臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,101,侵訴,187,20140709,1

臺灣桃園地方法院刑事判決 101年度侵訴字第187號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 汪文宗
指定辯護人 本院公設辯護人林銘宏
上列被告因妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第7883號），本院判決如下：

主 文

丁○○犯乘機猥褻罪，處有期徒刑壹年。

事 實

一、丁○○在桃園縣蘆竹鄉○○街0 段00巷0 弄00號住處開設「ＯＯＯＯ宮」，係從事宮壇祭祀作乩之人。

緣代號0000甲000000號成年女子（民國72年4 月生，姓名年籍詳卷，下稱A 女）與A 女之母（代號0000甲000000A ，姓名年籍詳卷，下稱B 女）因委託丁○○處理祖先牌位及改運等事，而於100 年11月17日前往「ＯＯＯＯ宮」居住。

A 女於100 年11月23日晚間10、11時許，在「ＯＯＯＯ宮」飲用丁○○提供之藥酒（未檢出安眠藥成分）後，因個人體質因素感到全身無力而陷於不能抗拒之程度。

丁○○見狀竟基於乘機猥褻之犯意，將A 女抱至上址宮壇房間內之牽引床上，並趁A 女不能抗拒之際，脫去A 女全身衣物，先以一手摀住A 女口部，使A 女不能呼救，再以手觸摸A 女胸部、以嘴吸吻A 女之胸部、以手按壓A 女鼠蹊部。

嗣丁○○於100 年11月24日上午與A 女、B 女一同搭乘計程車欲返回A 女住處，行經警局門口時，A 女表示要提出告訴，丁○○即乘機下車離去，A 女隨即前往警局報案，並由社工陪同前往醫院驗傷。

二、案經A 女訴由桃園縣政府警察局蘆竹分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、程序部分：

(一)依性侵害犯罪防治法第12條第2項之規定，司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露足以識別被害人身分之資訊。

故本件判決書關於告訴人A 女、告訴人之母B 女，均僅記載其代號，姓名年籍及住居所均詳卷。

(二)證據能力部分：1.按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

但被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2 分別定有明文。

本件證人A 女於警詢中之陳述，與其等於本院審理期日到庭證述之情節，內容並無實質上之差異，參照前揭規定，證人A 女於警詢中之陳述，並不符合上開刑事訴訟法第159條之2 傳聞法則例外規定之要件，且被告及其辯護人已於本院準備程序中爭執此部分之證據能力，自應認無證據能力。

另證人A 女於警詢之證述雖無證據能力，致本院未執證人A 女前揭於警詢之陳述作為本件認定被告犯罪事實之積極證據，然其等前揭證述仍得作為彈劾證據使用，併此指明。

2.次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 定有明文。

本判決除上揭論述認定有無證據能力之證據以外，下列所引用其餘屬於言詞陳述及書面陳述之傳聞證據部分（辯護人雖爭執證人B 女警詢陳述之證據能力，惟本院未執前揭證據作為本件認定被告犯罪事實之積極證據），檢察官、被告、辯護人於本院行準備程序時，對於下列所引用屬於傳聞證據之證據能力均未加爭執（見本院卷第45頁背面），嗣於本院審理程序，調查各該傳聞證據，加以提示並告以要旨時，檢察官、被告、辯護人亦均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，自均得為證據，而有證據能力。

二、訊據被告丁○○固坦承曾於100 年11月23日晚間，在其所開設之「ＯＯＯＯ宮」內提供藥酒給告訴人A 女飲用之事實，惟矢口否認有何乘機猥褻犯行，辯稱：A 女飲用藥酒後出現全身無力情形，其對A 女施以急救時，為了要救醒A 女才會按壓A 女鼠蹊部，A 女當時只穿一件外衣，沒有穿內衣也沒有穿內褲，其並未脫去A 女衣物、未用手摀住A 女嘴巴，亦未觸摸A 女胸部云云。

辯護人亦為被告辯稱：被告提供之藥酒及A 女案發後所採尿液均未檢出安眠藥成分，A 女全身無力之狀態並非被告造成，足認被告所稱為對A 女急救而接觸A 女身體一節應可採信等語。

經查：

(一)被告在桃園縣蘆竹鄉○○街0 段00巷0 弄00號住處開設「ＯＯＯＯ宮」，A 女與其母B 女因委託被告處理祖先牌位及改運等事，而於100 年11月17日前往「ＯＯＯＯ宮」居住；

