臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,100,訴,1037,20120131,1

臺灣桃園地方法院刑事判決 100年度訴字第1037號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 傅政揚
選任辯護人 黃曼瑤律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵字第19015 號），本院判決如下︰

主 文

傅政揚共同販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年。

扣案之愷他命柒包（驗後總純質淨重約123.98公克）、插用0000000000門號SIM 卡之手機壹支（不含SIM 卡）、帳冊壹本、空之分裝袋壹大包、電子秤壹台、現金新台幣貳仟捌佰元，均沒收。

事 實

一、傅政揚、余為凱（綽號「胖凱」，未據起訴）均明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第3 級毒品，不得販賣，竟仍基於共同販賣愷他命以營利之犯意聯絡，其二人共同謀議，由余為凱藉楊俊彥之名於民國100 年6月間出面承租桃園縣桃園市○○路11之7 號5 樓作為販毒據點，再由余為凱向外販入愷他命，販入愷他命後由余為凱、傅政揚二人分裝，每包約略分裝成5 公克左右，余為凱並交付傅政揚一支插用0000000000門號SIM 卡之手機，並事先在該手機內輸入包括「順哥」（真名為詹有順）在內之多名購買愷他命之消費者之手機門號，待該等消費者撥話至0000000000門號手機欲購買愷他命時，再由傅政揚自桃園縣桃園市○○路11之7 號5 樓之鞋櫃抽屜內抽取已分裝好之愷他命外出交付愷他命予上開消費者，售價為每包5 公克新台幣（下同）1,400 元，傅政揚並將向消費者所取得之價金攜回至桃園縣桃園市○○路11之7 號5 樓，再將價金夾至帳冊中以供余為凱核對傅政揚所取走愷他命數量與價金是否相符，余為凱並答應傅政揚每賣出一包可得100 元之酬金，並提供桃園縣桃園市○○路11之7 號5 樓供傅政揚免費住宿。

嗣余為凱於100 年7 月12日凌晨1 時39分許前某時，在台灣地區不詳地點，向不詳之人販入毛重約140 公克之愷他命一大包，再由傅政揚、余為凱分裝成約略5 公克之小包共7 包（其中5包毛重為5.2 公克、5.22公克、5.17公克、5.2 公克、5.14公克）、毛重2.48公克1 小包及尚未分裝之毛重100.66公克1 大包。

繼於同日凌晨1 時39分許，詹有順以0000000000門號撥0000000000門號，由在桃園縣桃園市○○路11之7 號5樓之傅政揚接獲該電話，電話中詹有順稱欲購買2 包愷他命，傅政揚乃自上開所示分裝成約略5 公克之小包共7 包愷他命中取出2 小包，攜帶前往詹有順位於桃園縣桃園市○○街455 巷3 弄28之1 號之住處而於該日凌晨3 時46分許到達該處，將上開2 小包愷他命販賣予詹有順，詹有順則將價金2,800 元交予傅政揚，傅政揚返回桃園縣桃園市○○路11之7 號5 樓將上開收得之價金2,800 元夾入帳冊中。

傅政揚後因思及余為凱未依約給付其上開報酬，乃將上開分裝成約略5 公克之小包共7 包愷他命中取出3 小包，並於同日上午8時20分許，乘余為凱、楊俊彥在桃園縣桃園市○○路11之7號5 樓內熟睡之際，至該處大門外面之樓梯間欲將該3 小包愷他命各抽取少許倒至一空之分裝袋內，以供己自行對外販賣後換取現金作為己之酬勞，然正欲分裝之際，適為到桃園縣桃園市○○路11之7 號6 樓埋伏執行掃黑勤務之員警發現其分裝愷他命之犯行，乃加以逮捕，並扣得為傅政揚持有之上開愷他命3 小包及插用0000000000門號SIM 卡之手機1 支、與販毒無關而為傅政揚個人使用之插用0000000000門號SIM 卡之手機1 支，警方經得傅政揚之同意進入桃園縣桃園市○○路11之7 號5 樓執行搜索，在該處客廳大茶几上扣得上開分裝成約略5 公克之小包共7 包愷他命之其中2 包、毛重2.48公克之愷他命1 小包、K 盤1 個、帳冊1 本（包括夾在該帳冊內之現金15,200元），又在客廳鞋櫃抽屜內扣得空之分裝袋1 大包、電子秤1 台、毛重100.66公克之愷他命1大包（上開毛重為5.2 公克、5.22公克、5.17公克、5.2 公克、5.14公克、毛重2.48公克之愷他命各1 小包、毛重100.66公克之愷他命1 大包之驗前總毛重129.40公克、驗前總純質淨重約124.06公克、驗後總純質淨重約123.98公克），警方又在客廳沙發上睡覺之楊俊彥身上扣得其插用0000000000門號SIM 卡之手機1 支、在房間內睡覺之余為凱身上扣得其插用0000000000門號SIM 卡之手機1 支。

