臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,100,訴,1003,20120102,1

臺灣桃園地方法院刑事判決 100年度訴字第1003號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 詹勝同
指定辯護人 公設辯護人陳瑞明
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵續字第221號），本院判決如下︰

主 文

本件公訴不受理。

理 由

一、公訴意旨略以：被告詹勝同明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第1項第2款所稱之第二級毒品，依法不得製造、販賣或意圖販賣而持有，初始基於施用之目的，於99年1 月6 日17時許，在桃園縣桃園市○○路中國江山社區內，以新臺幣（下同）7000元代價向真實姓名年籍不詳、綽號「小美」之成年人購買甲基安非他命4 包（合計毛重為3.79公克）後，竟另行起意販售圖利，伺機販售予不特定之人，嗣於99年1 月8 日11時40分許在其桃園縣桃園市○○○街235號5 樓住處樓下遭警方查獲，並當場於其身上及住家扣得4包甲基安非他命、分裝袋75個、電子磅秤1 臺、已使用之注射針筒1 支、甲基安非他命吸食器1 組、行動電話（含門號0000 000000 號SIM 卡）1 具，因認被告涉犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。

如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。

又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，此分別有最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例可資參照。

又按事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由，最高法院30年上字第482 號判例參照。

再者，我國刑事訴訟制度業已修正為以當事人進行主義為主，職權進行主義為輔，檢察官立於原告之地位，其對於被告之犯罪事實，本負有積極舉證之義務，且刑事被告原無自證無罪之義務，其在訴訟上所為之辯解，只須達於對起訴事證提出合理質疑之程度為已足，檢察官如對於被告所為之辯解仍有爭執，即應依照刑事訴訟法第161條之規定，自負積極舉證之責。

三、次按被告以外之人( 包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等) 於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

證人邱郁芝、潘文仁於警詢及偵查所為陳述，性質上均屬傳聞證據，惟經被告及其辯護人於本院準備程序時同意引為審判期日調查之證據，且經本院審理時予以提示並告以要旨，經公訴人、被告及辯護人表示意見，均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審認上開證據作成時之情況，應無違法取證或不當情事，與本案待證事實具有相當關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5 規定，自有證據能力。

四、公訴意旨認被告涉犯意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌，無非以被告於警詢及偵查中自承扣案電話簡訊中「男生」指甲基安非他命，綽號「分娃」係要買甲基安非他命，潘文仁傳簡訊是詢問毒品價格。

證人邱郁芝、潘文仁於警詢及偵查中均證稱有向被告詢問購毒乙事，及扣案手機簡訊翻拍照片顯示向被告洽詢購買毒品、甲基安非他命4 包、分裝袋、電子磅秤等為據。

五、訊據被告詹勝同固坦承扣案之甲基安非他命4 包（合計毛重為3.79公克）為其於99年1 月6 日所購買後持有，惟堅詞否認有何意圖販賣而持有之犯行，辯稱：伊無販賣之意圖，所購買之毒品係自己要施用等語。

本院公設辯護人則為被告辯稱：被告持有甲基安非他命並非就是意圖販賣，以市場機制而言，一次購買較多毒品於價格上本較便宜，況被告本身有施用毒品之習慣，而是否意圖販賣持有毒品涉及行為人主觀想法，應依證據法則從嚴認定等語。

㈠被告於99年1 月6 日17時許向綽號「小美」之人以7000元購買第二級毒品甲基安非他命4 包（合計毛重為3.79公克）後持有，迄99年1 月8 日11時40分許在其位於桃園縣桃園市○○○街235 號5 樓住處樓下遭警方盤查，於其身上取出疑似甲基安非他命之顆粒1 包（毛重0.28公克），嗣警方徵得其同意後復於上揭住處扣得疑似甲基安非他命之顆粒3 包（毛重3.51公克）、分裝袋75個、電子磅秤1 臺、已使用之注射針筒1 支、甲基安非他命吸食器1 組、行動電話（含門號0000000000號SIM 卡）1 具，而扣案之顆粒4 包（淨重合計為2.2225公克，取樣0.0165公克鑑定用罄，餘2.2060公克）經以微量電子天秤法、化學前處理法、氣相層析質譜分析法鑑定後，均檢出含有甲基安非他命成分等情，業據被告坦承在卷，復有桃園縣政府警察局桃園分局搜索扣押筆錄、桃園分局偵查隊扣押物品目錄表、現場照片、憲兵司令部刑事鑑識中心100 年5 月5 日憲直刑鑑字第1000000894號函暨所附鑑定書在卷可稽（見99年度偵字第3076號卷，第5 頁反面、第11至19頁；

