜爭議。

除有類如刑事訴訟法第159條之3 所列各款之情形以外，均應傳喚該被告以外之陳述人到庭依法具結，給予被告或其辯護人詰問，或依同法第163條第1項、第167條之7 規定為詢問之機會。

此即刑事訴訟法第196條明定「證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，且陳述明確別無訊問必要者，不得再行傳喚」，以與傳聞法則之理論相符，並與第159條之1 規定相呼應。

故上開尚未經被告行使詰問權之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述及於偵查中向檢察官所為之陳述，應屬未經完足調查之證據，非謂無證據能力，不容許作為證據（最高法院95年度台上字第6675號判決意旨參照）。

是以，證人鄭絜綺於偵查中證述，固未經被告行使詰問權，仍無礙於具證據能力之認定，況證人鄭絜綺業於本院審理中到庭接受詰問，調查證據程序業已完備，其偵查中證述自可為本件之證據。

三、另按刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，乃於92年2月6日修正公布、同年9月1日施行之刑事訴訟法第159條第1項明定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；

是被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，未經被告於審判期日踐行詰問之程序，性質上屬於傳聞證據（最高法院96年度台上字第5979號判決意旨參照）。

是以證人楊碧瑤、林金良於司法警察、檢察事務官前所為之陳述，均無證據能力，況證人楊碧瑤、林金良業於本院審理中到庭接受詰問，證述內容亦無與偵查中相左，尚無刑事訴訟法第159條之2 之適用，渠等偵查中指述應無證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告汪怡瑋固坦承有以事實欄㈠至㈨所示價格，於露天拍賣網站上販售華航里程數予事實欄㈠至㈨所示之人，且在販賣當時並未持有足夠之華航里程數，惟矢口否認有何詐欺犯行，辯稱：因為航空公司規定，里程只能轉讓一次，故販售里程數時，會直接請上手賣家轉給向伊購買之買家，又每位買家的用途及數量不同，須先知道買家的數量及用途，才能去網路上尋找上手賣家。

伊有買里程數給吳紀玫，因為時間過長，吳紀玫表示不要；

林金良部分是伊主動取消交易，取消後有向林金良要帳號，是林金良不將帳號給伊，伊才無法匯錢；

伊也有買里程數給鄭絜綺，然不知為何無交易；

馮睫寧部分，伊有給一份，後來是其回國不需要里程數；

吳立文及楊碧瑤都有買里程數，已找不到吳立文的資料，而楊碧瑤是其主動取消，伊並有退款給楊碧瑤；

邱玉玲部分伊購買里程數後無法聯繫到，才未處理；

吳明峰後來主動不要里程數，伊有退款；

黃庭庭亦是自行取消，伊有退款云云。

經查：㈠被告於99年1 月11日21時許，在露天拍賣網張貼販賣華航里程數之訊息，被害人吳紀玫即表示願以35,600 向被告購買80,000里程數，並於99年1 月12日10時17分許將35,600元匯款至被告所有之華南銀行北桃園分行帳號000000000000000096號帳戶內之事實，業據被告所不爭執，核與證人即被害人吳紀玫於偵查中證述相符，復有中國信託交易明細表2 紙、內政部警政署反詐騙案件紀錄表、臺北市政府警察局內湖分局內湖派出所受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、臺北市政府警察局內湖分局內湖派出所受理各類案件紀錄表、臺北市政府警察局內湖分局內湖派出所受理刑事案件報案三聯單、華南商業銀行存款往來明細表暨對帳單、存摺存款期間查詢印表、露天拍賣網頁列印資料等在卷可稽（見桃園地檢99年度偵字第15746 號卷，第17至18頁、第22至32頁；

99年度偵字第24298 號卷，第24頁反面、第114 至116 頁），此部分事實可堪認定。

㈡被害人林金良於99年1 月17日21時57分許，見被告於露天拍賣網張貼「以30,000元販售華航100,000 里程」之訊息，林金良嗣與被告達成以27,000元購買90,000里程之協議，並於99年1 月22日21時許將27,000元匯入被告之華南銀行北桃園分行帳號000000000000000096號帳戶內；

