臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,100,訴,574,20120110,2

臺灣桃園地方法院刑事判決 100年度訴字第574號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 林家興
指定辯護人 本院公設辯護人彭詩雯
被 告 陳俊銘
選任辯護人 蔡家瑋律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第16244 號、99年度偵字第第17838 號），本院判決如下：

主 文

林家興共同販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑壹年拾月。

緩刑叁年。

緩刑期間付保護管束，並應向公庫支付新臺幣壹拾萬元，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供貳佰肆拾小時之義務勞務。

扣案之甲基安非他命壹包（含包裝袋壹個，驗餘淨重肆點玖玖肆伍公克）沒收銷毀之；

扣案之NOKIA 廠牌行動電話壹具、SIEMENS 廠牌行動電話壹具沒收之。

陳俊銘共同販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑肆年貳月。

扣案之甲基安非他命壹包（含包裝袋壹個，驗餘淨重肆點玖玖肆伍公克）沒收銷毀之；

扣案之NOKIA 廠牌行動電話壹具、SIEMENS 廠牌行動電話壹具沒收之。

事 實

一、林家興明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，依法不得販賣、持有，詎其於民國99年6 月20日下午7 時許，在「粉豆」網路聊天室見葉逸華（綽號「小Ｊ」）於公開版面上詢問有無「衣服、褲子」等表示搖頭丸、Ｋ他命毒品之暗語後，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以私密訊息詢問葉逸華是否願購買甲基安非他命，並於同日晚上7 時37分開始，以其持用之0000000000號行動電話作為聯絡工具，撥打葉逸華持用之0000000000號行動電話門號數次，以聯繫交易甲基安非他命事宜，經與葉逸華議定交易5 公克之甲基安非他命後，林家興旋撥打陳俊銘持用之0000000000號行動電話門號詢其有無甲基安非他命可供販賣，而陳俊銘亦明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，依法不得販賣、持有，為牟不法利益，竟與林家興共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，向某真實姓名年籍不詳之友人確認現有足夠數量之甲基安非他命毒品，即與林家興相約在臺北縣三重市（現改制為新北市三重區）碰面，待林家興於同日晚上8 時許抵達後，兩人乃一同至三重市重新橋下陳俊銘上開友人所在處所，由陳俊銘出面取得甲基安非他命1 包，陳俊銘上開友人並向林家興表示該包甲基安非他命價格為新臺幣（下同）13,000元，且須由陳俊銘保管毒品，俟交易完成後，再由陳俊銘交付13,000元，林家興得悉此訊息後，旋撥打葉逸華上開行動電話門號，與之議定毒品價格為16,500元，且相約在桃園縣八德市○○路與大和路路口附近之大潤發量販店交付毒品。

林家興、陳俊銘並於同日晚上9 時許，在臺北縣三重市○○路○ 段一同搭乘車牌號碼661-LF號營業小客車前往上開大潤發量販店，惟葉逸華因實無購買甲基安非他命之意，遂致電林家興將交易地點變更至桃園縣八德市○○路416 號桃園監理站附近，並將上情通知桃園縣政府保安隊警員曾建中，嗣於同日晚上11時5 分許，林家興、陳俊銘在桃園縣八德市○○路414 號前甫下車之際，旋為埋伏在現場之警員當場查獲而未得逞，並在陳俊銘之長褲口袋內扣得甲基安非他命1 包（合計淨重5.0324公克，取樣0.0379公克鑑定用罄，驗餘淨重4.9945公克）、SIEMENS 廠牌行動電話1 具（內含0000000000號行動電話門號晶片卡1 張），以及在林家興身上扣得玻璃球吸食器1 個、NOKIA 廠牌行動電話1 具（內含0000000000號行動電話門號晶片卡1 張）。

二、案經桃園縣政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、共同被告林家興於警詢、偵訊時以被告身分所為之供述，係於審判外之陳述，性質屬傳聞證據，被告陳俊銘之辯護人既爭執其證據能力（見本院卷第69頁），且查無其他可作為證據之規定，是依刑事訴訟法第159條第1項規定，不得作為本案認定被告陳俊銘犯罪事實之證據。

