臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,100,訴,972,20120117,1

臺灣桃園地方法院刑事判決 100年度訴字第972號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 陳泰宇
選任辯護人 趙平原律師
上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第18557 號）本院判決如下：

主 文

陳泰宇共同運輸第三級毒品，處有期徒刑貳年捌月。

扣案如附表編號1 、2 、3 之物均沒收，未扣案如附表編號4 之物沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

事 實

一、陳泰宇、許應良（現為臺灣桃園地方法院檢察署通緝中）、少年謝○樺（現由臺灣臺中地方法院少年法庭審理中）均明知愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）為毒品危害防制條例所規定之第三級毒品，並經行政院公告為甲類第4項之管制進出口物品，而屬懲治走私條例所規定未經許可不得私運來臺之管制進出口物品，未經主管機關許可，不得運輸；

經許應良於民國100 年5 、6 月時以行動電話門號0000000000號與陳泰宇所使用但由其父陳泰源申請租用之門號0000000000號行動電話（該門號SIM 卡係搭配陳泰源所有之行動電話）聯繫，並委託陳泰宇代收郵寄之毒品，再轉交即可，允諾每運送「1 顆」（約15公斤）之愷他命可獲得新臺幣（下同）5,000 元之報酬，陳泰宇同意後，再於同年7 月初與少年謝○樺所使用但由徐惠美申請租用之門號0000000000號行動電話聯絡，邀約謝○樺提供姓名、地址及電話做為收件人，並表示事後許應良給予之酬勞將與其對半，經謝○樺同意，遂將謝○樺之姓名、地址及電話於100 年7 月7 日晚間某時許，以上開門號0000000000號行動電話以寄送簡訊之方式傳給許應良，因許應良反應未收到訊息，陳泰宇再以其所使用但由其母謝素貞所申請租用之門號0000000000號行動電話（該門號SIM 卡係搭配謝素真所有之行動電話）傳送謝○樺之姓名、地址及電話以簡訊方式傳送予許應良。

陳泰宇、許應良、謝○樺，遂共同基於運輸第三級毒品愷他命、私運管制物品進口之犯意聯絡，先由許應良於100 年7 月9 日前某時，將如以附表編號2 包裝袋所包裝之附表編號1 所示之愷他命5包，分別夾藏於5 個工藝品之泡棉包裝盒內，以快遞郵寄之方式自香港地區運送至臺灣地區，此5 箱貨物並於100 年7月9 日，以「玻璃工藝品」、「擺飾工藝品」、「裝飾工藝品」、「雕飾工藝品」為名義之內容物、「謝○樺」為收件人、收件地址為「臺中市○○區○○里○○街52號7 樓」、聯絡電話為「0000000000」，提單主號000-00000000、提單分號報單號碼為753HT134、753HT135、753HT136、753HT137、753HT138，經長榮航空公司第BR-6528 號班機，運抵臺灣桃園國際機場貨運站華儲倉儲快遞專區，進入我國國境，再由不知情之尚達有限公司（下稱尚達公司）人員運予謝○樺。

惟上開5 箱貨物通關時，經內政部警政署航空警察局員警執行班機貨物X 光檢視時，認上開5 箱貨物甚為可疑，經會同海關開箱查驗，發現其內裝有不明粉末，經初步檢驗試劑確認其內為第三級毒品愷他命後，即查扣如附表編號1 至3所示之玻璃藝品5 箱及其內所藏之愷他命5 包，遂由員警喬裝送貨人員，於同日下午1 時35分將上開業經調包之5 箱貨物按前開地址送抵並交由謝○樺，謝○樺正欲簽署姓名具領時，員警即將謝○樺逮捕，並扣得如附表編號7 所示之行動電話1 支（含門號SIM 卡）；

適陳泰宇在附近查看，見狀即逃離現場，謝○樺再偕同員警依約將上開5 箱貨物送至陳泰宇位於臺中市○○區○○里○○○街10號之住處門前擺放，陳泰宇因與家人聯繫後得知員警已到家中，故決定於同日下午2 時10分返家投案，並遭警方逮捕，復扣得附表編號5 、6 所示之行動電話2 支（含門號SIM 卡：0000000000、0000000000），始悉上情。

二、案經內政部警政署航空警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力㈠按刑事訴訟法第159條之5第2項所定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」

乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格，最高法院100 年度台上字第4613號判決意旨參照。

查證人即謝○樺、朱紋賢、陳蒼源於警詢中之證述，雖屬傳聞證據，但被告陳泰宇及其辯護人於準備及審理程序對於證據能力表示沒意見，復未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項、第1項規定，視為同意作為證據。

