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臺灣桃園地方法院刑事判決 100年度訴字第1061號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 李建凱
指定辯護人 本院公設辯護人林銘宏
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100 年度少連偵字第177 號）本院判決如下：
主 文
李建凱共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑貳年。
緩刑參年。
扣案如附表所示之物沒收之。
事 實
一、緣李建凱於民國100 年7 月30日21時許，在桃園縣中壢市○○路世紀KTV ，以每包新臺幣（下同）250 元代價，向真實姓名年籍不詳之成年人購買第三級毒品愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）10包，共計2,500 元，並於100 年8 月2 日18時許之前，施用其前所購得之愷他命2 包（李建凱持有及施用愷他命之部分均不成立犯罪）。
李建凱明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得販賣，因缺錢使用，竟與真實姓名年籍不詳、綽號「小胖」之成年人基於販賣上開剩餘之第三級毒品愷他命以營利之犯意聯絡，由「小胖」持用門號0000000000號行動電話，於100 年8 月2 日21時許，接獲警方授意之少年潘○茂（真實姓名年籍資料詳卷）聯繫購買愷他命事宜，「小胖」即於南亞技術學院附近將上開門號之行動電話交予李建凱，而由李建凱於同日22時許，攜帶前開愷他命8 包，前往桃園縣中壢市○○路○ 段龍岡大操場司令台後方，欲以1 包300 元之代價販賣愷他命予少年潘○茂，惟在李建凱到場未及交付愷他命前，即為警當場查獲，並扣得愷他命7 包（總毛重6.7 公克）、門號0000000000號行動電話（內含SIM 卡）1 支、及現金8,600 元，復於臺灣桃園地方法院收受檢察官聲請羈押李建凱時，在李建凱口袋內，另扣得愷他命1 包（總毛重0.51公克），而查悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；
又被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。
經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、辯護人及被告於本院審理時對於其證據能力均不爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5 規定，應認前揭證據資料均有證據能力。
二、前開犯罪事實，業經被告李建凱於警詢、偵訊中、本院準備程序及審理時坦承不諱（見少連偵卷第14至18、29至30、69至71、124 至125 頁；
見本院訴字卷第24頁反面、第35頁反面），核與證人潘○茂於警詢及偵訊中證述情節相符（見少連偵卷第23至27、82至84、89至90、160 至161 頁），復有扣案之門號0000000000號行動電話（含SIM 卡）1 支，及門號0000000000號行動電話之雙向通聯記錄可佐（見少連偵卷第131 頁），又扣案之愷他命8 包，經送驗結果，抽樣2 包均檢出第三級毒品愷他命成分，有正修科技大學超微量研究中心100 年8 月22日報告編號DR00-0000-000 號及報告編號DR00-0000-000 號檢驗報告各1 紙可按（見少連偵卷第113至114 頁），堪認被告上開具任意性之自白確屬實情，應可採信。
三、按販賣毒品，不以販入後復行賣出為構成要件，僅須以營利為目的將毒品販入或賣出，有一及此，其犯罪即屬完成（最高法院25年台非字第123 號判例、68年台上字第606 號判例、80年台上字第4992號判決意旨參照），惟倘以營利販賣以外之目的販入後，另行起意販出，且已著手為之，而不及販出者，則只能論以販賣未遂罪，當甚明確。
又按警方為求破案，授意他人佯裝購毒而與毒販聯繫，經毒販允諾，依約攜帶毒品交付予佯裝購毒之人，旋為埋伏員警當場查獲者，因該佯裝之人原無買受毒品之意思，事實上其2 人不能真正完成買賣毒品之行為，販毒者僅成立販賣毒品未遂罪（最高法院93年度台上字第1159號判決意旨參照）。
經查，被告自警詢、偵查乃至本院審理時，均一致供稱：伊當初在世紀KTV購買10包愷他命，是要自己施用，因「小胖」詢問伊身上是否有愷他命，且缺錢想變現，於是才依「小胖」指示前往交易愷他命等語，又被告查獲當日所採集之尿液，經送驗結果，呈現愷他命代謝物陽性、愷他命陽性、去甲基愷他命陽性反應等情，亦有正修科技大學超微量研究科技中心100 年8月22日報告編號：R00-0000-000號尿液檢驗報告、桃園縣政府警察局中壢分局尿液暨毒品檢體真實姓名與編號對照表各1 紙附卷（見少連偵卷第120 、42頁）可佐，足徵被告所言非虛，復查無其他積極證據，足認被告於販入第三級毒品愷他命時，已有營利之意圖，由是以觀，應認被告係意圖供己施用而販入第三級毒品愷他命後，因缺錢使用始另行起意與「小胖」共同販賣以營利，並前往「小胖」與潘○茂約定之地點，甚為明確。