二、次按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。

又被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。

該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法，刑事訴訟法第156條第3項亦有明定。

按刑事訴訟之目的固重在發見實體真實，其手段則應合法正當，以保障人權。

依刑事訴訟法第229條至第231條之規定，司法警察（官）固有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據之職權，而得詢問犯罪嫌疑人，惟依同法第100條之2 準用同法第100條之1第1項之規定，司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；

必要時，並應全程連續錄影。

考其立法目的，在於建立詢問筆錄之公信力，並擔保詢問程序之合法正當；

亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於詢問之陳述係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符。

故司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人如違背上開規定，其所取得之供述筆錄，究竟有無證據能力，原應審酌司法警察（官）違背該法定程序之主觀意圖、客觀情節、侵害犯罪嫌疑人權益之輕重、對犯罪嫌疑人在訴訟上防禦不利益之程度，以及該犯罪所生之危害，暨禁止使用該證據對於抑制違法蒐證之效果，及司法警察（官）如依法定程序有無發現該證據之必然性等情形，本於人權保障與社會安全之均衡維護精神，依比例原則，具體認定之（最高法院88年台上字第5762號判決要旨參照）。

經查：

㈠、被告陳俊銘對其於99年6 月21日警詢之自白否認證據能力，辯稱當時係受警察誘導之不正方法而為供述，且筆錄記載內容與其所述不符云云，經本院於準備程序中當庭勘驗被告陳俊銘於99年6 月21日之警詢錄音光碟，勘驗結果為：雖可見被告陳俊銘之影像畫面，惟無法聽聞被告陳俊銘答話之聲音，此有勘驗筆錄1 份在卷可稽（見本院卷第81頁背面），據此，上開錄音光碟既無法聽聞被告陳俊銘於99年6 月21日接受調查詢問時與製作筆錄警員雙方間之對話內容，則僅憑錄影畫面，尚無法擔保警員詢問程序是否合法正當，以及該筆錄所載內容是否與被告陳俊銘所為陳述相符，檢察官復未就被告陳俊銘於警詢之自白係出於自由意志一節，指出證明之方法，是揆諸上開見解，應認被告陳俊銘於99年6 月21日警詢中之自白無證據能力。

㈡、被告陳俊銘另抗辯其於100 年3 月10日偵訊中之自白無證據能力，辯稱當時因未能理解檢察官之問題而誤為認罪云云，惟經本院於準備程序中當庭勘驗被告陳俊銘於100 年3 月10日之偵訊錄音光碟，勘驗結果為：偵訊筆錄係採一問一答方式製作，檢察官問話語氣平和，並無強暴、脅迫或以不正方法取供之情事，被告陳俊銘回答問題語氣亦稱自然等情，有本院勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷第83頁背面），堪認被告陳俊銘於檢察官偵訊中所為不利於己之陳述，並無出於檢察官以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法而取得，依刑事訴訟法第156條第1項規定，自應認具有證據能力。

至該次製作之偵訊筆錄，經本院勘驗後確有部分筆錄記載與錄音內容未盡相符之處（見本院卷第81頁背面至84頁），此部分筆錄內容自應以勘驗筆錄記載之譯文為準，併予敘明。

三、第按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。

惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。

經查，證人林家興、葉逸華、曾建中在臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查中所為之證述，性質上雖屬傳聞證據，惟係偵查中向檢察官所為，並經具結，證人林家興、葉逸華、曾建中未曾提及檢察官在偵訊時有任何強暴、脅迫、詐欺、利誘等以不正方法取供之情，其陳述時之心理狀況健全、並無受外力干擾，且證人林家興、葉逸華業於本院審理時到庭依人證之調查程序具結作證，並分別經被告及辯護人就渠等陳述行使對質詰問權，觀諸偵訊筆錄之記載形式，本院亦查無檢察官在上開偵訊時有任何以不正方法訊問，而有違反陳述者之自由意志等顯有不可信之情況，衡諸上開規定，自均具有證據能力。