復於99年2 月18日20時23分許在露天拍賣網向被告以15,000元購買華航40,000里程，並於99年2 月24日13時16分許將15,000元匯入蔡嘉雯所有之臺灣銀行三多分行帳號000000000000000 號帳戶之事實，業據被告自承在卷，核與證人即被害人林金良於偵查中證述相符，且有臺灣銀行無摺存入憑條存根、臺北市政府警察局中山分局長安東路派出所受理刑事案件報案三聯單、臺北市政府警察局中山分局長安東路派出所受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、臺北市政府警察局中山分局長安東路派出所受理各類案件紀錄表、內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、金融機構聯防機制通報單、金融機構協助受詐騙民眾通知疑似警示帳戶通報單、露天拍賣網頁列印資料、存摺存款歷史明細批次查詢、華南商業銀行存款往來明細表暨對帳單等在卷可查（見臺北地檢99年度偵字第12358 號卷，第5 至18頁、第36頁、第52頁、第92至100 頁、第114 至115 頁），此部分事實應堪認定。

㈢被害人鄭絜綺於99年1 月20日21時許向被告以37,000元購買華航里程數80,000，復於99年1 月25日23時許以39,500元向被告購買華航里程數80,000，並分別於99年1 月20日21時58分許、同日22時許、及99年1 月26日9 時31分許、同日9 時32分許，各匯入30,000元、7,000 元、30,000元、9,500 元至被告之華南銀行北桃園分行帳號000000000000000096號帳戶內，合計76,500元之事實，業經被告自承無訛，核與證人即被害人鄭絜綺於偵查中證述相符，尚有臺北縣政府警察局中和第一分局秀山派出所受理各類案件紀錄表、臺北縣政府警察局中和第一分局秀山派出所受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、內政部警政署反詐騙案件紀錄表、國泰世華銀行MyATM 明細表4 紙、存款存摺期間查詢印表、露天拍賣網頁列印資料等在卷可佐（見桃園地檢99年度偵字第15746 號卷，第73至74頁；

板橋地檢99年度偵字第14218 號卷，第2 至12頁、第23反面至24頁），此部分事實足堪認定。

㈣被害人馮婕寧於99年2 月11日在露天拍賣網向被告以800 美元購買華航里程數，並於99年2 月22日將美金800 元匯入被告之華南銀行北桃園分行帳號000000000000000096號帳戶內之事實，除被告自承外，核與證人即被害人馮婕寧於警詢中指述相符，另有「西連匯款」轉帳成功寄發通知之電子信函網頁資料、內政部警政署反詐騙案件紀錄表、屏東縣警察局屏東分局受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、屏東縣警察局內埔分局內埔派出所受理各類案件紀錄表、屏東縣警察局內埔分局內埔派出所受理刑事案件報案三聯單等在卷可考（見桃園地檢99年度偵字第24298 號卷，第42至50頁），此部分事實當屬無疑。

㈤被害人吳立文於99年2 月17日某時許在露天拍賣網向被告以15,800元購買華航里程數40,000，並於99年2 月17日14時41分許將15,800元匯入被告之華南銀行北桃園分行帳號000000000000000096號帳戶內之事實，除經被告所自承外，核與證人即被害人吳立文於偵查中證述相符，復有證人吳立文所有中國信託帳號000000000000號存摺內頁交易明細、中國信託網路ATM 交易明細露天拍賣網頁列印資料、內政部警政署反詐騙案件紀錄表、臺北市政府警察局內湖分局港墘派出所受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、臺北市政府警察局內湖分局港墘派出所受理各類案件紀錄表、臺北市政府警察局內湖分局港墘派出所受理刑事案件報案三聯單等在卷可按（見桃園地檢99年度偵字第24298 號卷，第54至64頁、第77至81頁），此部分事實洵可認定。

㈥楊碧瑤於99年2 月25日某時在露天拍賣網站向被告以34,000元購買華航里程數，並於99年2 月25日分別將10,000元、24,000元自其所有中國信託之帳號000000000000號帳戶轉入被告所指定之中國信託帳號000000000000000 號帳戶、合作金庫帳號00000000000000號帳戶內之事實，業為被告所自承，核與證人楊碧瑤於本院中證述相符，復有中國信託商業銀行辦理各項業務申請書、存款系統歷史交易查詢報表等在卷可參（見桃園地檢99年度偵字第28668 號卷，第102 至113 頁），此部分事實洵堪認定。