嗣A 女於100 年11月23日晚間10、11時許，在「ＯＯＯＯ宮」飲用被告提供之藥酒後感到全身無力之事實，業據被告於警詢、偵查中及本院審理中供承在卷（見偵卷第5 頁背面至第6 頁背面、第58甲60 頁，本院卷第43頁背面至第44頁背面、第164 頁背面至第165 頁），核與證人即告訴人A 女於偵查中及本院審理中之證述相符（見偵卷第45甲46 頁，本院卷第57甲59 頁、第65頁背面），並有證人A 女手繪之房間平面圖、被告之名片各1 張、現場照片共24張在卷可稽（見偵卷第22甲23 、28甲29 頁，聲搜卷第21甲30 頁），此部分事實堪以認定。

(二)A 女於前揭時地飲用藥酒後，感到全身無力而陷於不能抗拒之程度，被告即將A 女抱至上址宮壇房間內之牽引床上，並趁A 女不能抗拒之際，脫去A 女全身衣物，先以一手摀住A女口部，使A 女不能呼救，再以手觸摸A 女胸部、以嘴吸吻A 女之胸部、以手按壓A 女鼠蹊部等事實，認定如下：1.證人A 女於偵查中及本院審理中證稱：100 年11月23日晚間10、11時許飲用藥酒後，看見被告嘴巴念一些東西，然後其就四肢無力倒在地上，不過還看得見、聽得到；

其倒地後被告將其抬進房間，房間內有類似手術檯的椅子，被告將其抱到該椅子上，並脫去其上衣、內衣和褲子，其當時沒有穿內褲；

被告用手摀住其嘴巴，接著用另一支手在其左、右胸部繞圈圈，被告還有親其胸部等語（見偵卷第46頁，本院卷第58頁背面至第59頁、第65甲66 頁），核與財團法人為恭紀念醫院100 年11月24日受理疑似性侵害事件驗傷診斷書所載：A 女兩側乳頭有破皮現象等情相符（見偵卷第39頁），且就A 女於100 年11月24日疑似性侵害案件採證結果，A 女胸罩近左乳頭處內側、近右乳頭處內側及胸部雙側，檢出之DNA均與被告相符等節，亦有內政部警政署刑事警察局101 年7月25日刑醫字第0000000000號鑑定書1 份附卷可考（見偵卷第96甲97 頁）；

況被告亦不否認：A 女飲用藥酒後全身軟軟的，所以用拖的方式將A 女抓到牽引床上，有按壓到A 女胸部等語（見本院卷第44頁背面、第164 頁背面），堪認證人A 女此部分證述與事實相符，應堪採信。

2.A 女雖於偵查中及本院審理中證稱：100 年11月23日晚間10、11時許飲用藥酒全身無力，遭被告抱上牽引床後，被告以手指插入其陰道等語（見偵卷第46頁，本院卷第59頁背面、第66頁）；

惟被告於本院審理中供稱：僅有按壓A 女鼠蹊部，並未將手指插入A 女陰道等語（見本院卷第44頁背面、第165 頁背面）。

本院審酌就A 女前揭採證結果，A 女外陰部、陰道深部均未檢出男性Y 染色體DNA甲STR 型別一節，有內政部警政署刑事警察局前揭鑑定書在卷可參（見偵卷第96頁背面），卷內復無其他證據足認被告將A 女抱上牽引床後，確有將手指插入A 女陰道之行為，基於「罪證有疑，惟利被告」之原則，應認定被告於100 年11月23日晚間10、11時許，將A 女抱上牽引床後，僅以手按壓A 女鼠蹊部，而未以手指插入A 女之陰道。

3.準此，A 女於100 年11月23日晚間10、11時許飲用藥酒後，感到全身無力而陷於不能抗拒之程度，被告即將A 女抱至上址宮壇房間內之牽引床上，並趁A 女不能抗拒之際，脫去A女全身衣物，先以一手摀住A 女口部，使A 女不能呼救，再以手觸摸A 女胸部、以嘴吸吻A 女之胸部、以手按壓A 女鼠蹊部等事實，亦堪認定。

被告辯稱：並未脫去A 女衣物、未用手摀住A 女嘴巴，亦未觸摸A 女胸部云云，核與事實不符，不足採信；

公訴意旨認為被告將手指插入A 女陰道等語，亦有未當。

(三)關於A 女陷於不能抗拒之原因一節，公訴檢察官雖認為：被告係以提供藥酒給A 女飲用此一強制行為，使A 女精神體力不濟陷於不能抗拒等語。

惟被告於偵查中及本院審理中供稱：提供給A 女飲用的是泡草藥的藥酒，該藥酒其自己也有在喝等語（見偵卷第59頁，本院卷第164 頁背面），而A 女案發後所採尿液經鑑驗結果，尿液內僅檢出咖啡因成分，苯二氮平類鎮定安眠劑呈陰性反應；