99年度毒偵字第353 號卷，第58至59頁），此部分事實可堪認定。

而被告於99年1 月7 日晚上某時在其前開住處施用甲基安非他命1 次，經警方將採得尿液送驗呈甲基安非他命、安非他命類陽性反應，嗣經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官聲請本院裁定將被告送勒戒處所執行觀察、勒戒，被告於99年10月27日入勒戒處所等事實，有桃園縣政府警察局檢體監管紀錄表、桃園縣政府警察局桃園分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、臺灣桃園地方法院檢察署檢察官99年度毒偵字第353 號聲請書、本院99年度毒聲字第725 號裁定、臺灣高等法院被告前案紀錄表等在卷可考（見99年度毒偵字第353 號卷，第23至24頁、第37至38頁、第40至41頁；

100 年度訴字第1003號卷，第6 頁），是以被告於99年1 月6 日17時向綽號「小美」之人購入甲基安非他命後，旋即於翌日晚間施用甲基安非他命1 次，顯見被告及辯護人辯稱購入目的係供己施用乙節，尚非全然無據，況佐以扣案之甲基安非他命4 包，依上揭扣押物品目錄表所載，毛重分別為0.28公克、1.20公克、1.99公克、0.32公克，數量甚微，衡情可擺放之時間應未過久，與一般購入大量毒品後，依每日施用數量與擺放時間綜合判斷，足認有起意販售之情形有間，從而，依被告所持有之甲基安非他命數量以觀，其辯稱欲自行施用乙情，尚符常情。

㈡按非以營利售賣意圖而販入，或因其他原因而持有第一級或第二級毒品，嗣起意圖利售賣，著手於販賣行為未及賣出，即應成立販賣第一級或第二級毒品未遂罪責；

如非以營利售賣意圖而販入，或因其他原因而持有，嗣起意圖利售賣，尚未著手於賣出行為，始成立意圖販賣而持有第一級或第二級毒品罪責（最高法院90年度台上字第1898號判決意旨參照）。

又所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，亦屬犯罪成立之要件，而行為人是否具有販賣之意圖，必須有相當之客觀事實，足以表明其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之。

且販賣毒品之營利意圖，應從客觀上之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定。

經查：證人潘文仁（暱稱為芝麻人）於99年1 月3 日21時52分許有以行動電話門號0000000000傳送「打給我是2200要出我嗎」之簡訊內容予被告，證人邱芝郁於99年1 月5 日18時33分許有以行動電話門號0000000000傳送「先跟你拿1500可以嗎？多給一點」之簡訊內容予被告，暱稱「楊友友」之人於99年1 月7 時52分許，以行動電話門號0000000000傳送「可以我另外多加300 你量多一點給我，有要吃甚麼我順便買給你」之簡訊內容予被告、復於99年1 月8 日9 時57分許傳送「小董！待會我領完錢一共是還你2300，是不是，那我可以再跟你處理1200的男生嗎？」予被告乙節，業據證人潘文仁、邱芝郁於警詢及偵查中證述在卷，且為被告所自承，復有通聯調閱查詢單、被告所使用門號0000000000號之行動電話簡訊內容翻拍照片在卷可稽（見99年度偵字第3076號卷，第7 頁、第20 至23 頁；