而審酌各該被告以外之人於審判外所為陳述作成之情況，均係出於自由意志，並無證明力顯然過低之情形，亦無顯不可信之情狀，認均適當，皆有證據能力。

㈡再按未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。

是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。

惟是否行使詰問權，屬被告之自由，倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言，最高法院98年度台上字第1032號判決意旨參照。

查證人陳蒼源於偵查中向檢察官所為之陳述，已依法具結，且衡諸該陳述之做成並無顯不可信之情況，因認具有證據能力，又被告及其辯護人亦未傳喚該證人詰問，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言，而本院於審判期日依法定程序提示證人陳蒼源之證述並告以要旨，而為合法調查後，自得將證人陳蒼源於前揭偵查中之證述採為證據。

㈢復按同法第158條之3 規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」

所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官以證人身分訊問被告以外之人時，自應依同法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始有證據能力。

若檢察官或法官非以證人身分訊問，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。

此等未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，應於判決內敍明符合傳聞證據例外之理由；

若係在另案法官面前作成之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證據，自得依本法第159條之1第1項之規定，認有證據能力；

最高法院99年度台上字第6669號判決意旨參照。

是少年謝○樺於少年法庭法官面前做成之陳述，因謝○樺接受訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，則其係在另案法官面前做成之陳述，自得依本法第159條之1第1項之規定，認有證據能力。

二、上開犯罪事實，業經被告陳泰宇坦承不諱，核與謝○樺於警詢及少年法庭之供述、證人即東風貨運承攬公司現場主任朱紋賢於警詢之證述、證人即被告父親陳蒼源於警詢及偵訊之證述相符，並有扣案之如附表所示編號1 至3 、5 至7 之物可稽，復有許應良之旅客入出境紀錄查詢、恆冠快遞簽收單、提單分號表、航空警察局安全檢查隊查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步檢驗報告單、提單編號753HT134、753HT135、753HT136、753HT137、753HT138之航空警察局安全檢查對X 光檢查儀注檢貨物報告表、臺北關稅局扣押貨物收據及搜索筆錄、進口快遞貨物簡易申報單、蒐證照片45張、內政部警政署航空警察局扣押物品清單、桃園地方法院檢察署扣押物品清單、被告所使用之門號0000000000號於100 年6 月5日至同年7 月9 日之雙向通聯紀錄查詢、許應良100 年1 月1 日至同年10月9 日之入出境資訊連結作業、遠傳資料查詢（門號0000000000、0000000000）、亞太行動資料查詢（門號0000000000）、中華電信資料查詢（0000000000）、內政部警政署航空警察局100 年11月18日航警刑字第1000033578號函、職務報告各1 份在卷可稽（見偵卷第10、30、39、42至49、53至59、63至69、73至79、83至89、107 、110 、122 至126 、168 頁，本院卷第35至37、39、41、43、45頁），且扣案之白色晶體，經送鑑定結果，確含有第三級毒品愷他命成分（總毛重25,223公克、純度98% 、推估總純質淨重約24,468.64 公克），有內政部警政署刑事警察局100 年7月25日刑鑑字第1000091671號鑑定書在卷為憑（見偵卷第116 頁）。

故本案除被告之自白外，復有前述之各項補強證據，與被告之自白互核足以補強被告自白之真實性。

本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

三、論罪科刑㈠查愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品；

並為行政院依懲治走私條例第2條第4項授權訂定之管制物品項目及其數額甲項第4款規定之毒品，屬管制進出口之物品。

又運輸毒品罪祇以所運輸之毒品已實施運送為已足，並非以運抵目的地為完成犯罪之要件，換言之，區別該罪既遂、未遂之依據，應以已否起運為準，既已起運，構成該罪之輸送行為即已完成，不以達到目的地為既遂條件，最高法院92年度台上字第3096號判決意旨參照。

㈡又香港、澳門回歸中國（大陸）後，為規範及促進臺灣地區與香港、澳門之經貿、文化及其他關係，特制定香港澳門關係條例，明定臺灣地區與香港或澳門貿易，得以直接方式為之，並於臺灣地區與大陸地區直接通信、通航或通商前，得視香港或澳門為第三地，排除臺灣地區與大陸地區人民關係條例在香港、澳門之適用，此觀香港澳門關係條例第1條第2項、第35條第1項前段、第57條及同條例施行細則第2條之規定自明。