四、末按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」

，刑事訴訟法第159條之5 亦有明定。

查本判決所引用以下審判外作成之相關供述證據，公訴人、被告林家興、陳俊銘及其等辯護人於本院準備程序、審判期日均表示無意見而不予爭執（見100 年度審訴字第924 號卷第30頁背面，本院卷第6 頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且上開各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之提示、調查、辯論，被告林家興、陳俊銘於訴訟上之防禦權，已受保障，故上開證據資料均有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告林家興、陳俊銘二人，被告林家興就上開犯罪事實坦承不諱；

被告陳俊銘就其確持用0000000000號行動電話門號，且於上開時間與被告林家興一同搭乘計程車由臺北縣三重市出發前往桃園縣八德市大潤發量販店、桃園監理站等地，並為警在其身上查獲甲基安非他命1 包等情固供認屬實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：當時林家興至三重與其碰面後，要其幫忙試用安非他命，並偕同至某朋友處所，表示之後可請其施用安非他命，而其應允後，雖在搭乘計程車往桃園之車行途中代林家興暫時保管甲基安非他命，但對於林家興欲前往販賣毒品一事，事前毫不知悉，亦未參與販賣甲基安非他命之行為云云，經查：

㈠、上揭犯罪事實業據被告林家興於警詢、偵查中及本院準備程序、審理時坦承不諱（見99年度偵字第16244 號卷第16頁、第104 至105 頁、第256 頁，100 年度審訴字第924 號卷第23頁背面、第30頁背面，本院卷第110 頁、第152 頁），核與證人葉逸華於偵查及審判中證稱：99年6 月20日當天晚上6 、7 點，我在粉豆聊天室看到有一個人要開轟趴，我就公開問這個人有沒有衣服（搖頭丸）跟褲子（Ｋ他命），結果林家興就以密語問我糖果（即安非他命）可不可以，林家興說他是在台北那一帶專門在賣糖果，我跟林家興約好要3 或5 公克安非他命，有些對話是在聊天室講，有些是以電話聯絡，我確定林家興有在賣毒品，就約他出來，然後打電話給在花蓮當兵時認識的警員曾建中，我知道當天是曾建中在執行巡邏勤務。

後來林家興跟我說價格是5 公克、16,500元，他要坐計程車過來，我就和他約在桃園縣八德市○○路與大和路路口的大潤發，等很久之後，我說我不要了，掛掉電話不久，林家興打來說東西已經拿好了在路上了，他們到大潤發時，我人已經先在附近，我看到一台計程車，上面有兩個人，其中一個人下車打電話時，我的電話也響了，我就偷偷記下他們坐的計程車車號，再打給警員曾建中，告知他對方大約的位置，曾建中他們也是往桃園出發，我就幫警察想了介壽路與力行路路口這個地點，要警察先在那邊等，然後打電話跟林家興改約在介壽路監理站附近見面。

我是假裝要向林家興購買毒品，當時綽號為「小Ｊ」等語（見99年度偵字第16244 號卷第239 至241 頁、第259 頁，本院卷第121 至125 頁），及證人曾建中於偵查中證述：我與葉逸華是朋友，葉逸華常在網路上玩遊戲、聊天，有時會發現有人在販賣毒品。

99年6 月20日晚上8 時至11時我擔任巡邏勤務，葉逸華打手機給我，說有人在網路上跟他兜售毒品，葉逸華說他有約賣毒品的人出來，期間我們通過3 、4 次電話，通第 2次電話時葉逸華原本說該販毒者可能不會出來，後來第3、4通電話又說該販毒者會出來，請我在附近巡邏，所以我去盤查被告所搭乘之計程車。

葉逸華只是單純檢舉，警察機關不會發給獎金等語（見99年度偵字第16244 號卷第259 頁），以及證人即車牌號碼661-LF號營業小客車司機謝崇龍於警詢中證稱：99年6 月20日晚上9 時左右，林家興、陳俊銘在臺北縣三重市○○路○ 段路上向我攔車，告知要前往桃園縣八德市，到達八德市後，又告知我要到八德市的大潤發，之後林家興下車講電話，上車後又告知我要前往桃園監理站等語（見99年度偵字第16244 號卷第34至35頁）相符。

又警員在被告陳俊銘身上扣得之白色顆粒1 包（合計淨重5.0324公克，取樣0.0379公克鑑定用罄，驗餘淨重4.9945公克），經鑑定結果，確含有甲基安非他命成份，有卷附憲兵司令部刑事鑑識中心99年8 年31日憲直刑鑑字第0990001689號鑑定書可稽（見99年度偵字第16244 號卷第85頁）。