又被告雖已著手於販賣第三級毒品愷他命之行為，然經警方授意而佯為買家之潘○茂主觀上並無購買毒品之真意，被告實際上並不能完成毒品買賣交易，綜觀前揭說明，被告所為應成立販賣第三級毒品未遂罪，當甚明確。
本件事證明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。
四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。
被告上開犯行，與「小胖」有犯意聯絡、行為分擔，依刑法第28條規定，為共同正犯。
又被告已著手於販賣行為之實行而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。
再被告於偵查及審判中均自白其販賣第三級毒品之犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並遞減之。
另按被告行為後，兒童及少年福利法」業於100 年11月30日修正公布，並更名為「兒童及少年福利與權益保障法」，惟原「兒童及少年福利法」第70條第1項前段所規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一」，與修正後之「兒童及少年福利與權益保障法」第112條第1項前段所規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一」，內容並未改變，是本件並無新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時之兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定。
而成年人故意對兒童及少年犯罪，依兒童及少年福利法第七十條第一項（現行兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段）加重其刑者，固不以其明知被害人為兒童及少年為必要，但仍須證明該成年人有對兒童及少年犯罪之不確定故意，亦即該成年人須預見被害人係兒童及少年，且對於兒童及少年犯罪並不違背其本意，始足當之（最高法院99年度台上字第2773號、95年度台上字第5731號判決意旨參照）。
從而，行為人對於被害人為兒童或少年乙節，主觀上自應有所認識，方得以上開規定加重其刑責。
查被告行為時係成年人，潘○茂係83年1 月出生，案發時為17歲，即12歲以上未滿18 歲 之少年，各有其等年籍資料在卷可稽，惟潘○茂係以電話與「小胖」所使用之0000000000號行動電話聯繫並約定購買愷他命之地點後，「小胖」始告知被告約定地點，並交付上開行動電話，待被告到達潘○茂與「小胖」所約定之地點即龍岡大操場之司令台後方，再由潘○茂主動撥打上開電話以確認到場交易毒品之人等事實，已如上述，是被告對於販賣毒品之對象為何，完全一無所悉，復無其他證據足資佐證被告主觀上已明確知悉或可預見潘○茂係未滿18歲之少年，則依罪疑唯輕原則，應為有利於被告之認定，自無庸依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑，附此敘明。
爰審酌被告施用毒品後，始因缺錢而另行起意販賣毒品，又販賣毒品愷他命供他人施用，戕害他人之身體健康，對社會善良風俗及安寧秩序造成之危害，兼衡販賣毒品數量非大，販賣之對象僅1 人、販賣次數僅1 次，尚未交付愷他命隨即為警逮捕，未造成實害，又被告係於80年6 月生，行為時甫滿20歲，年紀尚輕，犯後坦承犯行之良好態度及犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
又被告並無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參，其因一時失慮，致罹刑章，且對犯行始終坦承，應有悔悟之心，經此偵審程序及刑罰宣告之教訓後，當已知所警惕，信無再犯之虞，本院斟酌一切情事，認所宣告之刑，以暫不執行為當，爰併予宣告緩刑3 年，以啟自新。
五、再按，愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，應認係違禁物。
又販賣愷他命而被查獲，其所販賣之愷他命，係供實行販賣犯罪行為所使用之目的物，亦屬供犯罪所用之物。
而供犯罪所用之物併具違禁物之性質者，因違禁物不問是否屬於犯罪行為人所有，均應宣告沒收，自應優先適用刑法第38條第1項第1款之規定（最高法院100 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。
扣案如附表所示之第三級毒品愷他命8 包（含包裝袋），經送驗並抽樣檢驗，檢驗結果均呈愷他命陽性反應，已如上述，又被告供稱：伊當初所購入之10包均為愷他命，且以施用之2 包確實為愷他命等語（見本院訴字卷第36頁正、反面），顯見扣案之8 包透明顆粒，均為愷他命，係屬違禁物，參以前開說明，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收之（至鑑驗用罄之愷他命，既已滅失，自無庸再予諭知沒收）；
