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臺灣桃園地方法院刑事判決 101年度易字第188號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 吳天銘
上列被告因背信等案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第26917 號），本院判決如下：
主 文
吳天銘犯業務侵占罪，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月；
又犯業務侵占罪，處有期徒刑壹年陸月。
應執行有期徒刑壹年拾月。
事 實
一、吳天銘係濠鉦實業有限公司（民國97年4 月23日解散，下稱濠鉦公司）之實際負責人，以替金融業者保管經法院所查封或取回之債務人機器為業，係從事業務之人，竟為下列行為：㈠緣上海商業儲蓄銀行股份有限公司忠孝分行（下僅稱上海商業銀行），於94年3 月18日，與實際上代表濠鉦公司之吳天銘簽訂保管協議書，約定佳彧股份有限公司（下稱佳彧公司）經強制執行之機器，交由濠鉦公司搬運至桃園縣桃園市○○路0 段000 號為放置保管。
嗣於94年3 月24日，上海商業銀行並聲請本院民事執行處以94年度執全字第685 號假扣押強制執行事件，至桃園縣龜山鄉○○路0 ○0 號，將佳彧公司如附表一之機器（起訴書就如附表一之機器名稱、數量，其誤載或漏載之處，見該附表括號內記載所示）予以查封，並交由濠鉦公司吳天銘保管，保管地點係桃園縣桃園市○○路0 段000 號。
詎吳天銘明知如附表一之機器，係上海商業銀行委託渠保管，且業經法院查封之物，竟意圖為自己不法所有，基於侵占及違背查封效力之犯意，於94年3 月24日起至95年6 月30日間，接續將如附表一之機器侵占入己，而違背查封效力。
俟本院民事執行處依上海商業銀行之聲請，以94年度執字第30488 號給付票款強制執行事件（係調本院94年度執全字第685 號假扣押強制執行事件之卷執行），於95年9 月7 日前往桃園縣桃園市○○路0 段000 號實施拍賣時，現場果無如附表一之機器。
嗣後吳天銘陸續透過上海商業銀行或自行向法院民事執行處陳報如附表一機器所在之地點，但法院民事執行處依此為囑託執行、或至各陳報地點實施拍賣或履勘，均不見完整之如附表一機器，致無法以拍賣價金清償上海商業銀行之債權，上海商業銀行遂於98年4 月1日，向本院民事執行處陳報本件無拍賣實益，請求核發債權憑證結案。
㈡緣元泉染整股份有限公司（下稱元泉公司），先後於94年3月15日及94年6 月1 日，分別就如附表二編號4 至6 ，及編號1 至3 之機器（起訴書就如附表二編號1 至3 之機器品名，其誤載之處，詳見該附表括號內記載所示），設定動產抵押權予上海商業銀行。
嗣於95年6 月13日，上海商業銀行以元泉公司未如期償還借款本息為由，聲請本院民事執行處以95年度執字第17457 號取回機器強制執行事件，至桃園縣中壢市○○路00號，解除元泉公司對於如附表二機器之占有，而交付上海商業銀行占有。
嗣於95年6 月16日，上海商業銀行忠孝分公司（下亦僅稱上海商業銀行）並與實際上代表濠鉦公司之吳天銘簽訂保管協議書，約定如附表二之機器，交由濠鉦公司拆卸暨搬運至桃園縣桃園市○○路0 段000 號為放置而保管。
詎吳天銘明知如附表二之機器，係上海商業銀行所委託渠保管，竟意圖為自己不法所有，基於侵占之犯意，俟上海商業銀行委人於95年7 月12日，至桃園縣中壢市○○路00號鑑定如附表二機器之價值完畢後，即於95年7 月12日起至97年11月25日間，接續將如附表二之機器侵占入己。
嗣後本院民事執行處依上海商業銀行之聲請，以97年度司執字第75526 號給付票款強制執行事件，欲對如附表二之機器為強制執行，而於97年11月26日前往桃園縣中壢市○○路00號履勘，現場果無如附表二之機器。
詎吳天銘竟於98年1 月10日，向本院民事執行處陳報而佯稱：伊先前得知上海商業銀行另委託他人保管如附表二之機器後，即未支付伊依該保管協議書所應繳納之保證金新臺幣50萬元，該保管協議書並未生效，是伊原不負保管責任云云。
上海商業銀行見無法以拍賣價金清償債權，遂於98年3 月26日，向本院民事執行處表示本件執行無實益，請求核發債權憑證結案。
二、案經上海商業銀行訴由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：㈠依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。
本件證人王慶助於檢察官偵查中經具結後所為之陳述，查無顯不可信之情況，被告復未釋明有何顯不可信之情況，自有證據能力。
且上開證人於本院審判期日，業經傳喚到庭具結作證並行交互詰問，則其於檢察官偵查作證時，經具結後所為之陳述，已補足被告詰問權之行使，而完足為經合法調查之證據。
㈡按刑事訴訟法第159條之5第1項規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」，蓋若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，法院自可承認該傳聞證據之證據能力（最高法院99年度台上字第6669號判決意旨參照）。
本件證人王慶助、吳義聖、陳豊文於檢察事務官詢問時所為之證述，性質雖屬傳聞證據，但被告於本院準備程序時已表示同意做為證據（易字卷一，第20頁），又以卷證本身形式上為觀察，上開陳述之作成，並無證明力顯然過低，或顯不可信之情狀，亦應係出於自由意志，參照上開說明，自應認有證據能力。
二、事實認定：㈠訊之被告吳天銘固坦承渠係濠鉦公司之實際負責人，且有先後實際上代表濠鉦公司與上海商業銀行分別就如附表一及二之機器簽訂保管協議書，惟就佳彧公司保管案件部分，矢口否認有何業務上侵占或違背查封效力等犯行，而就元泉公司保管案件部分，亦矢口否認有何業務上侵占犯行，並分別以下列情詞置辯：１就佳彧公司保管案件部分，①一方面辯稱：如附表一之機器，雖係由伊所保管，但嗣於94年12月間，因上海商業銀行之人員王慶助表示管轄權錯誤，無法拍賣，故將如附表一編號5 、6 及17之機器，搬到新北市○○區○○路0 段000 巷0號，以解決管轄權的問題，其他機器則搬到桃園縣龍潭鄉○○村○○○0 號。
嗣於96年5 月間，因新北市○○區○○路0 段000 巷0 號之地主欲收回土地，經與王慶助商量後，又將如附表一編號5 、6 及17之機器，搬移至桃園縣中壢市○○路00號。
本件實係因本院93年度執全字第1827號假扣押強制執行事件，於95年6 月13日在桃園縣○○村○○○0 號執行查封物之保管地點變更時，該案債權人鄒福興（債務人為紳宇貿易有限公司，下稱紳宇公司），誤將上開亦放置在該處之如附表一機器（即除編號5 、6 及17之機器外之其餘機器）搬離，而致於本院94年度執字第212 號清償債務強制執行事件（係調本院93年度執全字第1827號假扣押強制執行事件之卷執行）中遭誤拍。