㈦被害人邱玉玲於99年3 月9 日11時3 分許在露天拍賣網站向被告以16,000元購買華航里程數，被告即指示被害人邱玉玲將16,000元匯入吳立文所有之中國信託帳號00000000000000號帳戶之事實，業經被告所自承，核與證人即被害人邱玉玲於偵查中證述相符，且有吳立文所有中國信託帳號00000000000000號帳戶存摺內頁交易明細、臺灣銀行帳號000000000000000 號帳戶活期儲蓄存款交易明細資料、內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、臺北縣政府警察局淡水分局水碓派出所受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、臺北縣政府警察局淡水分局水碓派出所受理各類案件紀錄表、臺北縣政府警察局淡水分局水碓派出所受理刑事案件報案三聯單在卷可證（見桃園地檢99年度偵字第24298 號卷，第61頁、第87頁、第92至96頁、第193 至194 頁），此部分事實應堪認定。

㈧被害人吳明峰於99年4 月14日某時許在露天拍賣網站與被告約定以30,000元購買各2 筆40,000之華航里程數，並於99年4 月19日在桃園縣蘆竹鄉○○路與南山路口之85度C 咖啡店，將30,000元交付予被告之事實，業經被告坦承不諱，核與證人即被害人吳明峰於警詢及偵查中證述相符（見桃園地檢99 年 度偵字第31335 號卷，第12至13頁、第31至32頁），此部分事實堪信為真。

㈨被害人黃庭庭於99年5 月20日某時在露天拍賣網站向被告購買華航里程數，並於99年5 月26日12時14分許將28,500 元匯入楊碧瑤所有之中國信託帳號000000000000號帳戶，於99年5月27日12時23分許及99年6 月2 日12時38分許分將9,750元、9,500 元匯入陳宇治所有之元大銀行桃興分行00000000000000000 號帳戶內之事實，業據被告坦承在卷，核與證人即被害人黃庭庭於警詢中指述相符，復有兆豐國際商業銀行交易明細表、兆豐國際商業銀行帳號00000000000 號帳戶存摺內頁交易明細、元大商業銀行桃興分行00000000000000000 號帳戶交易明細、中國信託商業銀行帳戶歷史交易查詢、臺北市政府警察局松山分局東社派出所受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、金融機構聯防機制通報單、臺北市政府警察局松山分局東社派出所受理刑事案件報案三聯單、臺北市政府警察局松山分局東社派出所受理各類案件紀錄表等在卷足稽（見桃園地檢99年度偵字第28668 號卷，第12至14頁、第21至23頁、第97頁、第115 頁、第130 至137 頁），此部分事實自堪認定。

㈩證人吳紀玫於偵查中證稱：沒有收到被告所販賣的里程數，被告在販賣的時候也沒有告知伊無法順利出貨，被告說1 個月會轉讓里程數予伊，1 個月到了還是沒有轉讓，後來也沒有退款，被告有說要用西聯匯款2 筆給我，跟伊要英文名字，叫伊出國時可以用護照、號碼在國外提領，後來伊有打電話給西聯會款，他們說這2 筆錢不是要給伊的。

而且被告在無法出貨後，也沒有與伊聯繫說明。

當時也沒有與被告協議取消後退款，是被告說要把錢先退還，如果來的及，會把點數給伊，伊再把退的錢給他，但是點數跟錢伊都沒拿到等語；

於本院準備程序證稱：伊的錢被告已經交還了，但是在告他之前，被告才還的等語（見桃園地檢99年度偵字第24298號卷，第114 至115 頁；

本院100 年度審易字第763 號卷，第38頁）。

證人林金良於本院審理及偵查中證稱：伊到現在100,000 里程數與40,000里程數都沒有收到，在報案前即99年3 月有在華航網站查詢過，但是都沒有發現，如果知道被告沒有里程數，不會跟被告買。

被告並未在無法順利出貨後主動跟伊聯絡取得聯繫並說明，被告一直延期交貨，有給被告帳號，但沒有匯錢等語（見臺北地檢99年度偵字第12358號卷，第114 至115 頁）。