前揭藥酒經採樣鑑驗結果，亦未檢出一般可揮發性有機安眠藥物成分等節，有臺北榮民總醫院臨床毒物科101 年6 月7 日檢驗報告、內政部警政署刑事警察局101 年5 月29日刑鑑字第0000000000號鑑定書各1 份在卷可參（見偵卷第88甲91 頁）。

此外，復無其他證據足認該藥酒內含有足以使人全身無力之藥劑成分，堪認A 女飲用藥酒後全身無力而陷於不能抗拒之原因，應係個人體質因素使然，而非被告故意造成。

又檢察官補充理由書雖認：被告係以口念不知名咒語之方式催眠A 女，使A 女感到全身無力，致無法抗拒之程度等語（見本院卷第77頁正、背面），惟公訴檢察官於本院審理中已當庭撤回此部分主張（見本院卷第166 頁背面），附此敘明。

(四)又被告於偵查中及本院審理中供稱：其在桃園縣蘆竹鄉○○街0 段00巷0 弄00號住處開設「ＯＯＯＯ宮」已一、二年，以前在桃園市大連二、三街租屋處也有設置拜神的地方，現職就是開設宮廟，給人拜神、收驚、幫人看祖先牌位，如果有人腰閃到或是酸痛，可以幫忙處理，其有國術館的執照，前揭牽引床就是幫人整復用的等語（見偵卷第6 、58甲59 頁，本院卷第44頁背面），堪認被告對推拿按摩之技術及人體筋絡、穴道之位置、名稱與作用，應有一定程度之了解。

然被告於本院審理中供稱：「（問：鼠蹊部有什麼穴道可以讓你指壓救醒被害人？）我不知道，我不會講」等語（見本院卷第165 頁背面）。

則被告既通曉按摩、穴道之道，對於按壓鼠蹊部位係按摩何種穴道、該穴道係刺激A 女之何種器官足以使A 女清醒等情，自應知之甚稔，斷無不能回答之理。

準此，被告以手觸摸A 女胸部、以嘴吸吻A 女之胸部，並以手按壓A 女鼠蹊部等行為，均係基於乘機猥褻之犯意一節，亦至為灼然。

被告、辯護人辯稱：A 女飲用藥酒後出現全身無力情形，其對A 女施以急救時，為了要救醒A 女才會按壓A 女鼠蹊部云云，顯屬卸責之詞，要難憑採。

(五)綜上所述，被告、辯護人所辯均不足採，本件事證明確，被告所犯乘機猥褻犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

(一)按刑法第221條第1項之強制性交罪、第224條強制猥褻罪，與第225條第1項乘機性交罪、同條第2項乘機猥褻罪，其主要區別在於犯人是否施用強制力及被害人不能或不知抗拒之原因如何造成，為其判別之標準。

如被害人不能抗拒或不知抗拒之原因，為犯人所故意造成者，應成立強制性交罪或強制猥褻罪，如被害人不能或不知抗拒之原因，非出於犯人所為，且無共犯關係之情形，僅於被害人心神喪失或其他相類之情形不能或不知抗拒時，犯人乘此時機以行姦淫或猥褻行為者，則應依乘機性交或乘機猥褻罪論處（最高法院71年台上字第1562號判例意旨參照）。

本件告訴人A 女飲用藥酒後，全身無力而陷於不能抗拒程度之原因，係個人體質因素使然，而非被告丁○○故意造成一節，業經本院認定如前。

是核被告所為，係犯刑法第225條第2項之乘機猥褻罪。

(二)公訴意旨認被告係犯刑法第221條第1項之強制性交罪，容屬未洽，惟起訴之基本社會事實既屬同一，爰依法變更起訴法條，說明如下：1.公訴意旨雖認被告係犯刑法第221條第1項之強制性交罪，然A 女飲用藥酒後全身無力而陷於不能抗拒之原因，應係個人體質因素使然，而非被告故意造成；

被告趁A 女不能抗拒之際，僅有以手觸摸A 女胸部、以嘴吸吻A 女之胸部、以手按壓A 女鼠蹊部等行為，而未將手指插入A 女陰道等節，俱經本院認定如前。

2.公訴意旨另以證人即A 女之母B 女、證人即A 女之鄰居廖環鄰之證述、衛生福利部桃園療養院103 年3 月31日桃療司法字第0000000000號函暨所附精神鑑定報告書等證據，作為認定被告涉有強制性交犯行之論據。