但伊於95年6 月13日當天，發現上開遭誤搬之情形時，即有通知王慶助，不知為何上海商業銀行未加處理云云（審易字卷，第36至37頁、第38至39頁。
易字卷一，第19頁反面，第69頁反面至70頁）。
②另方面又辯稱：伊前於94年4 月12日，曾將佳彧公司保管案件之保證金新臺幣260 萬元即相當美金8 萬元之款項，匯入濠鉦公司名下上海商業銀行帳號00000000000000號帳戶內為圈存，事後因於94年5 月3 日與上海商業銀行協議終止保管委任，上海商業銀行遂解除上開款項之圈存，准許濠鉦公司匯出該筆款項，可見伊就如附表一之機器，其實原無保管之責，後續只是義務幫忙云云（易字卷二，第157 頁、第163 頁。
易字卷三，第22頁反面。
）。
２就元泉公司保管案件部分，①一方面辯稱：伊就如附表二之機器，於簽訂保管協議書後，王慶助即表示，債管處人員希望由其他公司來保管，伊因此口頭解約，而未依保管協議書繳納保證金，事後亦未收取上海商業銀行之保管費用，伊原不負保管之責。
如附表二之機器，最後是元泉公司的債權人所搬走的云云（審易字卷，第30頁反面，第40頁。
易字卷一，第20頁、第32頁）。
②另方面又辯稱：元泉公司實未購買如附表二之機器，元泉公司與上海商業銀行間之動產抵押權設定係屬虛偽，而自始既然便無如附表二之機器存在，伊自不可能加以保管云云（易字卷二，第158 頁、第164 頁。
易字卷三，第25至26頁）。
㈡經查佳彧公司保管案件部分：１被告係濠鉦公司之實際負責人，以替金融業者保管經法院所查封或取回之債務人機器為業。
而上海商業銀行於94年3 月18日，與實際上代表濠鉦公司之被告簽訂保管協議書，約定佳彧公司經強制執行之機器，交由濠鉦公司運送至桃園縣桃園市○○路0 段000 號為放置保管。
嗣於94年3 月24日，上海商業銀行並聲請本院民事執行處以94年度執全字第685 號假扣押強制執行事件，至桃園縣龜山鄉○○路0 ○0 號，將佳彧公司如附表一之機器予以查封，並交由濠鉦公司之被告保管，保管地點係桃園縣桃園市○○路0 段000 號。
又本院民事執行處依上海商業銀行之聲請，以94年度執字第30488號給付票款強制執行事件（係調本院94年度執全字第685 號假扣押強制執行事件之卷執行），於95年9 月7 日前往桃園縣桃園市○○路0 段000 號實施拍賣時，現場並無如附表一之機器。
最後上海商業銀行則於98年4 月1 日，向本院民事執行處陳報本件無拍賣實益，請求核發債權憑證結案。
以上，有卷內保管協議書（他字卷，第8 至9 頁）、94年3 月24日查封筆錄暨查封物品清單（附件卷，第2 至4 頁反面）、95年9 月7 日執行筆錄（附件卷，第15頁）、上海商業銀行98年4 月1 日聲請狀（附件卷，第50頁）、本院債權憑證（附件卷，第51至52頁）可稽，亦為被告所是認，首堪認定。
２被告確有受上海商業銀行之委託，保管經法院查封之如附表一機器：①上海商業銀行於94年3 月18日，與實際上代表濠鉦公司之被告簽訂保管協議書，約定佳彧公司經強制執行之機器，交由濠鉦公司運送至桃園縣桃園市○○路0 段000 號為放置保管。
又本院民事執行處嗣於94年3 月24日，並依上海商業銀行之聲請，以94年度執全字第685 號假扣押強制執行事件，至桃園縣龜山鄉○○路0 ○0 號，將佳彧公司如附表一之機器予以查封，並交由濠鉦公司之被告保管，保管地點係桃園縣桃園市○○路0 段000 號，均如上述，自堪認被告有受上海商業銀行委託保管經法院查封之如附表一機器。
②至於被告雖辯稱：伊前於94年4 月12日，曾將佳彧公司保管案件之保證金新臺幣260 萬元即相當美金8 萬元之款項匯入濠鉦公司名下上海商業銀行帳號00000000000000號帳戶內為圈存，事後因於94年5 月3 日與上海商業銀行協議終止保管委任，上海商業銀行遂解除上開款項之圈存，准許濠鉦公司匯出該筆款項，可見伊就如附表一之機器，其實原無保管之責，後續只是義務幫忙云云，並提出顯示上開款項匯入及匯出情形之濠鉦公司名下該帳戶其存摺封面、內頁影本及交易對帳單（易字卷二，第176 至177 頁）為證。
但查：依94年4 月12日之新臺幣兌換美金匯率約31.5為計算，相當於美金8 萬元之新臺幣數額，應係252 萬元左右，並非新臺幣260萬元，被告以該新臺幣260 萬元而稱即係該保管協議書所定之保證金美金8 萬元，原屬無稽。
況上海商業銀行業已陳明，從未收到佳彧公司保管案件之保證金（易字卷一，第164頁。
易字卷二，第111 至112 頁），又遍覽卷內該保管協議書內容（他字卷，第8 至9 頁），亦無任何有關保證金圈存之約定，執此，被告辯稱上開款項之匯出匯入，即為保證金之匯入及圈存解除云云，亦屬無據。
更何況，依卷內該保管協議書第2 點記載（他字卷，第8 頁），濠鉦公司應繳納保證金美金8 萬元予上海商業銀行，以作履行保管暨該協議書事項之擔保，核此部分款項之性質，自屬履約保證金無訛，則上海商業銀行為求於遇被告發生違約情事時，能迅速填補損失，事先當應係要求被告自行兌換美金8 萬元而匯入上海商業銀行本身之帳戶內，以備將來直接行使損害賠償之抵銷權才是。
此與銀行將存款人之名下帳戶內金錢，於一定數額範圍內，限制提領及動用，俟第三方之特約商店向銀行請款後，銀行再解除圈存，而按存款人於該特約商店所消費數額扣款之所謂「圈存」者，迥不相同，被告卻刻意將兩者混淆，要不可採。
實則，被告此部分保證金匯入及圈存解除辯稱，無非係為表示業已與上海商業銀行終止該保管協議，但倘真係如此，被告歷經本件強制執行程序，及刑事偵審程序，甚至迄本院再為履勘以確認如附表一之機器何在前（履勘之經過，詳下述），對於自己早自94年5 月3 日起，即不負保管責任，保證金圈存業遭解除，而後續只是義務幫忙此情節，為何曾無一字提及，任憑本身所已知之真相遭到埋沒？益見被告實係臨訟依照濠鉦公司名下該帳戶之存摺封面、內頁影本及交易對帳單所顯示之上開款項匯入匯出情形，看圖說故事，憑空捏造出保證金匯入及圈存解除情節，進而辯稱佳彧公司保管案件業經上海商業銀行終止委任云云，如何可採。
３承上，被告確有受上海商業銀行之委託，保管經法院查封之如附表一機器，但被告於95年9 月7 日首次拍賣期日，即無法提出，已如上述。
又本件後續強制執行程序中，被告多次透過上海商業銀行或自行陳報如附表一機器之所在地點，但法院民事執行處依此為囑託執行、或至各陳報地點實施拍賣或履勘，均不見完整之如附表一機器，其情形如下：①濠鉦公司於95年9 月22日，以聲明書通知上海商業銀行，稱佳彧公司保管案件之執行標的現放置在桃園縣中壢市○○路00號。
是上海商業銀行於95年9 月26日，向本院民事執行處陳報執行標的現放置在桃園縣中壢市○○路00號。
本院民事執行處因而公告定於95年11月3 日，在桃園縣中壢市○○路00號進行拍賣。