二、案經桃園縣政府警察局大溪分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5 分別定有明文。

查證人余為凱、楊俊彥於警詢之陳述，固係審判外之陳述而屬傳聞證據，惟被告及其辯護人就上開審判外之陳述，知有該項證詞，未於言詞辯論終結前否定其之證據能力，而本院審酌該等證人陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，且可用以彈劾其等及被告相互間之辯詞及供詞之可信性，亦認以之作為證據為適當，依前揭規定說明，自有證據能力。

二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

查證人余為凱、楊俊彥於100 年7 月12日偵查中供前具結所為之證詞係檢察官依法訊問，復無其他事證足資認定其等於檢察官訊問時有受違法取供情事，被告及辯護人亦未否認該等證人偵查時證詞之證據能力，本院認可用以彈劾其等及被告相互間之辯詞及供詞之可信性，是依上開規定均有證據能力，而得作為本案之證據。

三、卷附之內政部警政署刑事警察局鑑定書雖屬被告以外之人於審判外之書面陳述，考係司法調查機關送請受檢察機關概括囑託之機關鑑定所為報告，性質上等同檢察官囑託機關為鑑定者，合乎刑事訴訟法第208條、第206條第1項規定，契吻同法第159條第1項統列法定例外得為證據之情由，此有最高法院96年度台上字第2860號刑事判決意旨可稽，得為證據。

四、本件扣案物品，均係警方於取得現行犯之被告之同意搜索後，經搜索而扣得之物品，有證人鍾智偉偵查佐本院審理證詞、搜索扣押筆錄（被告親簽之同意執行搜索）附卷可憑，符合刑事訴訟法第131條之1 之規定，是本件扣案物品均有證據能力。

卷內之現場查獲照片、毒品及扣案物品照片，係機械之方式所存之影像，並非依憑人之記憶再加以轉述而得，並非供述證據，並無傳聞證據排除法則之適用（最高法院98年度台上字第6574號判決意旨參照），該等照片，有證據能力。

另本件認定事實所引用之卷內其餘卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，被告及辯護人於審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159條之5 之規定，本件認定事實所引用之所有文書證據，均有證據能力，合先敘明。

貳、實體部分：

一、訊據被告傅政揚對於上開事實坦認不諱，核與下開事證相符：㈠被告於本院準備程序、審理時均自陳插用0000000000門號SIM 卡之手機係同案被告余為凱交付予其，並在該手機內預先輸入購毒者之綽號及門號，在該等購毒者撥電話來時，由其接聽後，外出交易，並將交易所得帶回桃園縣桃園市○○路11之7 號5 樓，夾在帳冊內以供余為凱審核；

其於100 年7月12日凌晨1 時39分許至3 時46分許與使用0000000000門號之詹有順通聯5 通，這5 通是其至詹有順位在桃園市中正藝文特區○○○路附近的家裡進行愷他命交易，詹有順住在桃園縣桃園市○○街455 巷3 弄28之1 號等語。

經查，上開0000000000門號手機內有輸入「順哥0000000000」，經檢察官查詢該門號之申用人為詹有順，有該門號使用人資料附卷可稽，證人詹有順於本院亦證稱上開門號為伊使用，伊於100年6 、7 月有施用愷他命，伊住同安街的時候，走路到中正藝文特區只要二、三分鐘，「（審判長問：被告自己承認100 年7 月12日凌晨1 點多到3 點多，與你上開電話聯絡以後，有到你住在中正路附近的家裡面販賣愷他命給你，你有何意見？）應該是我朋友借我電話跟他買的，朋友叫阿良、小剛。

可能是他們有記住這支電話，拿我的電話去打的。」

、「（審判長問：你的綽號叫什麼？）有順還有順哥，年輕人大部分叫我順哥。」

、「（審判長問：你有與被告接觸過嗎？）我有看過被告，我去年7 月要搬家的時候（按係指欲搬離上開同安街住處之前）有看到被告，他有到我家來，可能是我朋友向他叫愷他命，可能是因為打電話的人向他說是順哥，而且又報我家地址，所以他才知道我叫順哥。」