然： (1)證人B 女固於偵查中證稱：A 女遭被告性侵害後，隨即告知其遭被告性侵害之事，且A 女一看到被告就表現出很害怕的樣子，在計程車上A 女情緒很激動說要帶被告到派出所提告等語（見偵卷第49頁）、於本院審理中證稱：在計程車上A女說是遭被告強暴的；

案發後隔天早上被告打電話來，說是被告自己太衝動等語（見本院卷第122 頁背面、第124 頁背面至第125 頁）；

證人廖環鄰於偵查中證稱：101 年農曆3月1 日上午10時許，A 女對其告知曾被騙去被告住處處理祖先牌位之事，有遭被告脫衣服等語（見偵卷第68頁）。

又A女應符合憂鬱疾患及創傷後壓力症候群之診斷等情，則有衛生福利部桃園療養院前揭精神鑑定報告書1 份在卷可參（見本院卷第141甲143 頁）。

(2)惟細繹證人B 女前揭證述，證人B 女所指之「性侵害」或「強暴」等語，於一般日常用語上可能泛指「性交」及「猥褻」等行為態樣；

而證人B 女證稱被告對B 女承認太衝動、證人廖環鄰證稱A 女向其陳述遭被告脫衣服等節，均無從特定A 女究係遭被告為「性交」或「猥褻」之行為，亦未提及A女陷於不能抗拒之原因是否為被告造成。

又A 女雖因本件犯行而罹患憂鬱疾患及創傷後壓力症候群，有衛生福利部桃園療養院前揭精神鑑定報告書在卷可參（見本院卷第141 頁正、背面），然前揭精神鑑定報告書僅能證明A 女因本件犯行患有憂鬱疾患及創傷後壓力症候群等症狀，尚無從依之認定被告有故意使A 女陷於不能抗拒之情形。

故本院認證人B 女、廖環鄰前揭證述及衛生福利部桃園療養院前揭精神鑑定報告書，均不足採為認定被告涉犯強制性交犯行之依據。

3.綜上，被告所犯應論以刑法第225條第2項之乘機猥褻罪。

公訴意旨認被告係犯刑法第221條第1項之強制性交罪，容有未洽，惟起訴之基本社會事實既屬同一，依法變更起訴法條。

(三)爰審酌被告僅為滿足自己之性慾，利用告訴人全身無力而陷於不能抗拒之際，對告訴人之性自主決定權未予尊重而為前揭事實欄所載之猥褻行為，自應受一定程度之刑事非難。

兼衡本件犯行之手段、所生危害程度暨告訴人因而罹患憂鬱疾患及創傷後壓力症候群等情形（見本院卷第141 頁正、背面）、被告犯後態度（未坦承犯行）、生活狀況及智識程度（被告教育程度為小學肄業且不識字，見偵卷第5 、103 頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

四、不另為無罪諭知：

(一)檢察官補充理由書雖以：被告丁○○於前揭時地之乘機猥褻犯行結束後，復將A 女抱回被告之臥房，再以嘴吸吻A 女胸部，並以手指插入A 女陰道，因認被告此部分行為涉犯刑法第221條之強制性交罪嫌等語（見本院卷第77頁背面）。

然前揭情事除證人即告訴人A 女於本院審理中之證述外（見本院卷第60頁正、背面），卷內復無其他證據足認被告曾將A女抱至被告臥房內為性交或猥褻之行為（被告於偵查中及本院審理中辯稱：按壓A 女下體後，看到A 女眼睛張開，其就到客廳去跟B 女聊天等語，見偵卷第60頁，本院卷第45頁），故不能僅憑A 女前揭證述，而於無其他補強證據之情形下，逕認被告涉有此部分犯行。

惟檢察官補充理由書認此部分與前揭事實欄所示犯行間，有接續犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

(二)公訴意旨另以：被告於100 年11月24日上午6 時許，於A 女前往查看被告是否仍在「ＯＯＯＯ宮」內被告之臥房休息時，被告復脫去A 女全身衣物，並以嘴吸吻A 女之胸部乳房，再以手撫摸A 女胸部，隨即以手指強行插入A 女之陰道，因認被告此部分行為涉犯刑法第221條之強制性交罪嫌等語。