以上有卷內濠鉦公司95年9 月22日之聲明書、上海商業銀行95年9 月26日陳報狀、本院95年9 月28日桃院木執94年執木字第30488 號公告可稽（他字卷，第16頁。
附件卷，第16至17頁）。
②但被告事後又通知上海商業銀行，執行標的已移至新北市○○區○○路0 段000 巷0 號。
是上海商業銀行於95年10月26日，向本院民事執行處表示，因標的已移至新北市○○區○○路0 段000 巷0 號，故聲請移轉管轄至臺灣新北地方法院（下稱新北地院）。
本院民事執行處因而於95年11月17日，發函囑託新北地院民事執行處以95年度執助字第3558號清償票款強制執行事件為執行。
以上除經證人王慶助於檢察事務官詢問時證述：後來吳天銘告知東西放在土城等語在案（他字卷，第67頁），亦有卷內上海商業銀行聲請移轉管轄狀、本院95年11月17日桃院木執94年執木字第30488 號第000000000號函、新北地院95年度執助字第3558號清償票款強制執行事件卷內本院95年11月17日桃院木執94年執木字第30488號第000000000 號函上收文章戳印及卷皮可稽（附件卷，第18至21頁）。
③詎新北地院民事執行處於96年8 月1 日，至新北市○○區○○路0 段000 巷0 號實施拍賣時，發現該處係1 廢棄工廠，該處之保全人員則表示，被告的東西都已搬走，裡面僅有1台機器貼有查封標示。
以上有卷內96年8 月1 日拍賣動產筆錄可稽（附件卷，第29至30頁）。
④嗣被告於96年10月11日，又向新北地院民事執行處陳報：如附表一之機器，原放置在桃園縣龍潭鄉○○村○○○0 號，但其中編號5 、6 及17之機器，事後曾依上海商業銀行之要求，搬運至新北市○○區○○路0 段000 巷0 號，但現已搬運至中壢工業區○○路00號。
新北地院民事執行處因而於97年4 月15日，函知本院民事執行處，表示其無從執行，是本院民事執行處又以97年度司執字第39750 號給付票款強制執行事件繼續執行。
以上有卷內被告96年10月11日民事陳報狀、本院97年度司執字第39750 號給付票款強制執行事件卷皮及新北地院97年4 月15日板院輔95執助宿3558字第24287 號函可稽（附件卷，第31頁、第33至34頁）。
⑤但本院民事執行處於97年8 月26日，通知上海商業銀行及被告，將定於97年10月8 日至桃園縣中壢市○○路00號履勘後，被告又以97年10月7 日之陳報狀（本院民事執行處則迄97年10月8 日才收受，有本院收文章戳印文可證），向本院民事執行處陳報，機器並未放置在桃園縣中壢市○○路00號，故無法配合現場履勘，又目前放置處所，雜亂不堪，將重新整理現場並進行清理後再為陳報。
嗣於97年10月8 日，本院民事執行處至桃園縣中壢市○○路00號履勘時，果未發現查封物。
以上有卷內本院民事執行處97年8 月26日桃院永執97年司執木字第39750 號通知、被告97年10月7 日陳報狀、97年10月8 日執行筆錄可稽（附件卷，第37至37-1頁、第38頁正反面）。
⑥嗣本院民事執行處於97年10月10日，通知被告於10日內陳報如附表一機器之現存放地點為何後，被告於97年10月20日，竟向本院民事執行處陳報，稱機器因日前放置在桃園縣龍潭鄉○○村○○○0 號時，遭到鄒福興將之拍賣出售。
嗣於97年11月18日，被告於本院民事執行處調查程序中，又表示如附表一編號5 、6 及17之機器，目前仍在桃園縣中壢市○○路00號，其餘機器則遭他股假扣押搬走。
以上有卷內本院民事執行處97年10月10日桃院永執97年司執木字第39750 號通知、被告97年10月20日陳報狀、97年11月18日執行（調查）筆錄可稽（附件卷，第39至41頁）。
⑦但本院民事執行處於98年2 月26日，至桃園縣中壢市○○路00號履勘時，被告未到場，現場只有如附表一編號6 之機器，被告之代理人則稱如附表一編號5 及17之機器已移至桃園縣觀音鄉○○○路0 號保管。
詎於98年3 月16日，本院民事執行處再至桃園縣觀音鄉○○○路0 號履勘時，只見現場機器甚多，無法確認本件查封之機器是哪一台。
以上有卷內98年2 月26日及98年3 月16日執行筆錄可稽（附件卷，第45頁、第49頁）。
觀諸上開過程，被告就如附表一之機器，先後陳報其放置地點為：桃園縣中壢市○○路00號、新北市○○區○○路0 段000 巷0 號、中壢工業區○○路00號、某雜亂不堪之處所、桃園縣龍潭鄉○○村○○○0 號、桃園縣中壢市○○路00號、桃園縣觀音鄉○○○路0 號，但上開地點，並無一址可使法院民事執行處人員見及完整之如附表一機器，而徒使法院民事執行處耗費時間、人力於無益之囑託執行、拍賣、履勘。
倘被告於受上海商業銀行委託，保管經法院查封之如附表一機器後，並無侵占或違背查封效力之犯意，則縱使於95年9 月7 日首次拍賣期日，因故無法即時提出如附表一之機器，之後迄至98年3 月16日末次履勘前，前後將近3 年，漫長時日，怎可能無法將機器全部檢齊於一地供實施拍賣？尤其被告上開於97年10月20日、97年11月18日向本院民事執行處陳報，部分如附表一機器係放置在桃園縣龍潭鄉○○村○○○0 號時，遭到鄒福興於其他假扣押事件中所誤搬並進而遭誤拍賣一節，更非事實。
蓋本院93年度執全字第1827號假扣押強制執行事件，係於95年6 月13日，在桃園縣○○村○○○0 號執行查封物之保管地點變更，而該案之查封物經該案之債權人鄒福興（債務人為紳宇公司）搬離後，嗣於本院94年度執字第212 號清償債務強制執行事件（係調本院93年度執全字第1827號假扣押強制執行事件之卷執行）之95年12月11日、12日中，即實施拍賣完畢，有卷內本院93年度執全字第1827號假扣押強制執行事件之卷皮、本院民事執行處95年4 月19日桃院木執93年執全水字第1827號通知、95年6月13日執行筆錄（暨財產附表）、本院94年度執字第212 號清償債務強制執行事件之卷皮、95年12月11日、12日之拍賣動產筆錄（暨財產附表）可稽（附件卷，第53頁、第55至59頁、第72至74頁、第77頁、第80至82頁）。
而倘如附表一之機器，有於95年6 月13日遭鄒福興所誤搬，茲被告上開辯稱，係稱當天便已發現，則對此攸關自己易遭人指責未善盡保管責任、甚至被懷疑違背查封效力之他人誤搬情節，必無不即時向法院民事執行處為陳報之理。
但本件首次拍賣期日係95年9 月7 日，有如上述，被告自95年6 月13日迄95年9 月7 日間，卻未就此有所陳報，已違常情。
俟該次拍賣無法實施後，被告於95年9 月22日向上海商業銀行陳報時，又稱係放置在桃園縣中壢市○○路00號，有如上述，且該聲明書內，亦無隻字提及他人誤搬情事，此後直至97年10月20日，方向本院民事執行處表示如附表一之機器係遭鄒福興惡意將之拍賣出售，而如上述，此距被告所稱遭人誤搬、誤拍賣之95年6 月間及12月間，相距幾乎2 年有餘，拖延至此，方將此重要事實陳報本院民事執行處，更違常情。
