臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,100,簡上,564,20120105,1

臺灣桃園地方法院刑事判決 100年度簡上字第564號
上 訴 人
即 被 告 邱奕權
選任辯護人 魏釷沛律師
上列被告因違反藥事法案件，不服本院民國100 年8 月31日所為之100 年度壢簡字第525 號第一審判決（原檢察官聲請簡易判決處刑案號：99年度偵字第28024 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文

原判決關於被告邱奕權部分撤銷。

邱奕權過失犯藥事法第八十三條第一項之販賣禁藥罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

緩刑肆年，並應於本件判決確定後壹年陸月內支付公庫新臺幣貳拾萬元。

扣案如附表所示之物均沒收。

事 實

一、邱奕權係桃園縣中壢市○○路356 之2 號15樓品善貿易有限公司（下稱品善公司）之實際負責人，係從事化妝品及保養品之批發銷售。

原應注意其於98年7 月7 日及不詳時間分別向設在臺北市○○區○○街66號1 樓之「佳麗美企業有限公司」所購入如附表編號1 所示之商品及向新北市○○區○○路2 段141 號2 樓之「巨柏國際有限公司」所購入如附表編號2 所示之商品除毛劑各一批（販售上開除毛劑之佳麗美企業有限公司及巨柏國際公司均另由檢察官偵查）是否為未經核准擅自製造，或所含成分是否係衛生署禁止使用之藥物，且依情形應能注意，竟疏未注意，為牟利而基於販賣禁藥之犯意，自98年7 月7 日後之某日起，在網路「奇摩商城」上接續販售上開商品不詳之數量予不特定之民眾。

迄於98年10月13日桃園縣政府衛生局在前開品善貿易公司抽驗前開附表所示之物後，經送驗後檢出含有Thioglycolate 藥品成分（該藥物成分應向衛生署申請許可後才可販售，若未申請獲准就輸入販售，則屬禁藥），始循線查悉上情。

二、案經桃園縣政府衛生局函送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。

理 由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5 分別定有明文。

本判決所引用之各項證據資料（詳後引證據）之證據能力，檢察官、被告及辯護人均表示無意見或有證據能力（見本院簡上字卷第22、29頁背面至34頁），而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院認前開證據資料作成時之情況，並無任何違法取證之不當情形，以之作為證據使用係屬適當，自具有證據能力，而得採為認定事實之基礎。

二、上揭犯罪事實，業據被告邱奕權於本院審理時坦承不諱，並有扣案如附表所示之物、桃園縣政府衛生局檢查現場紀錄表、民眾檢舉衛生違規案件紀錄表、拍賣網頁畫面、進貨收據2 張在卷足憑，又扣案如附表所示之物經桃園縣政府衛生局送行政院衛生署食品藥物管理局鑑定結果，均含未經行政院衛生署核准之Thioglycolate 藥品成分，此有臺灣桃園地方法院檢察署扣押物品清單、扣押物品目錄表、行政院衛生署食品藥物管理局98年11月3 日藥檢壹字第0980022699號函附卷可稽，足認被告上開任意性自白與事實相符。

本件事證明確，被告犯行堪予認定，自應依法論科。

三、核被告邱奕權所為，係犯藥事法第83條第3項之過失販賣禁藥罪。

被告於本件犯罪期間，多次過失販賣禁藥犯行，其行為之犯罪時間、空間密接，構成要件相同，且侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會觀念，各舉動難以強行分開，應視為數個舉動之接續實施，而應論以接續犯之包括一罪（最高法院86年台上字第3295號判例意旨參照）。

原審予以論罪科刑，固非無見，惟原判決漏未諭知被告邱奕權易科罰金之折算標準，核有未恰，自屬無可維持，自應由本院將被告邱奕權部分予以撤銷改判。

爰審酌被告邱奕權犯罪之動機及目的，及其擔任被告品善貿易有限公司實際負責人之職務，竟疏未注意所販賣如附表所示扣案之除毛劑，含有應依藥事法規定向行政院衛生署申請查驗登記，經發給藥品許可證始得販賣之西藥Thioglycolate 成分，而未申請登記，仍在網路上販賣，其所為對購買該商品之消費者造成無可預知之風險，並損及健康，亦足以影響主管機關行政院衛生署對藥品管理之正確性，併斟酌被告邱奕權前開犯行所生危害程度，並犯後坦承犯行態度尚佳，暨扣案含禁藥成分除毛劑數量等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。