、「（審判長問：被告有自己說他跟偵卷147 頁照片所示之人〈按即詹有順〉交易，有何意見？）被告拿愷他命來賣的時候，有時候把錢放在桌上，有時候有經過我的手交錢給被告，也曾經託被告帶香菸過來，交易金額大約1500元左右。」

（按被告自承該次交易係2 包約5 公克之愷他命，價格為1 包1400元共2800元，被告既已對販賣愷他命之犯行坦承不諱，核無故將交易數量及價格由低報高之可能，自以被告所述為較可採）等語。

證人詹有順之上開證詞與被告自陳其曾於100 年7 月12日凌晨1 時39分許至3 時46分許與使用0000000000門號之人即詹有順聯絡後，親至詹有順同安街上開住處交易愷他命之情節相符，而證人詹有順又證稱其認識綽號「胖凱」之人，可見被告所供其與共犯余為凱之上開共同販賣愷他命之行為分擔之情節核與事實若合符節。

㈡被告自陳如偵卷第28頁之帳冊左頁是余為凱寫的，該頁是賒欠余為凱買愷他命的錢的人，右頁則為伊所記載，若余為凱自己拿走交給伊之愷他命或余為凱放在桃園縣桃園市○○路11 之7號5 樓的愷他命，伊就會在帳冊上記載胖凱及錢的數額，以便余為凱在核對伊拿出去賣之愷他命和所得現金時，要把該部分扣除，進而證明伊未將販賣所得私吞等語。

經查，如偵卷第28頁之帳冊左頁所羅列之人確實均輸在0000000000門號手機內，此觀諸該門號通訊錄一覽表（偵卷第46、47頁）自明，而據被告所陳，該門號手機內之通訊錄之人均係余為凱事先輸入之購買愷他命之消費者，是被告自陳如偵卷第28頁之帳冊左頁是余為凱寫的，該頁是賒欠余為凱買愷他命的錢的人等語，即非無憑。

又帳冊中記載「胖凱加計錢之數額」之部分又與偵卷第28頁之帳冊左頁部分截然分離，可見被告所供若余為凱自己拿走交給伊之愷他命或余為凱放在桃園縣桃園市○○路11之7 號5 樓的愷他命，伊就會在帳冊上記載胖凱及錢的數額，以便余為凱在核對伊拿出去賣之愷他命和所得現金時，要把該部分扣除，進而證明伊未將販賣所得私吞等語，亦與客觀事實喫吻。

㈢被告自陳其自100 年6 月中旬起即住在余為凱所提供之桃園縣桃園市○○路11之7 號5 樓等語，余為凱則否認之而於警詢供稱其係昨日（即100 年7 月11日）才過去桃園縣桃園市○○路11之7 號5 樓睡，伊不清楚被告是否以該處為分裝、藏匿、販賣愷他命之處所云云，繼於100 年7 月12日偵訊時證稱伊是昨日在凱悅KTV 喝酒醉才過去桃園縣桃園市○○路11之7 號5 樓住的云云，然證人楊俊彥卻於警詢證稱伊與傅政揚、余為凱共同住在桃園縣桃園市○○路11之7 號5 樓約一個月了，明顯不符，反而證人楊俊彥之該項警詢證詞與被告上開供詞相符，益見余為凱畏於將其自100 年6 月中旬起即與被告、楊俊彥共同居住於桃園縣桃園市○○路11之7號5樓之事實為警察及司法機關查知，可見被告自陳其自100 年6 月中旬起即住在余為凱所提供之桃園縣桃園市○○路11之7 號5 樓，並在該處與余為凱有上開共同販賣愷他命之行為分工之情節為可採。

㈣被告於本院審理時自陳余為凱買入愷他命後，再推由伊或伊與余為凱一起分裝，再將分裝過後的愷他命販賣予他人，余為凱承諾伊若將一批分裝成每包5 公克，分成20包之100 公克愷他命賣完，伊和早班從事販賣愷他命之毒品交通者，可以各分得1000元，但是余為凱只給過伊一次1000元的工錢，其餘就都沒有給伊，余為凱有供伊在桃園縣桃園市○○路11之7 號5 樓吃住，吃的錢是從販賣的酬勞扣除，但是要記載在帳冊內（此與帳冊內確有記載吃、油、儲值各花多少錢相符），伊每賣出1 小包5 公克的愷他命可以賺100 元；