此外，復有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、刑案現場照片9 張，以及被告林家興持用之00000000000 號行動電話門號、被告陳俊銘持用之0000000000號行動電話門號暨證人葉逸華持用之0000000000號行動電話門號通聯紀錄各1 份在卷可稽（見99年度偵字第16244 號卷第38至42頁、第50至54頁、第141 至14 2頁、第167 至169 頁、第210 至213 頁，99年度偵字第17 838號卷第85頁），足認被告林家興不利於己之任意性自白與事實相符，堪以採信。

㈡、被告陳俊銘雖以前揭情詞置辯，惟其如何於上揭時間經被告林家興電詢有無安非他命後，即向友人取得第二級毒品甲基安非他命，復與被告林家興一同搭乘計程車自臺北縣三重市前往桃園縣八德市之大潤發量販店、桃園監理站等地，欲以16,500元之價格販賣第二級毒品甲基安非他命予葉逸華，且車行途中均係由被告陳俊銘保管甲基安非他命等情，業據證人即共同被告林家興於本院審理時具結證稱：陳俊銘是我同事的朋友，我知道他有管道可以拿到安非他命，因此「小Ｊ」拜託我去拿5 克安非他命之後，約10到20分鐘，我打電話向陳俊銘詢問他有沒有安非他命，陳俊銘說他要問問看，大約10幾分鐘後陳俊銘回電話給我表示他朋友有，我就去三重先找陳俊銘，再和陳俊銘一起去三重重新橋下往蘆洲方向那條路上他朋友的住處拿安非他命，13,000元的價格是陳俊銘朋友決定的，陳俊銘朋友把安非他命拿出來後說這包價錢是13,000元，就把毒品交給陳俊銘，陳俊銘的朋友並叫陳俊銘跟我一起去收貨款，等拿到錢後，叫陳俊銘將13,000元交給他。

之後陳俊銘就一直把安非他命放在身上，我從頭到尾都沒有摸到那包安非他命。

當我知道13,000元的價錢後，就撥打「小Ｊ」電話，告訴他要以16,500元賣給他，並和「小Ｊ」約在八德市的大潤發。

和陳俊銘搭乘計程車從三重出發到桃園之前、在計程車上時，當我們拖延到時間，「小Ｊ」說他等太久不想買毒品時，陳俊銘都會接過電話叫「小Ｊ」再等一下等語屬實（見本院卷第112 頁、第113 至114 頁、第116 至121 頁背面），核與證人葉逸華於審判中證稱：當天打給我的都是同一個人，中間對方有拿電話給別人聽，讓他與我對話，那個人在電話中就是叫我再等他們一下，說他們快到了，和那個人這樣的對話大約有兩次等語（見本院卷第123 頁）相符，復據被告陳俊銘於本院審理中坦認其確曾與「小Ｊ」通過電話，並向「小Ｊ」說快到了，叫他再等一下等語不諱（見本院卷第124 頁背面、第152 頁背面），且被告林家興持用之0000000000號行動電話門號於99年6 月20日晚上7 時37分撥打葉逸華持用之0000000000號行動電話門號後，旋於同日晚上7 時46分撥打被告陳俊銘持用之0000000000號行動電話門號，自彼時起至同日晚上8 時19分許之間兩人即有頻繁之通話紀錄，此有被告林家興持用之0000000000號行動電話門號通聯紀錄1 份在卷可資佐證（見99年度偵字第16244 號卷第167 至169 頁），參以扣案之第二級毒品甲基安非他命1 包確係在被告陳俊銘身著之長褲口袋內查獲，此有現場查獲照片2 張附卷可稽（見99年度偵字第16244 號卷第51頁），益徵證人林家興證稱其撥打電話詢問被告陳俊銘有無甲基安非他命可供販賣，嗣向陳俊銘友人取得毒品後，均係由陳俊銘保管毒品一節，非屬虛妄。