另被告邱奕權前並無前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其因一時失慮，致罹刑典，經此偵審教訓，已知警惕，本院因認上開所宣告之刑，以暫不執行為當，爰依刑法第74條第1項第1款、第2項第4款規定，宣告緩刑，併諭知如主文第2項所示之緩刑期間，及應於本判決確定後1 年6 月內向公庫支付新臺幣（下同）20萬元，以啟自新。

扣案如附表所示含有禁藥成分之物品，為被告邱奕權所有，且係供其犯本罪所用之物，併依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。

四、上訴意旨略以：㈠原判決主文欄載明：「邱奕權因過失犯藥事法第八十三條第一項之販賣禁藥罪」，惟藥事法第83條第1項販賣禁藥罪為故意犯，並非過失犯，故主文所載有所違誤。

㈡藥事法第83條第3項之過失販賣禁藥罪，法定刑為2年以下有期徒刑、拘役或科30萬元以下罰金，原判決宣告刑為4 個月，符合刑法第41條第1項得易科罰金之條件。

但原判決並未為得易科罰金之宣告，且並未敘明何以易科罰金難收矯正之效或難以維持法秩序。

㈢附條件緩刑所定之20萬元公益捐過高，遠高於被告違反過失義務所生之損害，且該20萬元公益捐之金額，遠超過宣告刑4 個月易科罰金後應繳納之罰金數額等語。

五、按犯藥事法第83條第3項之過失販賣禁藥罪，其主文記載方式為「過失犯藥事法第八十三條第一項之販賣禁藥罪」（見司法院編印97年2 月出版之刑事裁判主文格式參考手冊─刑事特別法裁判主文，第162 頁），本件原審判決主文記載方式並無違誤，被告執此為由提起上訴，顯有誤會，應予駁回。

次按法官於有罪判決如何量處罪刑，甚或是否宣告緩刑，均為實體法賦予審理法官裁量之刑罰權事項，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參酌刑法第57條所定各款犯罪情狀之規定，於法定刑度內量處被告罪刑；

除有逾越該罪法定刑或法定要件，或未能符合法規範體系及目的，或未遵守一般經驗及論理法則，或顯然逾越裁量，或濫用裁量等違法情事之外，並不得任意指摘其量刑違法（最高法院75年台上字第7033號、72年台上字第3647號、第6696號判例意旨參照）。

且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年台上字第2446號判決意旨參照）。

準此，第一審法院所為量刑，如非有上揭明顯違法之情事，尚難得以擅加指摘其違法或不當至明。

原審判決已審酌被告因一時失慮，致罹刑典，經此偵審教訓，已知警惕，而認所宣告之刑，以暫不執行為當，爰予宣告緩刑，併諭知緩刑期間，及應於本判決確定後1 年6 月內向公庫支付20萬元，且原審之量刑並未逾越法律規定之範圍，又被告於原審審理時表示：願意捐20萬元公益捐，希望可以獲得緩刑機會等語（見原審卷第21頁），足見原審所量定之公益捐數額，原係經被告同意後為之，自難謂有何違法或不當之處，是被告上訴主張20萬元公益捐之金額，遠超過宣告刑4 個月易科罰金後應繳納之罰金數額，顯屬過高云云，為無理由，亦應予駁回。

至原審判決漏未諭知被告邱奕權易科罰金之折算標準，確有未恰，被告上訴以此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將被告邱奕權部分予以撤銷改判，業如前述，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，藥事法第83條第3項，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第2項第4款、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官蔡佩玲到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 1 月 5 日
刑事第九庭 審判長法 官 吳為平
法 官 黃俊華
法 官 王筆毅
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 高 平
中 華 民 國 101 年 1 月 5 日
附表：
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│編號│購買來源之廠商    │物品名稱              │數量  │
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│ 1  │佳麗美企業有限公司│epilate 泡除毛除毛劑  │11罐  │
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│ 2  │巨柏國際有限公司  │Sally Hansen除毛劑    │185瓶 │
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