證人鄭絜綺於偵查及本院審理時證稱：向被告購買的里程數未全部拿到，被告協議說要退錢，但是錢也沒有退給伊，被告有說是向別人購買，會晚一點拿到，伊說如果里程轉不過來，就把錢還伊，但被告一直拖，當中被告曾用無號碼的電話打給伊，之後又說朋友在國外無法轉里程等語（見桃園地檢99年度偵字第14679 號卷，第31 至32 頁、第73至75頁；

本院100 年度易字第945 號卷，第27 頁 反面至28頁）。

證人馮婕寧於警詢中指稱：伊向被告購買2 份里程，第1 份里程花美金300 元，第2 份里程花美金500 元，是匯入被告華南銀行北桃園分行帳戶內，約1個月後有收到第1 次匯款的里程數，然後第2 次的里程數沒有給伊等語（見桃園地檢99年度偵字第24298 號卷，第42至43頁）。

證人吳立文於警詢及偵查中指稱：伊於99年2 月17日購買里程數，本來趕在同年2 月27日要出國，但被告無法準時給伊，歷時長達20天都沒有收到里程，被告並未於無法順利出貨後主動跟伊聯繫、說明，被告只說很趕，有可能會來不及等語（見桃園地檢99年度偵字第24298 號卷，第54至56頁、第114 至116 頁）。

證人楊碧瑤於本院審理時證稱：被告在販賣里程數時，沒有說他手上有里程數，只跟伊說要繳多少錢，如果知道被告手頭沒有足夠的里程數，伊不會跟被告購買。

被告在無法出貨後，用許多理由搪塞伊，諸如倫敦航空有問題、某些重大新聞消息等語（見本院100 年度易字第945 號卷，第26頁正反面）。

證人邱玉玲於偵查中指稱：沒有收到被告的里程數，被告之後就消失了，沒有還伊錢，在販賣里程數時，被告說手頭上有里程數，說會去旅行社要伊開票訂機位，要伊等待，但是一直等不到，而且用一些理由拖延，一下說快了快了，一下說要等，但後來都沒有等語（見桃園地檢99年度偵字第24298 號卷，第193 頁）。

證人吳明峰於警詢及偵查中指稱：被告稱里程數會在5 日內及30 日 內轉讓，因為設定5 天轉讓的里程數遲遲沒有轉讓，後來伊用電話與被告聯絡，被告說是朋友在賣，會儘速與朋友聯絡，之後一直到99年5 月20日另筆30天轉讓的也到期了，依然沒有轉讓給伊，被告在賣時根本沒有里程數，是在告訴被告要報警了後，被告才將錢退還給伊等語（見桃園地檢99年度偵字第31335 號卷，第12至14頁、第31至32頁）。

證人黃庭庭於警詢中指稱：上網購買航空里程轉帳後，至99年7 月14日都未收到商品，聯絡後藉故也未退回金錢，直到99年7 月15日被告才把錢匯還給伊等語（見桃園地檢99年度偵字第28 668號卷，第13至16頁）。

互核上開證述，另佐以被告於99年1 月至同年7 月間僅有里程數20,624乙節，有中華航空公司2011SZ10240 號函在卷可稽（見本院100 年度易字第945 號卷，第16頁），被告於上網刊登販賣里程數訊息之際，並未有充足里程數，亦未將無充足里程數乙情詳盡告知買方，且於約定轉讓期日屆至，均無法將里程數交付予各買受人，於未依約交付里程數後，對買受人之還款催討置之不理或一再拖延等事實，可堪認定。

按債務人若未依債務本旨履行給付者，依一般社會經驗而言，原因非一，其因不可歸責之事由無法給付，或因合法主張抗辯事由而拒絕給付，甚至債之關係成立後，始行惡意遲延給付，皆有可能，非必出於自始無意給付之詐欺犯罪一端，尚難以單純債務不履行之狀態，即推定其自始具不法所有之意圖，且係施用詐術。

惟若出賣人明知其無特定商品以供出售，仍使他人相信而與其訂約，於約定日復無法依約給付，難謂無詐欺意圖。

固然出賣人與買受人訂立買賣契約之際，無要求出賣人斯時已備妥買賣標的物，然出賣人於簽約後，負有使買受人取得買賣標的物之義務，即令簽約時未實際持有該物品，出賣人亦須設法取得以便依約交付，若出賣人未曾設法取得標的物以完成交付，其有詐欺意圖甚明。