佐以被告陳俊銘於偵查中亦供承：我在出發前就知道是要送安非他命。

因林家興怕被黑吃黑，所以先將毒品放在我身上等語（見99年度偵字第16244 號卷第100 頁，本院卷第82頁背面），而所謂「黑吃黑」之用語，依一般社會經驗及常人之認知，當係指於非法交易中，若一方取得買賣標的後卻拒絕依約履行承諾時，他方亦無法依合法途徑尋求救濟之情，而被告陳俊銘於本院訊問時亦坦認「黑吃黑」就是指買賣時，怕對方賴帳等語（見本院卷第128 頁背面），是由被告陳俊銘上開所言觀之，可見其對於當日與林家興一同搭乘計程車前往約定之大潤發量販店、桃園監理站等地點，係欲販賣毒品，而非單純轉讓或幫助施用毒品一情知之甚詳，否則被告陳俊銘焉有必要尚對葉逸華表示其等已快到達現場，請葉逸華稍做等待之理。

是被告林家興、陳俊銘一同自臺北縣三重市搭乘計程車前往桃園縣八德市之大潤發量販店、桃園監理站等地，確係欲以16,500元之價格販賣第二級毒品甲基安非他命予葉逸華，車行途中均係由被告陳俊銘保管甲基安非他命，惟因葉逸華實無購買甲基安非他命之意，向警員曾建中舉發上情，被告二人始為警查獲，致其等販賣第二級毒品之犯行未能得逞之事實，堪以認定。

㈢、按販賣甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論如何包裝，均可任意分裝增減份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求之數量及對行情之認知、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能性之風險評估等，因而異其標準並機動調整，非可一概而論。

且販賣之利得除經坦承及價量俱臻明確外，委難察得實情；

販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，但其圖利之非法販賣行為則一。

況販賣甲基安非他命事涉重典，苟無利潤可圖，實無任意將大量之甲基安非他命交付或讓與他人之可能。

被告林家興、陳俊銘販賣之甲基安非他命數量約為5 公克，且被告林家興、陳俊銘與佯裝買家之葉逸華並不熟識，販賣甲基安非他命之罪刑甚重，被查獲之風險亦高，若非有利可圖，實無任意交付甲基安非他命予他人之理。

對此被告林家興於偵訊中業坦認：其欲以16,500元之價格將安非他命賣給「小Ｊ」，並從中賺取差價3,500 元等語屬實（見99年度偵字第16244 號卷第104 至105 頁），而該甲基安非他命是經由被告陳俊銘向某真實姓名年籍不詳之友人所取得，被告陳俊銘復與被告林家興一同搭乘計程車前往桃園縣八德市之大潤發量販店、桃園監理站，欲以16,500元之價格，交付第二級毒品甲基安非他命予葉逸華，苟無利潤可圖，被告陳俊銘焉有可能甘冒被查獲之風險，仍鋌而走險為之，其主觀上顯有營利之意圖，要無疑義。

㈣、次查所謂司法警察之「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言，因其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其取得之證據固難認合法；

惟倘司法警察係對於原已具有犯罪故意並已實行犯罪行為之人，運用偵查技巧，引誘其暴露犯罪事證，以俗稱「釣魚」之偵查方式蒐證、逮捕偵辦，既無礙於行為人基本人權之保障，對於犯罪偵防及社會秩序之維護，復有正面之效果，自與「陷害教唆」情形有別，要難認為違法，且取得之證據資料倘未違背法定程序，自應認其有證據能力（最高法院97年度台上字第1882號、97年度台上字第4942號刑事判決意旨參照）。

查本案係證人葉逸華在網路聊天室中獲悉被告林家興確有販賣甲基安非他命之意思後，向被告林家興佯稱欲購買甲基安非他命，被告林家興果亦出於販賣甲基安非他命之犯意，並著手於販賣甲基安非他命，而與被告陳俊銘一同自臺北縣三重市持甲基安非他命至桃園縣八德市○○路與大和路路口附近之大潤發量販店、桃園監理站等地，欲交付毒品、收取價金，惟因葉逸華實無購買甲基安非他命之意，向警員曾建中舉發上情，嗣為埋伏在現場之警員當場查獲，因而查悉被告林家興、陳俊銘上揭販賣甲基安非他命之犯行，依上開情節以觀，被告林家興、陳俊銘原已具有販賣甲基安非他命之犯意，並已實行販賣甲基安非他命之犯罪行為，自與行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意之「陷害教唆」情形有別。