顯見被告係因知悉已無法提出完整之如附表一機器供實施拍賣，才向法院民事執行處捏造遭人誤搬、誤拍賣之情節，此彰彰甚明。
４被告於94年3 月24日受上海商業銀行之委託，保管經法院查封之如附表一機器後，即自該日起至95年6 月30日前，接續加以侵占完畢，而違背查封效力：①被告於94年3 月24日，受上海商業銀行委託，保管經法院查封之如附表一機器後，確有生侵占並違背查封效力之犯意，才致於95年9 月7 日首次拍賣期日前，無法提出如附表一之機器，且事後為遮掩自身犯行，又佯稱如附表一之機器在渠各該陳報地址，甚至逕謊稱有遭人所誤搬、誤拍賣云云，已如上述。
茲依卷內桃園縣機器商業同業公會95年2 月9 日95桃機毅字第018 號函暨95年1 月24日鑑定報告書記載（附件卷，第11至12頁），桃園縣機器商業同業公會於95年1 月24日鑑定如附表一機器之價格時，當時業已短少如附表一編號8 、13之機器，可見被告於94年3 月24日至95年1 月24日間，業已開始侵占如附表一之機器，而違背查封效力，又因卷內尚無其他事證，可證被告接續侵占如附表一其他機器並違背查封效力之行為，有發生在95年7 月1 日以後者，而刑法業已於94年2 月2 日修正公布，於95年7 月1 日施行，修正前規定較有利於被告（新舊法比較情形詳下述），則依罪疑有利被告之原則，應認於被告係於95年6 月30日前，即將如附表一之機器予以接續侵占完畢，而違背查封效力。
②至於卷內桃園縣機器商業同業公會96年5 月21日96桃機毅字第038 號函暨96年4 月19日鑑定報告書（附件卷，第26至27頁），雖顯示桃園縣機器商業同業公會於96年4 月19日，另有就如附表一編號8 機器鑑定其價格，而本院民事執行處於98年2 月26日，至桃園縣中壢市○○路00號履勘時，現場雖另有如附表一編號6 之機器，亦如上述，但此僅係被告事後為虛應故事，欲使法院執行處人員誤認如附表一之機器並未全部遭渠所侵占而違背查封效力，故才提出部分機器供鑑定或履勘，否則被告早應檢齊全部機器供鑑定或履勘矣！此自不影響本院關於被告就佳彧公司保管案件中，上開接續侵占並違背查封效力期間之認定。
③詎被告於審理程序中，竟又稱如附表一之機器，尚有部分各放置在桃園縣中壢市○○路00號對面公司內，及桃園縣大園鄉潮音國小對面倉庫內云云（易字卷二，第157 頁、第163頁。
易字卷三，第22頁反面。
易字卷一，第177 頁正反面）。
但本院嗣至上開地點履勘，並請被告指出現場何物品係屬如附表一之機器後，被告雖有分別指出在桃園縣中壢市○○路00號對面公司內，尚有如附表一編號2 之上膠機A 型車7台，在桃園縣大園鄉潮音國小對面倉庫內，則尚有如附表一編號12之防水布上膠烘乾機內之烘乾熱交換器5 件、編號5之布車5 台、及編號8 之油爐1 件。
但本院檢視被告指出之上開物品時，發現其上並無任何強制執行事件之封條，有卷內勘驗筆錄及現場照片可稽（易字卷二，第1 至15頁）。
再將上開履勘時所拍攝之照片，比對上海商業銀行所提出如附表一機器於查封時所拍攝之照片（易字卷二，第47至110 頁），亦難認被告於現場所指出之物品，與上開查封時所拍攝照片內之機器，有何外觀上之關聯。
凡此，只適足認被告於本件強制執行，及刑事偵審程序中，就如附表一機器所在地點而為之陳報，均非事實，目的無非在拖延執行及審理之進行而已，並不影響本院就如附表一之機器業已於95年6 月30日前遭被告所侵占之認定。
準此，被告之再聲請傳喚吳天鈞，並陳稱該人係如附表一機器於搬運回倉庫時之現場管理人員，可證明被告於本院上開現場履勘時所指出之物品，確係佳彧公司之機器，並另聲請傳喚曾於本院94年度執字第212號清償債務強制執行事件參與競買之李德隆、鄭禮廷，陳稱該2 人亦可證明此部分待證事實（易字卷二，第164 頁），即均無調查之必要，本院自無庸再予傳喚。
５至於被告其餘辯稱，無非事後卸責之詞，亦非可採，茲析述如下：①關於如附表一機器之保管地點變更情形部分，被告雖仍再稱：王慶助曾表示因有管轄權問題，而要求將如附表一編號5、6 及17之機器，搬到新北市○○區○○路0 段000 巷0 號云云。
但此與被告於本件強制執行程序進行中所為之陳報、於檢察事務官詢問時所為之供述內容自相矛盾，且不合常理，要非事實：⑴被告前於96年10月11日向新北地院民事執行處陳報時，係稱：如附表一之機器，原放置在桃園縣龍潭鄉○○村○○○0號，後上海商業銀行要求伊將如附表一編號5 、6 及17之機器，搬運至新北市○○區○○路0 段000 巷0 號，有如上述，而對於上海商業銀行如此要求之原因，該份陳報狀係稱：桃園縣龍潭鄉○○村○○○0 號係紳宇公司，而上海商業銀行與紳宇公司有溝通保管費之問題，有卷內該陳報狀可稽（附件卷，第31頁），此與被告今所辯稱：上海商業銀行係因管轄權問題，才要求將如附表一編號5 、6 及17之機器搬到新北市○○區○○路0 段000 巷0 號云云，本屬不同。
又被告嗣於檢察事務官詢問時，係供述：如附表一之機器，是因管轄問題而全部搬到土城中央路3 段184 巷，後因上海商業銀行不滿意該現場，才全部又搬到桃園縣龍潭鄉○○村○○○0 號云云（他字卷，第42頁）。
是以，被告對於如附表一之機器，是全部、抑或僅其中編號5 、6 、17之機器，曾搬到新北市○○區○○路0 段000 巷0 號，偵審所述，亦為不同，前後矛盾至此，自難採信。
⑵實則，如附表一之機器，係本院94年度執全字第685 號假扣押強制執行事件，在桃園縣龜山鄉○○路0 ○0 號執行查封，並交由濠鉦公司在桃園縣桃園市○○路0 段000 號為保管，已如上述，則依強制執行法第7條第1項：強制執行係由應執行之標的物所在地法院管轄之規定，本院民事執行處就此強制執行事件，確有管轄權，倘有部分機器遭遷移至他處，對該部分機器，反而還需囑託其他法院民事執行處為執行，更生麻煩。
準此，被告今所辯稱：王慶助曾表示因有管轄權問題，故要求將如附表一編號5 、6 及17之機器，搬到新北市○○區○○路0 段000 巷0 號之廠房云云，不合常理甚明，非可採信。
②關於如附表一機器之保管地點變更情形部分，被告雖仍又稱：如附表一編號5 、6 、17以外之其餘機器，因王慶助之要求，而於94年12月間搬到桃園縣龍潭鄉○○村○○○0 號云云。
但此與被告於本件強制執行程序進行中所為之陳報，及卷內鑑定報告之內容不符，亦非事實：⑴被告於95年9 月22日，曾以濠鉦公司名義，向上海商業銀行表示如附表一之機器，係放置在桃園縣中壢市○○路00號，有如上述，此與被告今所辯稱：如附表一編號5 、6 、17以外之其餘機器，因證人王慶助之要求，而於94年12月間即搬到桃園縣龍潭鄉○○村○○○0 號云云，本已矛盾。