且香港為世界貿易組織（WTO ）之會員，乃一獨立之關稅領域，香港澳門關係條例第35條第2項、第3項復規定，輸入或攜帶進入臺灣地區之香港或澳門物品，以進口論，輸往香港或澳門之物品，以出口論，分別依輸入物品、輸出物品有關法令之規定辦理。

從而自香港、澳門私運管制物品進口逾公告數額，應逕依懲治走私條例第2條第1項論處，無庸引用懲治走私條例第12條之規定，有最高法院93年5 月11日93年度第3 次刑事庭會議決議意旨足資參照。

㈢而上開愷他命5 包係自香港搭機運抵臺灣，故核被告陳泰宇所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項運輸第三級毒品罪及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品罪。

依毒品危害防制條例第11條第5項規定，就持有第三級毒品純質淨重達20公克以上者，有科處刑罰之規定；

而本件被告遭查獲所持有之第三級毒品愷他命，經鑑定結果，推估其驗前總純質淨重約24,468.64 公克，則其所持有第三級毒品純質淨重達20公克以上，依上開說明，被告持有第三級毒品愷他命之低度行為，自為運輸之高度行為所吸收，不另論罪。

被告與許應良、謝○樺間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

另被告與許應良、謝○樺共同利用不知情之快遞業者及航空業者，自香港地區運輸、私運第三級毒品愷他命入境臺灣，為間接正犯。

被告係以1 行為同時觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從一重之運輸第三級毒品罪論處。

㈣另按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一；

兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項定有明文（原兒童及少年福利法第70條第1項規定）。

查共同正犯謝○樺係82年8月出生，於本件犯行時為未滿18歲之少年之情，有警詢調查筆錄內所載之年籍資料可稽（見偵卷第26頁），惟被告於本案犯行時僅19歲，尚非成年人，自無上開規定之適用，併此說明。

㈤又被告於偵查中及本院審理時均自白運輸第三級毒品罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

㈥惟按犯毒品危害防制條例第4條販賣毒品罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，依同條例第17條第1項減輕或免除其刑之規定，必以調查或偵查犯罪職務之公務員對於毒品來源者所發動之調查或偵查程序，係出於犯罪行為人之供出，並進而確實查獲與犯罪行為人具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係或其對向性正犯者，始足該當；

倘犯罪行為人所自白或指認為毒品由來之人，僅有綽號而難以確定其特徵，或已死亡或通緝等在客觀上實已無從使調查或偵查機關人員為有效地調查或偵查作為，均與上開之規定不侔，自不得據此而謂已供出毒品來源；

最高法院100 年度台上字第5154、4684、1106號判決意旨參照。

而被告及其辯護人雖稱被告已供出共犯許應良，惟許應良經內政部航空警察局約談2 次均未到案說明，現仍在通緝中，有航空警察局偵辦謝○樺、犯嫌陳泰宇、許應良涉嫌毒品危害防制條例案職務報告及本院辦理刑事案件電話紀錄查詢表各1 紙在卷可按（見本院卷第45、46頁），既然許應良仍在通緝中，則偵查機關即無從為有效地偵查作為，自不得謂其已供出毒品來源，揆諸上開實務見解，自與毒品危害防制條例第17條第1項規定不符，而無從依該規定減輕或免除其刑，附此敘明。

㈦爰審酌被告因貪圖報酬之蠅頭小利，竟共同為本件運輸第三級毒品與私運管制物品進口犯行，所為誠屬不該；

惟念及被告犯後均能坦承犯行，態度尚佳，且無前科，素行尚可；

又甫成年，思慮尚屬不周，兼衡被告之犯罪動機、手段、智識程度、運輸毒品之重量非微、所得利益等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

㈧沒收；

⒈按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，應認係違禁物。

又販賣愷他命而被查獲，其所販賣之愷他命，係供實行販賣犯罪行為所使用之目的物，亦屬供犯罪所用之物，而供犯罪所用之物並具違禁物之性質者，因違禁物不問是否屬於犯罪行為人所有，均應宣告沒收，自應優先適用刑法第38條第1項第1款之規定；

最高法院100年度第3 次刑事庭會議意旨參照。

查扣案如附表編號1 之毒品經送內政部警政署刑事警察局鑑定，確均含有愷他命成分，均屬查獲之第三級毒品，除於鑑驗時所耗損之0.61公克部分因已滅失不再諭知沒收外，其餘部分依刑法第38條第1項第1款規定，不問屬於被告與否，應沒收之。