㈤、至於證人林家興雖於99年7 月6 日檢察官偵訊中一度證稱：扣案安非他命1 包是我的，是用13,000元向小峰買的，我請陳俊銘陪我去桃園送安非他命，答應事成之後會提供一點安非他命給他施用云云（見99年度偵字第16244 號卷第119 至120 頁），惟其於同日偵訊中亦證稱：這包安非他命當時是陳俊銘上去小峰在臺北縣三重市的住處拿的，我在樓下等，陳俊銘知道他幫我拿這包安非他命是要做什麼用等語（見99年度偵字第16244 號卷第120 頁），後於99年12月21日偵訊中亦證稱：安非他命是從陳俊銘那邊過來的，所以在陳俊銘身上，我在網路上看到「小Ｊ」需要安非他命，就跟陳俊銘講有人要，剛好陳俊銘那邊有安非他命等語明確（見99年度偵字第16244 號卷第256 頁）。

經檢察官質之上開所言何以與其於審判中證述之情節不符時，證人林家興仍具結證稱：我於審判中所述方為實情，是陳俊銘把東西的來源推給我，要求我說是我自己去拿的，不可以說是他朋友的等語（見本院卷第115 頁），嗣經審判長諭知暫將被告陳俊銘提解至候審室隔離訊問後，證人林家興並吐露實情自承：根本沒有「小峰」這個人，扣案的安非他命是陳俊銘的。

在警局作筆錄之前，我和陳俊銘是被銬在一起的，陳俊銘說他身上還有其他案件，怕加上這一條會更重，所以他要我作筆錄時，要說安非他命是我的，他只是單純陪我下桃園，我事成之後要給他一些安非他命施用，表示他只是單純陪我下來桃園而已。

在我被羈押那段時間，陳俊銘還有打給我女友說要這條毒品的貨款，當時他叫我幫他扛這條罪，今日我只是想把真相事實說出來，我不想背黑鍋等語詳確（見本院卷第115 頁背面、第117 頁、第117 頁背面），再觀諸被告林家興為警查獲時，身上並無扣得任何安非他命，自無於交易完畢後可提供安非他命予被告陳俊銘施用之可能，堪認其於偵查中所稱：扣案安非他命1 包是其所有，是用13,000元向小峰買的，其請陳俊銘陪同去桃園送安非他命，答應事成之後會提供安非他命給陳俊銘施用云云，應係迴護被告陳俊銘之詞，不足採信。

被告陳俊銘選任辯護人雖又陳稱被告林家興於審判中之證述係為求得減刑，不足採信云云，惟按毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定係以「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」為要件，查被告林家興於審判中並未就本案毒品來源對象之姓名、年籍或住居所為具體指述，偵查機關亦未因此查獲其他正犯或共犯，被告林家興於審判中所為上開證述，與毒品危害防制條例第17條第1項之減刑要件不符，其當無基於此動機而故意構詞誣陷被告陳俊銘之理，被告陳俊銘選任辯護人所辯上情，亦不足為採。

㈥、綜上所述，被告陳俊銘所辯情詞，無非係事後推諉卸責之詞，不足採信。

被告林家興、陳俊銘係基於營利之意圖，由被告林家興與買家聯繫交易第二級毒品甲基安非他命事宜後，再由被告陳俊銘覓得甲基安非他命之貨源，兩人並偕同前往交易地點欲交付毒品、收取價金，被告二人就上開犯行間，確有犯意聯絡及行為分擔甚明。

本件事證明確，其等犯行堪以認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

㈠、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，非經許可不得販賣、持有。

又毒品危害防制條例第4條所稱之運輸毒品，係指轉運輸送毒品之謂。

運輸毒品按其性質或結果，並非當然含有販賣之成分，難謂其間有吸收關係。

故刑法修正刪除牽連犯之規定後，行為人意圖營利販入毒品，運輸他地交付買受人，以完成賣出行為，其運輸與販賣毒品間，行為局部同一，應按想像競合犯處斷（最高法院97年台上字第3494號判決要旨參照）。