⑵更何況，桃園縣機器商業同業公會，前於鑑定如附表一機器之價格時，係於95年1 月24日，至新北市○○區○○路0 段000 巷0 號為鑑定，當時已短少如附表一編號8 、13之機器，但其餘機器，尚在該處，有卷內桃園縣機器商業同業公會95年2 月9 日95桃機毅字第018 號函暨95年1 月24日鑑定報告書可稽（附件卷，第11至12頁），可知如附表一之機器，除編號8 、13之機器外，當時放置地點，尚在新北市○○區○○路0 段000 巷0 號無訛，準此，被告今所辯稱：如附表一編號5 、6 、17以外之其餘機器，前因王慶助之要求，而於94年12月間即搬到桃園縣龍潭鄉○○村○○○0 號云云，與卷內事證不符，同非可採。
③關於如附表一機器之保管地點變更情形部分，被告雖仍復稱：後迄96年5 月間，因新北市○○區○○路0 段000 巷0 號之地主欲收回土地自售，經與王慶助商量後，又將如附表一編號5 、6 及17之機器，搬運至桃園縣中壢市○○路00號云云，但此與被告於本件強制執行程序進行中所為之陳報內容不符，同非事實。
蓋被告於95年9 月22日，曾以濠鉦公司名義，向上海商業銀行表示，如附表一之機器，係放置在桃園縣中壢市○○路00號，有如上述，此與被告今所辯稱：如附表一編號5 、6 及17之機器，直至96年5 月左右，才搬到桃園縣中壢市○○路00號云云，時間點亦不一致，要非可採。
④關於如附表一之機器有無遭人誤搬、誤拍賣部分，被告雖仍執稱：本件實係因本院93年度執全字第1827號假扣押強制執行事件，於95年6 月13日在桃園縣○○村○○○0 號執行查封物之保管地點變更時，該案債權人鄒福興（債務人為紳宇公司），誤將上開亦放置在該處之如附表一機器（即除編號5 、6 及17之機器外之其餘機器）搬離，而致於本院94年度執字第212 號清償債務強制執行事件（係調本院93年度執全字第1827號假扣押強制執行事件之卷執行）中遭誤拍。
但伊於95年6 月13日當天，發現上開遭誤搬之情形時，即有通知王慶助，不知為何上海商業銀行未加處理云云。
但此情節，對照被告於本件強制執行程序進行中所為之陳報情形，即可知並非事實，已如上述，且此部分辯稱，本違常情，又與卷內鑑定報告之內容不符，更可知絕非事實：⑴被告於95年6 月13日，即陪同聯邦商業銀行股份有限公司（下稱聯邦商業銀行）之人員至本院民事執行處，表示鄒福興稍早有誤將聯邦商業銀行之債務人的機器搬離，但當時上海商業銀行並未派人員到場，有卷內該日執行（調查）筆錄可稽（附件卷，第60至62頁），倘證人王慶助或其他上海商業銀行之承辦人員，經被告告知如附表一之機器也在遭誤搬之列，豈有不會同被告到院說明或具狀表示之理。
是證人王慶助於檢察事務官詢問、偵查及本院訊問中所一致證述：沒有印象接獲標的遭放置在龍潭鄉○○村○○○0 號、或被鄒福興扣押搬走之消息等語（他字卷，第99頁。
偵字卷，第68頁。
易字卷一，第126 頁），應係實情無訛。
⑵更何況，桃園縣機器商業同業公會於96年4 月19日，尚有在新北市○○區○○路0 段000 巷0 號，鑑定如附表一編號8之機器，有卷內桃園縣機器商業同業公會96年5 月21日96桃機毅字第038 號函暨96年4 月19日鑑定報告書可稽（附件卷，第26至27頁），倘如被告所辯，如附表一編號5 、6 、17以外之機器，前於95年6 月13日，即遭到證人鄒福興所誤搬，則對於如附表一編號8 機器又一度為人所鑑價一事，又如何解釋？⑶至於被告雖仍提出卷內自稱係捲布機、攪拌器之不同時間、地點所拍攝之照片（易字卷一、第44至47頁），欲證明此2機器係遭鄒福興於95年6 月13日誤搬後，遭到誤拍賣云云，但觀之，上開不同照片中，一捲布機係綠色、另一則係藍色，一攪拌器則以綠色塗裝，另一則塗漆業已剝落，難以認定係屬相同，此部分照片，自不影響本院對於如附表一之機器並未遭鄒福興誤搬至他處之認定。
⑷另至於被告為證明所述如附表一之機器曾搬至桃園縣龍潭鄉○○村○○○0 號，而遭鄒福興於95年6 月13日所誤搬一空云云（偵字卷，第14至15頁、31頁），於偵查中雖有提出其內顯示機器設備及上開地點外觀之照片（偵字卷，第16至18頁，第36至52頁），但其中各該機器，外觀上均無法辨識有何強制執行事件之封條，此部分照片，目的僅在混淆事實，更不可採。
⑸被告雖又聲請傳喚曾於本院94年度執字第212 號清償債務強制執行事件實施拍賣時，到場參與競買之李德隆、鄭禮廷，而欲證明如附表一之動產，係遭到誤拍云云（易字卷一，第20頁反面），但查：依該案之95年12月11日、12日拍賣動產筆錄記載，各該日期所拍賣之查封物，已均成廢鐵（附件卷，第73頁、第80頁），足認現場之機器設備已不完整，且李德隆、鄭禮廷又未曾經歷如附表一機器之查封程序，綜此，自無法證述該案之拍賣物中，有無如附表一之機器存在，本院自無庸加以傳喚。
⑤被告於本件強制執行程序進行中，就如附表一機器所在地點所為之陳報，其內容與渠於審判程序中之辯稱，多所不符，可見被告歷來此部分陳稱，均屬不實，已如上述，詎被告對此，竟稱：伊於強制執行程序進行中，就如附表一機器之所在地點，前向本院民事執行處陳報時，係因誤認為元泉公司保管案件，才陳報錯誤云云（易字卷一，第32頁），但此更不可採，蓋卷內上開法院民事執行處通知或執行命令，及被告之聲明書、陳報狀，既均係以書面為之，且各有註明執行案號，實難認被告與法院民事執行處、上海商業銀行間所為任何函文往來，竟會將本件佳彧公司或元泉公司之保管案件相混淆，此部分辯稱，要係知悉本身說詞反覆矛盾，使人懷疑，才以此強為解釋，洵非可採。
㈢經查元泉公司保管案件部分：１被告係濠鉦公司之實際負責人，以替金融業者保管經法院所查封或取回之債務人機器為業，係從事業務之人，已如上述。
而元泉公司先後於94年3 月15日及94年6 月1 日，分別就如附表二編號4 至6 ，及編號1 至3 之機器，設定動產抵押權予上海商業銀行。
嗣於95年6 月13日，上海商業銀行以元泉公司未如期償還借款本息為由，聲請本院以95年度執字第17457 號取回機器強制執行事件，至桃園縣中壢市○○路00號，解除元泉公司對於如附表二機器之占有，而交付上海商業銀行占有。
嗣於95年6 月16日，上海商業銀行並與實際上代表濠鉦公司之被告簽訂保管協議書，約定如附表二之機器，交由濠鉦公司拆卸暨搬運至桃園縣桃園市○○路0 段000號為放置而保管。
上海商業銀行並委人於95年7 月12日，至桃園縣中壢市○○路00號鑑定如附表二機器之價值完畢。
嗣後本院民事執行處則依上海商業銀行之聲請，以97年度司執字第75526 號給付票款強制執行事件，欲對如附表二之機器為強制執行，而於97年11月26日前往桃園縣中壢市○○路00號履勘時，現場並無如附表二之機器。
最後上海商業銀行見無法以拍賣價金清償債權，則於98年3 月26日向本院民事執行處表示本件執行無實益，請求核發債權憑證結案。
以上，有卷內動產抵押契約及動產擔保交易登記標的物明細表（他字卷，第46至47頁、第45頁、第48頁）、本院95年度執字第17457 號取回機器強制執行事件卷皮及上海商業銀行95年6月6 日聲請狀（附件卷，第88至90頁）、95年6 月13日執行筆錄、本院民事執行處95年6 月14日桃院木執95年執安字第17457 號函（附件卷，第91至92頁）、保管協議書（他字卷，第44頁）、鑑定報告書（易字卷三，第50至58頁）、上海商業銀行97年10月28日聲請狀（附件卷，第98至99頁）、97年11月26日執行筆錄（附件卷，第100 頁）、98年3 月26日執行調查筆錄及債權憑證（附件卷，第103 至104 頁）可稽，亦為被告所是認，首堪認定。