經查：被告於刊登販售里程訊息之際，根本無足夠之里程數乙節，業如前述，且若被告有向其他賣家購買充足里程數，豈會均無法於交付日依約給付，蓋被告既從事網路拍賣，對於向何賣家購入里程，或賣家之里程數充足與否，賣家可交付之日期為何，均當知之甚稔，參以被告亦非與上開各證人約定於收款後立即交付里程數，被告應有相當作業時間取得里程數，據此衡量其交付各證人里程數所須時間，詎被告於約定日期均無法交付各證人約定之里程數，堪認其根本未向其餘賣家購買充足里程數。

是以，被告明知無足夠里程，又無向其他買家購買里程後交付證人，有詐欺之意圖堪以認定。

再者，若被告果有履約真意，於約定轉讓里程日期無法順利交付，應將實情告知買受人，俾使買受人決定是否繼續等待出賣人交付，或解除契約要求退款；

甚且，被告亦可徵詢買受人是否可接受較原契約略減之里程數，而將多餘款項退還買受人，然被告未為任何處置，對於買受人之催討復置之不理，益證被告毫無履約真意。

被告固以前揭情詞置辯，然被告於警詢中供陳：伊明知無法出貨或退還訂購款，仍刊登拍賣訊息詐欺不特定買家等語（見桃園地檢99年度偵字第28668 號卷，第9 頁），參以前開所述，其有詐欺意圖至為明灼。

再者，被告於偵查中辯稱：客戶買點數要先付錢，因為他們要定下來，伊才會知道客戶要買哪一種，有時候接到訂單，假設是25,000元，但可能市場上要30,000元，就必須自行吸收，這時候就會造成週轉不靈云云（見桃園地檢99年度偵字第24298 號卷，第105 頁），然被告於露天拍賣網站刊登拍賣訊息時，已明確標示每次販售里程數、價額，顯然被告可預先掌握該次向上手賣家購買之數量為何，並於買家下標之際，立即向上手賣家購買里程數，況參以其於本院準備程序中供陳：為何買家不直接找伊上手，要找伊買，是因為網路上的賣家很多，有上百人在賣，他們未必找的到伊上手等語（見本院100 年度審易字第763 號卷，第42至44頁），堪認被告較諸他人可輕易覓得上手賣家才是，並購買充足之里程數。

又週轉不靈於實務上固屬常見，然此係指營業人在訂約之際無法預想其後財務狀況會惡化，導致無法依約交付，此係不可歸責於出賣人，然被告若在可尋得上手賣家之情形下故不購買充足里程數，實與週轉不靈之情形有間。

簡言之，被告既已明瞭各被害人需求之數量，當可詳盡比較各賣家所出售之價格、數量後，選擇適宜之價格購買，且其認識之上手賣家亦較其餘證人為眾，豈有無法順利取得里程數之理，是以其上開辯稱洵屬卸責之詞，核屬無稽。

另觀證人吳紀玫、黃庭庭於警詢及偵查中指述，均未提及取消買受里程數乙節，佐以證人吳紀玫、黃庭庭與被告毫無怨隙，斷無誣陷被告之裡，渠證述當屬可採，被告辯稱該2 人取消交易云云尚屬無據。

而證人林金良於本院審理中證稱：被告有同意退還本金並加給3 成，然因為被告說點數好了，伊要買的就是點數等語（見本院100 年度易字第945 號卷，第40頁），堪認證人林金良未取消買賣係因被告告知已備妥里程數，衡情購買特定商品之人，除確無法順利取得商品，且在被告表示可取得商品之情形下，當無捨商品而要求退款之理，是被告所指證人林金良取消乙情，亦屬無據。