99年度偵字第21147 號卷，第14頁、第16至17頁、第20至23頁），此部分事實固堪認定。

㈢然查：證人潘文仁於警詢及偵查中證稱：99年1 月3 日21時52分許伊傳送簡訊予被告，是因被告打電話來說，朋友處有貨，問伊要不要，被告說1 公克安非他命2500元，伊回答被告身上只有2200元，被告就沒有回答，說那看看，就掛掉了，隔了1 、2 鐘頭被告又打給伊，伊沒有接到，就傳了這通簡訊給被告，被告後來沒再傳簡訊或打電話，沒有交易成功等語，證人邱郁芝於偵查中證稱：99年1 月5 日18時33分許雖傳送簡訊予被告，但是後來沒有完成交易，被告曾說有毒品可以賣給伊，如果需要毒品可以跟被告聯絡，但伊沒有跟被告買過毒品等語，參以被告向綽號「小美」之人購買甲基安非他命時間為99年1 月6 日17時許乙情，而證人潘文仁、邱芝郁傳送簡訊予被告之時間分別為99年1 月3 日21時52分許、99年1 月5 日18時33分許，均在被告向綽號「小美」之人購入甲基安非他命前，則被告之行動電話接收證人潘文仁、邱芝郁簡訊時，根本尚未購入扣案甲基安非他命，縱使被告表示若證人潘文仁、邱芝郁欲購買毒品可與其連絡，然就證人潘文仁、邱芝郁所發送簡訊及渠等證述內容以觀，或有相當理由可認被告曾為販賣毒品之要約，然時間點究係在99年1 月6 日前，斷難以上開簡訊及證人等證述內容遽認被告於99年1 月6 日購入本次扣案甲基安非他命4 包後萌生販賣意圖。

況證人潘文仁證稱表示被告未打電話或傳簡訊，證人邱芝郁證稱表示未交易成功，佐以證人等均已傳送簡訊向被告詢問購毒乙事，足認證人等確有購毒意願，此亦應為被告所認知，是以被告於取得扣案甲基安非他命後，若果有販賣意圖，當會於99年1 月6 日17時許購入甲基安非他命後，積極與證人潘文仁、邱芝郁聯繫毒品出售事宜，使證人瞭解出售價格、數量、交易地點等，以儘速將持有之甲基安非他命售出，然本院遍查無此相關紀錄可稽，被告是否於購買毒品後萌生販賣意圖，尚屬未明，基於有疑唯利被告原則，尚難據此為不利被告之認定。

此外，被告於警詢中雖辯稱證人潘文仁傳遞之簡訊內容係向伊購買電腦主機云云（見99年度毒偵字第353 號卷，第6 頁），然證人潘文仁若果係向被告購買電腦主機，衡情電腦主機並非違禁物品，斷無以隱諱用語描述必要，是以證人潘文仁該簡訊內容應係在討論毒品之事，被告所辯固屬無稽，惟本院既認積極證據無從為被告不利認定，參酌上揭最高法院判例意旨，即令被告抗辯為不可採，亦無從遽認被告有何意圖販賣而持有之犯行。

㈣至被告固於警詢中坦承綽號「楊友友」之人所傳簡訊「可以我另外多加300 你量多一點給我，有要吃甚麼我順便買給你」、「小董！待會我領完錢一共是還你2300，是不是，那我可以再跟你處理1200的男生嗎？」等內容，係指綽號「楊友友」之人與伊約好先欠2000元甲基安非他命，然後再加300元，叫伊多給一點甲基安非他命。

2300指的是99年1 月7 日欠的2300元安非他命毒品錢，另外1200是指購買1200元的安非他命毒品錢等語（見99年度毒偵字第353 號卷，第6 至7頁），於偵查中供陳：意思是與伊合資購買甲基安非他命，因為綽號「楊友友」之人錢不夠，叫伊先墊，伊確實有拿毒品給「楊友友」等語（見99年度偵字第3076號卷，第35頁；

99年度毒偵字第353 號卷，第31頁），互核以觀，堪認被告確有交付毒品予綽號「楊友友」之人，然所交付之時點究為於99年1 月6 日17時向綽號「小美」之人購入毒品前抑後，依卷內資料尚難究明，惟若交付時點在購入本次扣案甲基安非他命前，縱可疑被告有販賣或幫助販賣毒品之行為，然交付毒品時尚未購入本件扣案甲基安非他命，實無從證明被告於購入本次扣案甲基安非他命後萌生販賣意圖；