２被告確有受上海商業銀行之委託，保管其透過法院取回之如附表二機器：①上海商業銀行於95年6 月13日，以其債務人元泉公司未如期償還借款本息為由，聲請本院民事執行處以95年度執字第17457 號取回機器強制執行事件，至桃園縣中壢市○○路00號，就元泉公司前所設定動產抵押權予上海商業銀行之如附表二機器，解除元泉公司之占有，而交付上海商業銀行占有。
嗣於95年6 月16日，上海商業銀行又與實際上代表濠鉦公司之被告簽訂保管協議書，約定如附表二之機器，交由濠鉦公司拆卸暨搬運至桃園縣桃園市○○路0 段000 號為放置而保管，均如上述，自堪認被告有受上海商業銀行之委託，保管其透過法院取回之如附表二機器。
②至於被告俟本院民事執行處依上海商業銀行之聲請，以97年度司執字第75526 號給付票款強制執行事件，於97年11月26日前往桃園縣中壢市○○路00號履勘，發現現場並無如附表二之機器後，雖曾以卷內98年1 月10日之陳報狀（附件卷，第101 頁），向本院民事執行處陳報而稱：伊先前得知上海商業銀行另委託他人保管如附表二之機器後，即未支付伊依該保管協議書所應繳納之保證金新臺幣50萬元，該保管協議書並未生效，是伊原不負保管責任云云，但此絕非事實，蓋依卷內本院97年度司執字第75526 號給付票款強制執行事件之97年11月26日執行筆錄記載（附件卷，第100 頁），本院民事執行處於97年11月26日在桃園縣中壢市○○路00號履勘時，被告亦在現場，但當時被告僅稱：「沒有看到機械」等語。
倘如附表二之機器，於該保管協議書簽定後，即改由其他公司保管，被告事後已不受該保管協議書所拘束，則被告於上開履勘期日，對此自身清楚知悉之事實，為何不直接陳明，並要求記載於筆錄，以絕爭議？反而遲至98年1 月10日，才另陳報該保管協議書本未生效云云？準此，該陳報內容，要係知悉已無法提出完整之如附表二機器供實施拍賣，才向本院民事執行處捏造自己原先便未負保管責任之情節，此彰彰甚明。
③今被告雖仍再辯稱：因王慶助後來表示，債管處人員希望由其他公司來保管，伊因此口頭解約，而未依保管協議書繳納保證金，後來也未收到上海商業銀行原應給付之保管費用，伊原不負保管之責云云，但查：⑴證人王慶助於檢察事務官詢問、偵查及本院訊問中，就如附表二之機器，均一致證述：伊不曾向吳天銘說銀行要自行管理，或還有其他配合人員可以保管，本件沒有解除保管契約等語（他字卷，第96頁。
偵字卷，第67至68頁。
易字卷一，第123 頁）。
而證人吳義聖、陳豊文即上海商業銀行之法務人員於檢察事務官詢問中，亦均相同證述：僅委託吳天銘保管，未解除契約等語（他字卷，第109 頁）；
又卷內上海商業銀行關於元泉公司授信案件之簽報簡表，確係記載（易字卷一，第142 至146 頁）：元泉公司支存異常後，證人王慶助於95年6 月16日於內部簽報：供擔保機器已於95年6 月13日經法院點交，為避免擔保品遭破壞移置，擬依債管安排，委請濠鉦公司搬遷保管擔保物，總行授信審議委員會並於95年6 月20日達成結論准予所請等內容，且遍觀該份簡表，並無一字提及上海商業銀行曾計劃與濠鉦公司終止該保管協議，遑論將如附表二之機器改由其他業者保管。
準此，證人王慶助上開證述元泉公司保管案件並未解除契約等語，才應係事實無訛。
被告執稱證人王慶助曾表示債管處人員希望由其他公司來保管，伊因此有口頭解約云云，自非可採。
⑵又依卷內該保管協議第5條約定可知（他字卷，第44頁），上海商業銀行就應支付被告之費用，如保管費用等，係迄「執行標的經法院完成拍賣後，始需支付」，故被告以自己未收到保管費用為由，辯稱該保管協議書非屬有效，本不可採。
遑論被告未依該保管協議書第2條約定提供保證金，原應係渠未依約履行之不當，怎可以此辯稱不受該保管協議書所拘束？⑶而被告事後雖提出渠與上海商業銀行某法務人員間之電話通聯錄音光碟（易字卷三，第13頁），並以該法務人員於通聯中，談及元泉公司保管案件後續就如附表二機器之鑑價，係上海商業銀行去申請，且上海商業銀行當初也曾找過其他廠商去看是否欲保管如附表二之機器為據，辯稱伊並未保管元泉公司之機器云云（易字卷二，第222 頁反面）。
但查：本院勘驗上開錄音光碟，結果顯示該法務人員於上開通聯中，係稱：（被告問：鑑價來說，是你們那邊申請的嗎？）「對」。
「我還記得那時候一家南部一間公司上來，結果去到現場看到你們那裏亂糟糟，他就沒有那個了」，（被告問：本來是要叫他對嗎？）「不是要叫他，是可以過去看能不能」，（被告問：嘿，所以當初王慶助就是要等他，是嗎？）「沒有，王慶助都站在你們那邊」，（被告問：我要請教你，有記錄到這個廠商嗎？）「廠商，哪一家廠商」，（被告問：就是你說南部起來這個廠商），「我不記得，那天問是不是有說到這個，我不記得了問是不是有說到這個」，（被告問：那個卷上面有註明南部有哪幾間廠商，對嗎？）「沒有，我們那時都有去看哪裡找，人有介紹，王慶助就介紹你們這邊」。
有卷內本院勘驗筆錄可稽（易字卷三，第19頁反面至22頁）。
承上，對照卷內如附表二機器之鑑定報告書記載（易字卷三，第50至58頁），95年7 月12日，世衡不動產鑑定股份有限公司，固曾受上海商業銀行委託，至桃園縣中壢市○○路00號鑑定如附表二機器之價值，可認該法務人員於上開通聯中，所稱元泉公司案件之鑑價，係上海商業銀行去申請等語，確係實情。
但被告於元泉公司保管案件中，既僅係保管人，本無支付鑑定費用而出面委任鑑定公司就渠保管之標的物為鑑價之義務，被告徒以自身並非委託鑑價之人，即辯稱並未負責保管，自不可採。
又依上開勘驗結果，被告與該法務人員之通聯中，被告雖有表示曾有某南部的廠商到過現場，但該法務人員對此，仍不斷強調，證人王慶助就是介紹被告，是站在被告這邊，所以上海商業銀行並未委託該南部廠商保管。
凡此，與卷內上海商業銀行關於元泉公司之授信案件簽報簡表所記載：接洽人及承辦單位意見係擬委請濠鉦公司搬遷保管相關擔保物，最後總行授信審議委員會也准予所請等內容，有如上述者，亦屬相符。
是縱當時曾有別家南部廠商到過現場評估，也不影響本院就上海商業銀行確只有委請被告保管如附表二機器之認定。
３承上，被告既有受上海商業銀行之委託，保管其透過法院取回之如附表二機器，倘事後未生侵占之犯意，則於97年11月26日履勘時，就算因故無法即時提出如附表二之機器，事後也應可向本院民事執行處或上海商業銀行陳報將於何時檢齊機器於一地供實施拍賣，詎被告嗣後於98年1 月10日，反而向本院民事執行處陳報而佯稱：上海商業銀行前已另行委託他人保管如附表二之機器，伊原不負保管責任云云，有如上述，顯見被告於受上海商業銀行委託，保管其透過法院取回之如附表二機器後，確有生侵占之犯意。