因為余為凱沒有給伊出去跑腿販賣愷他命的工錢，所以伊在被警逮捕前在桃園縣桃園市○○路11之7 號5 樓之樓梯間，將3包各5 公克的愷他命各倒一點出來，集中成為1 包，伊會將這一包愷他命自己拿去販賣，賣得的錢當成伊自己的工錢，因為查獲當時余為凱與楊俊彥在屋內，伊怕伊這樣分裝的動作會被余為凱看見，害怕被余為凱罵，所以在屋外的樓梯間分裝等語。

審諸本件扣案之愷他命7 包，除其中1 大包愷他命為毛重100.66公克，其餘各為毛重5.2 公克、5.22公克、5.17公克、5.2 公克、5.14公克、2.48公克，有卷附秤重照片可憑，可見扣案之愷他命確實大多分裝為毛重5 公克左右，再證人鍾智偉證稱警方在樓梯間逮捕被告時，在被告身上扣得之3 小包愷他命是相同分量，亦可見在被告身上扣得之3 小包愷他命係上開扣得之7 包愷他命中毛重約為5 公克之小包，證人鍾智偉又證稱警方係因看見被告正要將3 小包愷他命分成4 包，所以才逮捕被告等語，亦可見被告自陳其在為警查獲前欲將毛重約為5 公克之愷他命3 小包再多倒1包之情屬實，而分裝愷他命毒品確係一明顯違法之行為，被告既已在其桃園縣桃園市○○路11之7 號5 樓居所之門外，竟不進入該處分裝，而選擇在門外之樓梯間分裝，確可洞見其憚於其之分裝行為為屋內之人知悉之心態，是被告自陳余為凱因未依約給付伊擔任毒品交通之酬勞，而思私將余為凱販入之毛重約為5 公克之愷他命3 小包多倒出1 包，再拿該包愷他命拿去販賣並私吞販賣所得作為己之酬勞之情節，即非無憑。

㈤綜上，被告上開自白堪認與事實相符，是被告於100 年7 月12日警、偵訊所稱扣案之愷他命為其向「小馬」所販入，伊將愷他命賣予帳冊上之人，伊之販賣愷他命之行為與余為凱無關，余為凱不知情云云，則無可採信。

此外，並有扣案之上開物品可資佐憑，扣案之7 包愷他命則業據內政部警政署刑事警察局鑑定其成份、重量在案，並有該局出具之鑑定書附卷可稽，且有0000000000門號通聯紀錄及該門號手機電話通訊錄聯絡電話一覽表在卷可佐，被告上開犯行足堪認定。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。

被告持有第三級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

被告與未起訴之余為凱間，互有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。

被告已將共犯之姓名、年籍具體供出，該人即係為警同時查獲之余為凱，亦已將行為分工和盤托出，復有扣案之帳冊及上開各項情況證據可資補強，是其已供出其販賣愷他命之來源並可認已因而查獲共犯余為凱，自應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑；

且被告於偵查及審判中均自白上開犯罪事實，自應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定遞減輕其刑。

被告於本案係共犯余為凱販入愷他命後，由其第一次販出行為，此之販入與販出自屬一罪，故賣予詹有順部分，起訴書雖未敘及，惟基於審判不可分原則，仍為起訴效力所及，本院自應併予審究，附此敘明。

爰審酌被告販賣愷他命對國人所生健康之危害、被告販賣愷他命之數量及所得、其犯後將共犯和盤托出之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。

扣案之愷他命7 包（驗後總純質淨重約123.98公克）為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收，插用0000000000門號SIM 卡之手機1 支，為共犯余為凱所有（依上開門號申用人資料，申用人並非被告或余為凱，是不能認定SIM 卡為其二人所有，是該門號SIM 卡不在沒收之列）交由被告用於本案犯罪之物，帳冊1 本、空之分裝袋1 大包、電子秤1 台亦為共犯余為凱所有交由被告用於本案犯罪之物，扣案之現金其中之2800元則係販賣愷他命之所得，是自均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。

其餘扣案物品不能證明與本案犯罪有關，自不得諭知沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官王齡梓到庭執行職務

中 華 民 國 101 年 1 月 31 日
刑事第三庭審判長法 官 曾家貽
法 官 溫宗玲
法 官 曾雨明
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 李靜華
中 華 民 國 101 年 1 月 31 日
附錄所犯法條：
毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。