訊據被告固坦承A 女曾於前揭時地前往其臥房之事實，惟堅詞否認有何強制性交犯行，辯稱：100 年11月24日上午6 時許並未與A 女發生性行為，係A 女自己前來其房間，並說想要和其發生性行為，但其生殖器無法勃起等語。

經查：1.證人A 女於偵查中及本院審理中證稱：100 年11月24日上午6 時許，其去被告房間確認被告有無睡著，結果打開房門之後看見被告還沒有睡，被告就把其拖進房間，被告有脫去其衣服，揉、親其胸部，後來其聽到其母B 女喊其名字，被告還騙B 女說其在廁所等語（見偵卷第47頁，本院卷第61頁正、背面），核與證人B 女於本院審理中證稱：與A 女在「ＯＯＯＯ宮」同住到第七天早上時，其口渴要去喝茶，沒看到A 女，我問被告A 女在哪裡，被告回答A 女去廁所；

其發現被告、A 女叫半天叫不出來，於是心想一定是被告把A 女帶去睡了等語（見本院卷第121 頁背面、第124 頁）大致相符，並與被告於準備程序時供稱：是A 女抓其的手去摸A 女胸部等語（見本院卷第45頁）相符，固可認定被告確於前揭時地有脫去A 女全身衣物，並以嘴吸吻A 女之胸部乳房、以手撫摸A 女胸部等猥褻行為。

惟該等猥褻行為是否構成「強制猥褻」或「乘機猥褻」犯行？仍不無可議之處。

2.觀諸證人A 女於本院審理中證稱：100 年11月24日上午6 時許，其走到被告房間，打開被告房門，看到被告坐在房間內，這一次被告沒有拿藥酒給其喝等語（見本院卷第67頁），被告亦於本院審理中辯稱：只有100 年11月23日晚間10、11時許給A 女喝一次藥酒，直到隔天早上都沒有再拿藥酒給A女喝等語（見本院卷第166 頁），可認A 女於100 年11月24日上午6 時許，並未出現飲用藥酒後全身無力之情形。

又A女於本院審理中證稱：100 年11月24日上午大約5 、6 時許，其決定要離開「ＯＯＯＯ宮」，「ＯＯＯＯ宮」的出口只有鐵門，鐵門後面就是被告房間，其走到走廊上要去看鐵門有沒有開，並走到被告房間要看被告有沒有在睡覺，打開房門就看到被告坐在裡面等語（見本院卷第66頁背面）。

A 女既已能自行決定要離開「ＯＯＯＯ宮」，對該處之出口、房間配置亦清楚了解，並能行走至走廊、被告房間門口查看，足認證人A 女當時之意識清醒，四肢亦能自由活動，而未陷於任何「不知」或「不能」抗拒之狀態，自不能以強制猥褻或乘機猥褻之罪刑相繩。

3.至於公訴意旨認為被告涉犯強制性交罪嫌，無非以證人A 女於偵查中及本院審理中證稱：被告於100 年11月24日上午6時許，在被告臥房內除前揭行為外，亦有用手指插入其陰道等語（見偵卷第47頁，本院卷第61頁）為據。

惟被告於本院審理中辯稱：100 年11月24日上午6 時許在臥房內這次，其生殖器無法勃起，亦未將手指插入A 女陰道等語（見本院卷第45頁、第165 頁背面），核與內政部警政署刑事警察局前揭鑑定書所載：就A 女前揭採證結果，A 女外陰部、陰道深部均未檢出男性Y 染色體DNA甲STR 型別等情相符（見偵卷第96頁背面）。

卷內復無其他證據足認被告於100 年11月24日上午6 時許，在被告臥房內確有將手指插入A 女陰道之行為，基於「罪證有疑，惟利被告」之原則，堪認被告於100 年11月24日上午6 時許，在被告臥房內並無將手指插入A 女陰道之性交行為。

且A 女於100 年11月24日上午6 時許，並未出現飲用藥酒後全身無力之情形，亦未陷於任何「不知」或「不能」抗拒之狀態等節，業經認定如前，自無從認定被告就此部分涉有何強制性交犯行。

4.綜上，被告前揭行為不能論以強制猥褻或乘機猥褻，亦不能論以強制性交甚明。

惟公訴意旨亦認此部分與前揭事實欄所示犯行間，有接續犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第225條第2項，判決如主文。

本案經檢察官廖榮寬到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 7 月 9 日
刑事第八庭 審判長法 官 劉為丕
法 官 翁儀齡
法 官 馮昌偉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 林瑞芬
中 華 民 國 103 年 7 月 10 日
附錄本件論罪科刑法條：
中華民國刑法第225條
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3 年以上10年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。