茲上海商業銀行於95年7 月12日，委人至桃園縣中壢市○○路00號鑑定如附表二機器之價值時，各該機器確仍存在無短少，有如上述，又被告於97年11月26日履勘期日，並無法提出如附表二之任何1 台機器供履勘，亦如上述，本院因認被告係於95年7 月12日起至97年11月25日間，接續將如附表二之機器侵占入己，此要無疑義。
４至於被告其餘辯稱，無非事後卸責之詞，亦非可採，茲析述如下：①關於被告辯稱：如附表二之機器係遭元泉公司其他債權人搬走云云部分，此係事後編造，並非事實：⑴被告就此部分辯稱，雖首先提出自稱係如附表二之機器遭第三人搬走的照片（易字卷一，第51至57頁），但執此對照卷內如附表二機器於95年7 月12日鑑價時之照片（易字卷三，第55至58頁），即可看出2 份照片內相關物品之外觀，並非相同，自無從證明如附表二之機器，係遭被告所自行提出之照片內的車輛、人員所搬走。
更何況，被告於99年4 月6 日及99年4 月16日檢察事務官詢問時，既均自陳：於95年8 、9 月搬入廠區時就未看到機器，不知去向云云（他字卷，第96頁、第110 頁），今卻又能提出如附表二機器遭他人搬走之採證照片，豈非矛盾？益見此證據資料，要係為混淆視聽，殊非能採。
⑵嗣後被告雖又提出濠鉦公司向元泉公司購買桃園縣中壢市○○路00號廠房之不動產買賣契約書（易字卷一，第182 至187 頁反面），並以上開鑑定報告書內記載如附表二機器於95年7 月12日在上開地點為人所鑑價時，領勘人係管理員而非被告（易字卷三，第53頁），而辯稱：上開地點之廠房點交日係95年7 月20日，故伊於95年7 月20日前，並無權管理該廠房及其內之機械，伊才未於95年7 月12日鑑價時到場云云（易字卷一，第178 頁。
易字卷三，第26頁）。
但被告於95年6 月16日，既已實際上代表濠鉦公司與上海商業銀行簽訂該保管協議書，約定將如附表二之機器，拆卸暨搬運至桃園縣桃園市○○路0 段000 號為放置保管，且該保管協議書並未事後遭到解約，均如上述，則被告就算尚未正式管領元泉公司位在桃園縣中壢市○○路00號之廠房，也應儘速將如附表二之機器拆卸搬運至桃園縣桃園市○○路0 段000 號才是，怎能以如附表二之機器尚在他人廠房內，便認與自己無關，甚至以自己未陪同鑑定人員鑑價，即辯稱自己無保管之責？蓋鑑定人僅由上海商業銀行之人員陪同甚至事前指示，即前往現場鑑價，孰曰不可，此部分辯稱，亦無足採。
⑶末被告雖陳稱：當時係永豐金租賃股份有限公司（更名前係建華租賃股份有限公司，下稱永豐金租賃公司）拆卸如附表二編號4 之定型機而搬走云云（易字卷二，第210 頁）。
但該公司經本院函詢結果，已陳報並未至元泉公司位在桃園縣中壢市○○路00號之廠房內搬走經設定動產抵押權予上海商業銀行之機器，有卷內本院詢問函文及永豐金租賃公司之陳報狀可稽（易字卷三第7 頁、第10頁），被告此部分所述，又係空言，如何可採。
詎被告事後竟又提出其與永豐金租賃公司某法務人員之電話通聯錄音光碟（易字卷三，第35頁），而稱永豐金租賃公司之上開回覆內容非真云云（易字卷三，第27頁）。
但本院勘驗上開錄音光碟結果，顯示該法務人員並未有隻字提及永豐金租賃公司曾至元泉公司位在桃園縣中壢市○○路00號廠房內，搬走經設定動產抵押權予上海商業銀行之機器，甚且，該法務人員就被告所提及之「定型機拆走之後」、「上海銀行的部分‧‧‧當時也有跟你們人在處理聯絡」云云，亦係回覆稱：「當時我不在場我沒辦法跟你在解釋這麼多」、「這我不知道」，有卷內本院勘驗筆錄可稽（易字卷三，第71頁反面至73頁反面），是憑此通聯內容，仍無法證明永豐金租賃公司曾拆卸如附表二編號4 之定型機而搬走，自不足為有利被告之認定。
②關於被告辯稱：元泉公司實未購買如附表二之機器，元泉公司與上海商業銀行間之動產抵押權設定係屬虛偽，而自始既然便無如附表二之機器存在，伊自不可能加以保管云云部分，並非事實，且元泉公司與他人間就如附表二機器之買賣實情為何，原與本件無關：⑴依卷內濠鉦公司出具之報價單記載（易字卷一，第141 頁），被告於95年6 月12日，即以該報價單呈「上海商業銀行忠孝分行王經理」，而表示「本公司報價承攬元泉染整股份有限公司拆遷保管費用」，且備註：「本公司負責拆遷保管機械一批，來日若雙方買賣條件許可，願以新臺幣壹仟捌佰萬元整購買此批機械」等內容。
是倘如被告所辯，元泉公司不曾擁有過如附表二之機器，試問被告上開報價單內所報價而欲承攬拆遷及保管、甚至之後願以新臺幣1,800 萬元為購買之元泉公司機器，又係何機器？再以被告係嗣於95年6 月16日與上海商業銀行簽訂元泉公司保管案件之保管協議書，有如上述，2 份文件出具之日期密接為觀，顯然被告事先即已查看過元泉公司如附表二機器之實際現狀，才會就初步保管及日後購買等事宜先為報價，並因此獲得上海商業銀行同意簽訂保管協議書，此為事理之必然，詎被告今卻辯稱元泉公司原即無如附表二之機器存在云云，實屬無稽。
⑵甚者，上海商業銀行於95年6 月13日，聲請本院民事執行處以95年度執字第17457 號取回機器強制執行事件，至桃園縣中壢市○○路00號，解除元泉公司所設定動產抵押權予上海商業銀行之如附表二機器，有如上述後，本院民事執行處另又依元泉公司另名債權人周安安之聲請，於95年7 月6 日，以95年度執全字第2580號假扣押強制執行事件，至桃園縣中壢市○○路00號查封元泉公司之機器，而依卷內該次查封筆錄暨指封切結記載（附件卷，第95至96頁），現場的確有「定型機（力根）1 套」、「自動滴藥系統1 台」、「電腦打色機4 台」、「高溫染色機（東庚）500 公斤2 台」、「高溫染色機（昆南）300 公斤1 台」等機器。
再核對各該標的物名稱、規格、廠牌及數量，與如附表二之機器，亦大致相符（按：但周安安嗣於96年8 月17日撤回該案之強制執行聲請，見附件卷，第97-1頁之本院民事執行處96年9 月20日桃院木執95年執全六字第2580號函）。
更何況，上開鑑價程序中，鑑定人於95年7 月12日，在桃園縣中壢市○○路00號鑑定時，亦有就所鑑價之機器拍攝照片存證，有卷內上開鑑定報告書內照片可稽（易字卷三，第55至58頁），而觀覽各該照片，亦分別標註有「定型機（TF8 ）」、「電腦自動滴藥系統（CC.10 ）」、「打色機（c-24）」（按：此部分機器係特別拍攝照片2 張，而照片內相同機器計有4 部）、「高溫染色機（TGRU-HJF-2-500KG）-1」、「高溫染色機（TGRU-HJF-2-500KG）-2」、「高溫染色機（TGRU-HJF-2-300KG）」，再核對上開標註之標的物名稱、規格，及照片內顯示之各標的物數量，此與如附表二之機器，同大致相符。
綜此，如附表二之機器確實存在，才會於經法院執行取回動產程序後，仍於另案強制執行程序中遭查封、及於本案中為人所鑑定價格在案，此要無疑問，更益見被告今所辯稱元泉公司原即無如附表二之機器存在云云，確係無稽。