又扣案包裝上開毒品所用之塑膠袋8 個以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品，而無法將之完全析離，是該包裝袋與殘留其上之第三級毒品愷他命因無法析離，故應與所盛裝之毒品併依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。
六、末按，犯第4條至第9條、第12條、第19條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用，或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條定有明文。
又刑法上沒收所謂因犯罪所得之物，係指因犯罪直接所產生或取得之原物而言（最高法院100 年台上字第4694號判決意旨參照）。
扣案之現金4,600 元，係被告打工所得薪資，並非供其犯本案犯罪所用或所得之物等情，業據被告供述明確（見少連偵卷第29至30頁；
見本院卷第36頁反面），且依卷內證據亦無法證明該等扣案物與被告本案販賣毒品之犯行間有何關聯，本院自不就此為沒收追繳之諭知。
又扣案之門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡），雖係共犯「小胖」交付被告，以供其與證人潘○茂聯絡本件販賣第三級毒品犯行所用之物，然該門號行動電話之登記名義人係中國人士王保林，顯非被告亦非「小胖」，有遠傳電信股份有限公司100 年10月3日遠傳（發）字第10010907017 號函暨所附遠傳預付卡客戶資料卡1 紙在卷足參（見少連偵卷第153 至155 頁），而卷內尚乏積極證據證明該等物品確屬被告或共犯「小胖」所有，且該等物品亦非違禁物，爰不諭知沒收。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第74條第1項第1款、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官鍾信一到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 1 月 17 日
刑事第八庭 審判長法 官 劉為丕
法 官 謝枚霏
法 官 翁儀齡
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 邱仲騏
中 華 民 國 101 年 1 月 18 日
附錄本案論罪科刑之法條
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表
┌──┬──────────┬───────────┐
│編號│名稱（均含包裝袋） │備註 │
├──┼──────────┼───────────┤
│一 │愷他命1 包 │ │
│ │（毛重：0.96公克 │ │
│ │ 淨重：0.76公克） │ │
├──┼──────────┼───────────┤
│二 │愷他命1 包 │ │
│ │（毛重：0.96公克 │ │
│ │ 淨重：0.76公克） │ │
├──┼──────────┼───────────┤
│三 │愷他命1 包 │ │
│ │（毛重：0.93公克 │ │
│ │ 淨重：0.73公克） │ │
├──┼──────────┼───────────┤
│四 │愷他命1 包 │正修科技大學超微量研究│
│ │（毛重：0.92公克 │科技中心100 年8 月22日│
│ │ 淨重：0.72公克） │DR00-0000-000 號檢驗報│
│ │ │告：愷他性陽性（實際驗│
│ │ │得毛重：0.979 公克、驗│
│ │ │前淨重：0.774 公克、檢│
│ │ │驗耗損量0.010 公克、驗│
│ │ │餘淨重0.764 公克） │
├──┼──────────┼───────────┤
│五 │愷他命1 包 │ │
│ │（毛重：0.97公克 │ │
│ │ 淨重：0.77公克） │ │
├──┼──────────┼───────────┤
│六 │愷他命1 包 │ │
│ │（毛重：0.96公克 │ │
│ │ 淨重：0.76公克） │ │
├──┼──────────┼───────────┤
│七 │愷他命1 包 │正修科技大學超微量研究│
│ │（毛重：1.0 公克 │科技中心100 年8 月22日│
│ │ 淨重：0.8公克） │DR00-0000-000 號檢驗報│
│ │ │告：愷他性陽性（實際驗│
│ │ │得毛重：1.006 公克、驗│
│ │ │前淨重：0.798 公克、檢│
│ │ │驗耗損量0.010 公克、驗│
│ │ │餘淨重0.788 公克） │
├──┼──────────┼───────────┤
│八 │愷他命1 包 │ │
│ │（毛重：0.51公克） │ │
└──┴──────────┴───────────┘
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