若交付時點在購入本次扣案甲基安非他命後，所交付者與本次扣案甲基安非他命有無關連，未見公訴人舉證證明，況被告所交付者苟為扣案甲基安非他命之部分，所為實已該當販賣毒品罪嫌，惟公訴人未以販賣第二級毒品罪追訴被告，堪認公訴人亦認被告交付予綽號「楊友友」之人毒品與扣案毒品無涉，因之，本院尚難遽以被告自承有交付毒品乙節，為其購入毒品後萌生販賣意圖之認定。

再者，綽號「楊友友」之人雖曾於簡訊中表示「那我可以再跟你處理1200的男生嗎？」，質之被告亦自承男生指甲基安非他命（見99年度毒偵字第353 號卷，第31頁），細繹此簡訊內容僅能表明綽號「楊友友」之人向被告探詢可否再拿1200元價格之甲基安非他命，然單純之探詢與訪價是否業使被告萌生販賣意圖，尚有疑義，況被告遭警方查獲時點係99年1 月8 日11時40分許，距購入毒品時間約有2 日，果被告於此段期間有販賣意圖，當會以簡訊或通話方式聯繫「楊友友」，蓋被告斯時已持有毒品，立即售出即可賺取利潤，惟卷內未有監聽譯文、簡訊等足資本院參酌，自應為有利被告之認定。

㈤被告於本院審理時供陳：小美拿毒品給伊時，係1 公克裝1包，1 公克約賣3500元，購買時身上是否還有毒品已經忘記了等語（見100 年度訴字第1003號卷，第26頁反面），參以查扣毒品淨重2.2225公克、購入價格為7000元、查扣毒品為4 包分裝等情，固可循此推認被告向「小美」購入之際約莫為2 包裝（以1 包裝有1 公克計算，及參酌些許秤重誤差值），惟審酌本案查獲時間為99年1 月8 日，距今已近2 年之久，被告能否清楚記憶當時購入毒品之包裝情形，實堪質疑，是以扣案之4 包裝毒品是否為被告所自行分裝，無從認定；

即令為被告自行分裝，徵諸毒品為政府嚴厲查緝之違禁物，攜帶毒品在外本加深遭查緝風險，若將一次購入之毒品全數攜帶於身，勢將遭逢購入毒品全數被查扣之風險，用以購毒之費用亦付諸東流，是以被告評估每日施用量後逐次分裝俾便攜帶，亦符常情。

至被告於99年1 月6 日購入毒品時，是否身上仍有毒品，抑或先前所購毒品已用罄，已難查證，即使被告當時仍有毒品可供施用，其數量為何無法究明，公訴人或主張被告尚有毒品可供施用而無繼續購入必要，惟此難以證明已如前述，被告再次購入是否係肇因於所留毒品甚微，有購買必要，亦無法斷然否認，佐以本件查扣毒品數量非鉅，實無法排除被告購入扣案毒品係供己施用可能。

㈥另警方固在被告住處扣得分裝袋75個、電子磅秤1 個等物品，然毒品物稀價昂，取得不易，購買毒品者對於購入之毒品是否有符合賣家所表明之重量，自甚為關切，是以用其自備之電子磅秤量秤所購入毒品是否有足量，尚屬事理之常，若購買者對於購入之毒品察覺份量與出賣者所述略有出入，亦可作為將來是否向同一賣家購入之參考，自難以扣得電子磅秤即謂被告有於購入後起意販賣。

至分裝袋具方便攜帶之功能，此為眾所皆知之理，施用毒品者為便利攜帶而加以分裝，亦與經驗法則無違，縱使本件扣案之分裝袋數量達75個，然此與分裝袋在外販售時可否單獨購買有關，衡情分裝袋均為大批販售，斷無僅購買單一或數個之理，從而被告若有使用分裝袋需要，購買時應係整批或整盒購入，是以持有多達75個分裝袋亦無足為奇，無法以被告持用上開物品即直接證明其在主觀上具有何販賣毒品之意圖。