至觀證人邱玉玲、楊碧瑤於偵查及本院審理中證述，亦無法認定渠等有取消交易之舉，被告此部分所辯尚屬無由。

至證人鄭絜綺、馮婕寧固然有取得部分約定之里程數，惟被告明知證人鄭絜綺、馮婕寧購買之里程數量，卻僅給付部分里程數，嗣後亦未支付剩餘里程數，無礙於詐欺之認定。

況如被告所稱其購買之里程均來自上手賣家，則於約定轉讓日未依約交付之際，被告何不將上手賣家之聯絡方式告知各被害人，使各被害人得與該賣家聯絡，直接取得受讓即可，或直接退款予證人，此實與一般交易常情有悖，被告必是未向上手賣家購得充足里程，始無法提供上手賣家資訊以完成轉讓，且將各被害人之匯款用於他處，否則何以遲未還款，蓋若被告有將款項匯入其他賣家為被害人購買里程數，被告於約定期日無法交付之時，詳實告以各被害人即可，甚且可提供該賣家資料予證人，使證人明瞭被告確有購買里程數，僅因無法順利購得里程，俾便進行後續退款處理流程，然被告對於各證人要求退款之後，或推遲閃避，或另表示欲給付里程數，惟最終咸未履行，足認其無意履約，所辯委無可採。

參以證人蔡嘉雯於警詢中指稱：有將華航里程3 萬以16,000元賣給[email protected]，男性網友，而該名男子再轉賣給林金良，等到林金良將錢匯給伊時，伊將華航里程3 萬轉給華航的會員「Lin Sheng Tai 」，但是這會員不是林金良。

自99年1 月26日起和男性網友[email protected]，交易過4次，一開始不給電話，都是用電子郵件帳號聯絡，直到99年3 月19日8 時許，他才問伊有沒有收到錢，要伊趕快把里程轉讓給其他人，當時伊確定沒有收到錢，所以就沒有轉給他等語（見臺北地檢99年度偵字第12358 號卷，第23至24頁），參以被告於偵查中供陳：伊曾向蔡嘉雯以16,000元購買華航里程數3 萬，向蔡嘉雯購買里程是移轉給其他賣家「LinSheng Tai 」等語（見臺北地檢99年度偵字第12358 號卷，第122 至123 頁），由此以觀，被告固有向證人蔡嘉雯購買華航里程，然證人蔡嘉雯移轉之對象根本非上開9 位證人，此部分已難為有利被告之認定。

再者，被告亦未舉證有另向他人購買里程數，是以，其所辯關於有向上手賣家購買乙事，實難遽信。

另證人陳宇治於偵查中證稱：伊先前有借錢給被告，被告有在99年5 月26日及5 月31傳簡訊說要匯錢給伊等語（見桃園地檢99年度偵字第14679 號卷，第19頁），而證人黃庭庭於99年5 月27日12時23分許及99年6 月2 日12時38 分 許分將9,750 元、9,500 元匯入證人陳宇治所有之元大銀行桃興分行00000000000000000 號帳戶內乙節，有前開元大商業銀行桃興分行00000000000000000 號帳戶交易明細可證，復有借據1 紙在卷可按（見桃園地檢99年度偵字第28668 號卷，第125 頁），堪認證人陳宇治所述為真。

據此，被告於收受款項後卻用以清償其自身債務，事後又未交付里程數，其早有詐欺犯意甚明。

且查被告曾於97年間因在網路販賣里程數被訴詐欺，遭判處拘役50日之事實，有臺灣板橋地方法院98年度簡字第1098號判決影本1 份在卷可憑，是以被告早有類此販賣里程數經驗，理應知悉應盡力履約以防遭評價為詐欺犯行，其仍舊不依約履行且對還款持續拖延，在在足證有詐欺故意。

綜上，本件事證明確，被告辯解均無足採，其犯行可堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：核被告就事實欄㈠至㈨所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。

被告上開各犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

又數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判例意旨參照）。

就證人林金良，鄭絜綺、黃庭庭部分，雖有多次向被告購買里程數及匯款之行為，惟各行為應係基於同一詐欺犯意，且客觀上被告刊登販賣里程數訊息或被害人匯款等，具有密接之時空關聯性，為侵害同一法益，故屬一行為之接續犯，不再評價為數行為，附此指明。

爰審酌被告從事網路拍賣，竟不思以誠信經營，反一再騙取他人，所為誠屬不該，暨其犯罪動機、所生危害、犯後猶飾詞否認、智識、素行等一切情狀，量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，暨定其應執行之刑，另再諭知易科罰金之折算標準，以示儆懲。

三、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第339條第1項、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官張聰耀到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 01 月 30 日
刑事第十三庭 審判長法 官 蔡虔霖
法 官 葉韋廷
法 官 張宏任
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
以上正本證明與原本無異。
書記官 陳美宜
中 華 民 國 101 年 01 月 30 日