⒉按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第19條第1項定有明文。

又前揭規定性質上係沒收之補充規定。

其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。

而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。

其中所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。

倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。

如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題；

最高法院99年度第5 次刑事庭會議（二）決議意旨參照。

次按供運輸毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收，故為刑法之特別規定，採義務沒收主義；

但上開法條既無如同條例第18條第1項前段有「不問屬於犯人與否，均沒收」之規定，即應回歸刑法第38條第3項前段所規定「以屬於犯人者為限」，始應依該條例第19條第1項規定諭知沒收；

最高法院98年度台上字第2465號判決意旨參照。

⑴扣案如附表編號2 所示上開毒品之外包裝袋共5 只，有防止毒品裸露、潮濕及便於攜帶、運輸之功能，係共同正犯許應良所有、供其犯本案運輸毒品犯行所用之物；

又扣案如附表編號3 之玻璃藝品5 箱，係共同正犯許應良所有為得資貯存前開愷他命並用於包裹、偽裝前開愷他命以利快遞運送；

均屬本件供運輸第三級毒品犯罪所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定予以宣告沒收；

且依上開實務見解，附表編號2 、3 所示之物均已扣案得以直接沒收，自無不能沒收之虞，自無需併諭知追徵其價額。

⑵查未扣案如附表編號4 所示之物，係共同正犯許應良所申辦所有，有中華電信資料查詢（0000000000門號申登資料）1紙可按（見本院卷第39頁），並用以聯絡被告，而為供犯罪所用之物，應依該條例第19條第1項前段之規定宣告沒收之，而其未扣案，併諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

⑶另按法院裁判之效力僅及於受裁判之人，對於受裁判以外之人並無拘束力（最高法院100 年度台非字第203 號判決意旨參照）；

而許應良、謝○樺與被告陳泰宇雖係共同正犯，然許應良、謝○樺既非本件受判決人，關於沒收部分，自不宜在本件主文宣示其等應與被告陳泰宇連帶沒收、追徵之旨。

至判決確定後，檢察官應本於共同正犯連帶沒收之原則而為執行，乃屬當然，併此敘明（最高法院98年度台上字第7613號判決意旨參照）。

⑷扣案如附表編號5 、6 之行動電話各1 支，雖係被告供作聯繫接洽私運前開愷他命所用之門號，惟分屬被告之父陳蒼源、被告之母謝素貞申辦所有，業據被告陳明在卷（見本院卷第62頁反面），並有遠傳資料查詢（0000000000門號申登資料）、亞太行動資料查詢（0000000000門號申登資料）各1紙可按（見本院卷第35至37頁），是上開行動電話（含門號SIM 卡）2 支非被告所有；

至扣案如附表編號7 所示之行動電話，經查該門號係徐惠美申辦所有，則有遠傳資料查詢（0000000000門號申登資料）1 紙可按（見本院卷第41頁），是上開行動電話含門號非共同正犯謝○樺所有；

故附表編號5 、6 、7 之行動電話，縱均為犯罪所用之物，依法亦不得沒收。

⒋另共同正犯許應良允諾給與之報酬，惟該款項尚未經被告實際取得，自無庸宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項前段，懲治走私條例第2條第1項、第11條，刑法第11條、第28條、第55條、第38條1 項第1款，判決如主文。

本案經檢察官陳囿辰到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 1 月 17 日
刑事第七庭 審判長法 官 鄭吉雄
法 官 許菁樺
法 官 丁俞尹
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 何伊羚
中 華 民 國 101 年 1 月 17 日
附錄本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
懲治走私條例第2條
私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第 1 項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。
附表
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│編號│物      品      名      稱│數              量│
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│ 1  │扣案之愷他命5包           │驗前總毛重共約25,2│
│    │                          │23公克（起訴書誤載│
│    │                          │為25,039公克），驗│
│    │                          │餘淨重24,967.39 公│
│    │                          │克（驗前總毛重25,2│
│    │                          │23公克- 包裝塑膠袋│
│    │                          │總重255 公克- 鑑驗│
│    │                          │耗損0.61公克＝24,9│
│    │                          │67.39公克）       │
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│ 2  │編號1 所示愷他命之外包裝袋│5個               │
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│ 3  │玻璃藝品                  │5箱               │
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│ 4  │未扣案之含門號0000000000號│1支               │
│    │SIM 卡之行動電話          │                  │
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│ 5  │扣案之含門號0000000000號  │1支               │
│    │SIM 卡之行動電話          │                  │
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│ 6  │扣案之含門號0000000000號  │1支               │
│    │SIM 卡之行動電話          │                  │
├──┼─────────────┼─────────┤
│ 7  │扣案之含門號0000000000號  │1支               │
│    │SIM 卡之行動電話          │                  │
└──┴─────────────┴─────────┘