且比較罪之重輕，應以所犯法條之本刑為標準，未遂犯應否減刑，屬於科刑範圍，於法定本刑之重輕，不生影響，自不能於減輕後，始行比較（最高法院90年台上字第7565號判決要旨參照）。

查本案係由葉逸華向被告林家興偽稱欲購買甲基安非他命，雖無實際價購之真意，惟被告林家興原即有意圖營利非法販賣甲基安非他命之犯意，且依約與知情之被告陳俊銘一同自臺北縣三重市攜帶甲基安非他命前往桃園縣八德市交貨、取款，即已著手實施販賣甲基安非他命之行為，因葉逸華原無買受甲基安非他命之意思，其虛與被告林家興買賣甲基安非他命，意在提供警員辦案線索，以求人贓俱獲，事實上無法完成買賣甲基安非他命之行為，復因查無積極證據足以認定被告林家興、陳俊銘欲交付予葉逸華之甲基安非他命係被告二人基於營利意圖而販入，依罪疑為輕之原則，應僅論以販賣第二級毒品未遂罪。

是核被告林家興、陳俊銘意圖營利，共同自臺北縣三重市攜帶甲基安非他命運往桃園縣八德市，欲販賣第二級毒品甲基安非他命予買受人，而未得逞之所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪及毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第二級毒品罪。

被告林家興、陳俊銘所犯運輸第二級毒品罪與販賣第二級毒品未遂罪之法定本刑，均為無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金，販賣部分雖僅在未遂階段，然刑法第25條第2項未遂犯得按既遂犯之刑減輕其刑之規定，屬刑法總則所定之減輕原因，並非法定刑之減縮，其法定本刑與販賣既遂無異，不得依未遂規定減輕其刑後與運輸毒品之法定刑比較其輕重，是該兩罪之法定刑無輕重之別，自應依各該犯罪之情節，比較其輕重。

被告林家興、陳俊銘所運輸之第二級毒品甲基安非他命，與所欲販賣予葉逸華未遂部分之第二級毒品甲基安非他命之數量均相同，雖販賣之行為尚屬未遂，但就對於國人健康危害之程度而言，顯較諸單純運輸毒品之行為，與實害更為貼近，綜合前開情節以觀，自以販賣未遂之情節較重，應依刑法第55條想像競合犯之規定，從情節較重之販賣第二級毒品未遂罪處斷（最高法院92年台上字第992 號判決亦同此意旨）。

被告林家興、陳俊銘於非法販賣甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，應為非法運輸、販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。

被告林家興、陳俊銘兩人間就上開犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈡、又被告林家興、陳俊銘雖已著手實行販賣甲基安非他命之犯罪行為，惟因葉逸華欠缺購買真意且報警舉發其等犯行而未得逞，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。

再按「犯第4條至第8條之罪者於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

其規定旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；

故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。

又刑法上所稱之自白，係指行為人對其被訴之犯罪事實為任意性之供認而言（最高法院著有98年度台上字第6928號判決意旨可資參照），是被告林家興於偵查及審判中均自白被訴之著手販賣第二級毒品犯行（見99年度偵字第16244 號卷第104 至105 頁、第256 頁，100 年度審訴字第924 號卷第23 頁 背面、第30頁背面，本院卷第110 頁、第152 頁）），應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。

㈢、爰審酌被告林家興、陳俊銘均正值青、壯年，身體健全，不私以正途獲取財物，竟販賣甲基安非他命以營利，戕害他人之身心健康，惟被告林家興、陳俊銘販賣第二級毒品甲基安非他命之數量不多，未及完成交易即為警查獲，與大盤毒梟鉅量高價之交易模式尚屬有別，其等惡性及犯罪情節尚非甚重，又被告林家興犯後始終坦認犯行，態度良好，被告陳俊銘則一再矯詞意圖卸免刑責，未見絲毫悔悟之意，兼衡其等犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、智識程度與素行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以示懲儆。

末查被告林家興前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可考，其因一時失慮，而誤罹刑典，事後已坦承犯行，深表悔意，本院認被告林家興經此偵審程序之教訓，應能知所警愓，信無再犯之虞，因認對被告林家興所處之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑3 年，以勵自新。