㈦依上所述，意圖販賣而持有毒品罪行之成立，以購入之時無販賣意圖，嗣後始起意販賣而未行賣出，本案公訴人認被告係犯意圖販賣而持有第二級毒品之罪嫌，是檢察官係肯認被告係以意圖販賣營利以外之原因而持有第二級毒品，嗣後始起意營利販賣者，惟關乎被告持有第二級毒品後，始另行變更原意，而起意營利販賣第二級毒品，此部分之主觀意思之變更，究係於何時？究係因何原因而變更？均未見公訴人舉證證明；

且如前述，本件檢察官資為被告本案被訴罪名之證據，經本院審查後認均非於本案被告被訴罪名之適合證明，此外復查無其他積極證據足資證明被告有何意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命犯行，是本院認此部分被告被訴罪名意圖販賣而持有第二級毒品罪名，尚不能證明被告犯罪。

六、按意圖販賣而持有第二級毒品罪，與同條例第11條第2項之持有第二級毒品罪，皆屬初始非以營利為目的而持有第二級毒品，為其基本犯罪事實；

前者之罪乃後罪之特別規定，係以有販賣之意圖而持有為其加重處罰之條件，均為法律規定應予評價處罰者，即令法律上之規範評價輕重容有不同，於訴訟法上仍不失為同一性之犯罪事實，故起訴之基本事實如為持有第二級毒品之犯行，法院認定之事實又未逸出上開範圍，自應就其持有第二級毒品之犯行予以審理，併有同一行為禁止為重覆刑罰評價之適用（最高法院96年度台上字第1772 號 判決意旨參照）。

本院參酌上情，認無法證明被告有何意圖販賣而持有甲基安非他命之犯行，被告之犯行尚屬不能證明，揆諸首揭說明及無罪推定原則，本院原應為無罪之判決，惟因檢察官起訴之意圖販賣而持有甲基安非他命之社會基本事實，與被告所承認持有甲基安非他命之社會基本事實係屬同一，且本件復有上開扣案甲基安非他命等相關證據資料可證，本亦應依法變更公訴意旨所引應適用之法條，改為適用毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品罪，予以論罪科刑。

然起訴之程序違背規定者，應諭知不受理判決，刑事訴訟法第303條第1款定有明文。

而持有甲基安非他命之行為，係施用第二級毒品犯行之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，二者為實質上一罪，施用之高度行為既已不起訴處分確定，又無刑事訴訟法第260條所定之情形，持有安非他命之行為即不得另行起訴，檢察官予以起訴，起訴之程序自屬違背規定，應諭知不受理判決（最高法院94年度台非字第180 號判決意旨參照）。

被告於99年1 月6 日購入甲基安非他命後，於同年1 月7 日晚上某時，在其桃園縣桃園市○○○街235 號5 樓住處施用甲基安非他命，經本院以99 年 度毒聲字第725 號裁定送臺灣桃園看守所（改制後法務部矯治署桃園看守所）附設勒戒處所執行觀察、勒戒等事實，有臺灣桃園地方法院檢察署檢察官99年度毒偵緝字第398 號不起訴處分書、全國施用毒品案件紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表等在卷可佐（見100 年度偵續字第221 號卷，第36至36頁；

99年度偵字第21147 號卷，第34頁），則被告持有甲基安非他命4 包之行為，當為其施用甲基安非他命行為所吸收，不另論罪，而施用甲基安非他命部分既經不起訴處分確定，就持有甲基安非他命部分自無從再行起訴，揆諸前揭所述，本院即應依法諭知公訴不受理之判決。

七、據上論斷，應依刑事訴訟法第303條第1款，判決如主文。本案經檢察官張聰耀到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 01 月 02 日
刑事第十三庭 審判長法 官 蔡虔霖
法 官 葉韋廷
法 官 張宏任
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
以上正本證明與原本無異。
書記官 陳美宜
中 華 民 國 101 年 01 月 02 日