又被告林家興未經許可販賣第二級毒品甲基安非他命，顯示其守法觀念不足，為使被告林家興於緩刑期間內，能知所戒惕，並導正其行為，爰依刑法第74條第2項第5款規定，命被告林家興向政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供240 小時之義務勞務，另審酌被告林家興之資力與犯罪情節，併依刑法第74條第2項第4款規定，命其向公庫支付10萬元，及依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束，俾使被告林家興培養正確法治觀念。

三、扣案物沒收銷燬及沒收部分：

㈠、按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。

查扣案之甲基安非他命 1包（合計淨重5.0324公克，取樣0.0379公克鑑定用罄，驗餘淨重4.9945公克），經檢驗結果確含有第二級毒品甲基安非他命成分，有憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定書1 份在卷可按（見99年度偵字第17838 號卷第85頁），係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不論屬於犯人與否，於被告林家興、陳俊銘所犯販賣第二級毒品未遂罪名項下，均宣告沒收銷燬之。

另送鑑驗取樣耗損之部分則毋庸再諭知沒收銷燬。

至於盛裝上開甲基安非他命之包裝袋1 個，雖經鑑定機關分別鑑秤其重量，然鑑定機關鑑驗毒品秤重主要係以傾倒，必要時亦會輔以刮杓刮取之方式，儘可能將原送驗包裝袋內毒品與包裝袋分離後各別秤重，所得毒品重量稱為淨重，包裝袋重量則以空包裝重稱之，然無論依上述何種方式分離，原送驗包裝袋內均仍會有微量毒品成分殘留，是上開包裝袋無法完全與毒品析離，應整體視為查獲之第二級毒品，亦應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。

㈡、扣案之NOKIA 廠牌行動電話1 具（不含晶片卡），為被告林家興所有，用以聯繫本件販毒相關事宜所用之物，迭據被告林家興供承屬實（見99年度偵字第16244 號卷第15至16頁、本卷第111 頁），另扣案之SIEMENS 廠牌行動電話1 具（不含晶片卡），為被告陳俊銘所有，且係與被告林家興聯繫尋找毒品貨源等事宜所用之物，同據證人林家興證述明確，業如前述，並有被告林家興持用之00000000000 號行動電話門號、被告陳俊銘持用之0000000000號行動電話門號暨證人葉逸華持用之0000000000號行動電話門號通聯紀錄各1 份在卷可稽（見99年度偵字第16244 號卷第38至42頁、第50至54頁、第141 至14 2頁、第167 至169 頁、第210 至213 頁，99年度偵字第17 838號卷第85頁），依共同正犯連帶責任之原則，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告二人所犯共同販賣第二級毒品未遂罪名項下宣告沒收之。

至於上開NOKIA 廠牌行動電話內置放之0000000000號行動電話門號晶片卡1 張，以及上開SIEMENS 廠牌行動電話內置放之0000000000號行動電話門號晶片卡1 張，固亦分屬供被告林家興、陳俊銘犯本件販賣第二級毒品未遂罪所用之物，惟0000000000號行動電話門號之申登人係黃鈺涵、0000000000號行動電話門號之申登人則係賴禹丞一節，有臺灣大哥大電信資料查詢表及遠傳電信股份有限公司門號基本資料查詢結果各1 份在卷可查（見99年度偵字第16244 號卷第170 頁、第143 頁），是0000000000號、0000000000號行動電話門號晶片卡顯非被告林家興、陳俊銘所有之物，自不得為沒收之諭知，檢察官誤向本院聲請宣告沒收0000000000號行動電話門號晶片卡，尚有未恰，併予指明。

㈢、另扣案之玻璃球吸食器1 個，核與本件販賣毒品犯行間尚無直接關聯，亦難認係供本件販賣毒品犯行所用之物，又非違禁物，爰不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第25條、第55條、第74條第1項第1款、第2項第4款、第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官王貞元到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 1 月 10 日
刑事第五庭 審判長法 官 潘政宏
法 官 陳郁融
法 官 劉淑玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 許婉茹
中 華 民 國 101 年 1 月 12 日
附錄本案論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上 7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。