⑶實則，被告之所以執稱自始便無如附表二之機器存在云云，無非係因上海商業銀行於審理中，先提出元泉公司當初申辦動產抵押權時所檢附之原始買賣文件，如買賣契約、統一發票等（易字卷二，第114 至117 頁、第124 至129 頁、第137 至146 頁），而依上開買賣契約或統一發票記載，元泉公司應係向翔安工程有限公司（下稱翔安公司）購買如附表二編號1 至3 之機器，另應係向統揚工業有限公司（下稱統揚公司）購買如附表二編號4 至6 之機器，被告才自行以濠鉦公司名義，以存證信函詢問翔安公司及統揚公司曾否出售各該機器予元泉公司，查證結果，翔安公司以存證信函回覆濠鉦公司，稱沒有上開交易，統揚公司則因未實際於公司登記地址或其與元泉公司上開買賣契約書內留存之聯絡地址為營業，致未獲確認，而被告轉向力根實業股份有限公司（下稱力根公司）以存證信函詢問有無於93年9 月出售定型機型號TF8 容量8 節之設備後（按：如附表二編號4 之定型機，其廠牌係力根公司），力根公司亦以存證信函回覆稱無此事，凡此，固據被告提出卷內各該存證信函，及桃園市○○○路00號4 樓之2 即統揚公司登記地址暨嘉義市○區○○路000號即統揚公司於買賣契約所留存之聯絡地址之現場照片為證（易字卷二，第183 至184 頁，第186 至188 頁，第182 頁、第212 頁）。
但元泉公司內確有如附表二之機器存在，且經設定動產抵押權予上海商業銀行後，先為本院民事執行處取回交予上海商業銀行占有、又經本院民事執行處以另案加以查封，後亦為鑑定人鑑定其價格在案，既如上述，而被告依該保管協議書，又須保管如附表二之機器，亦如上述，則被告儘自善盡保管如附表二機器之責任即可，何需過問元泉公司當初購入如附表二機器之實情為何？今縱元泉公司上開檢附予上海商業銀行之原始買賣文件，有所不實，亦無法卸解被告為上海商業銀行保管如附表二之機器後，卻又加以侵占之不法，詎被告猶仍就元泉公司與上海商業銀行間之相關動產抵押權設定是否為虛偽一事，徒為爭執，自非可採。
㈣綜上所述，被告上開犯行，均堪認定，所辯則全係卸責之詞，不足採信，本件事證已臻明確，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠新舊法比較：查被告就佳彧公司保管案件部分之所犯，於行為後，刑法業已於94年2 月2 日修正公布，於95年7 月1 日施行。
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。
刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之修正後刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律。
又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，如新舊法處罰之輕重相同，即無比較適用之問題，即無刑法第2條第1項之適用，應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院95年度第8 次、第21次刑庭會議決議意旨參照）。
經查：１本件被告就佳彧公司保管案件部分之所犯，於行為後，關於刑法第336條第2項及139 條之罪，其法定罰金刑最低度部分，由修正前刑法第33條第5款規定為銀元1 元以上，依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段提高為10倍（提高後折算為新臺幣30元），修正後刑法第33條第5款則修正為新臺幣1千元以上，以百元計算。
經比較前述新、舊法結果，修正後規定並未較有利於行為人，則應依修正後刑法第2條第1項前段規定，適用行為時（即修正前）之法律。
２又被告於裁判確定前犯數罪，其該等犯罪其中一罪係於95年7 月1 日之前犯之，依最高法院95年度第8 次刑庭會議決議五之（二）結論，仍應依修正後刑法第2條第1項之規定，為新舊法之比較，適用最有利於行為人之法律。
本件被告就佳彧公司保管案件部分之所犯，於行為後，刑法第51條亦有修正，修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。
但不得逾20年。」
修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。
但不得逾30年。」
經比較行為時法與裁判時法，行為時法較有利於被告，則應依修正後刑法第2條第1項前段規定，適用行為時（即修正前）之法律。
３經比較新舊法，綜合全部罪刑比較之結果，在適用「罪刑綜合比較原則」、「擇用整體性原則」下（最高法院27年上字第2615號判例意旨參照），依修正後刑法第2條第1項前段規定，被告就佳彧公司保管案件部分之所犯部分，應一體適用行為時之法律。
㈡論罪：１核被告就佳彧公司保管案件之所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪，及刑法第139條之違背查封效力罪。
至於公訴人就被告涉犯刑法第336條第2項之業務侵占罪部分，認僅係涉犯刑法第342條第1項之背信罪者，容有誤解。
茲因刑法上之背信罪與侵占罪，同屬破壞信賴關係侵害財產之犯罪類型，而刑法第342條之背信罪，乃一般性違背任務之犯罪，刑法第336條第2項之業務侵占罪，則為特殊之背信行為，侵占罪之概念，隱含在背信罪之觀念之內，二者之基本社會事實同一（最高法院87年度台非字第407 號判決意旨參照），本院又已踐行刑法第336條第2項罪名之告知（易字卷三，第71頁），爰變更此部分之起訴法條如上。
又被告基於同一業務侵占及違背查封效力之犯意，於密接時間接續侵占如附表一之機器並違背查封效力，係以一行為侵害同一法益，均為接續犯而應包括論以一罪。
被告以一行為觸犯上開2 罪，為想像競合犯，應從較重之業務侵占罪處斷。
２核被告就元泉公司保管案件之所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。
至於公訴人亦認被告此部分係犯刑法第342條之背信罪者，應有誤解，本院亦應依法變更起訴法條，理由同上。
又被告基於同一業務侵占之犯意，於密接時間接續侵占如附表二之機器，係以一行為侵害同一法益，為接續犯而應包括論以一罪。
３被告就犯罪事實欄一（一）、（二）之所犯，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢科刑：爰審酌被告先後將業務上所代管之物侵占入己，其中佳彧公司保管案件部分，另復違背查封效力，更係視法院公權力如無物，殊屬不該。
又如附表一及二之機器，價值均不低，其中如附表一機器部分，編號8 、13之機器不算在內，鑑價結果即高達新臺幣365 萬700 元，如附表二機器部分，鑑價結果則高達新臺幣713 萬元，有卷內2 份鑑定報告書可稽（附件卷，第12頁。
易字卷三，第50至58頁），是上海商業銀行因被告恣意侵占各該機器，致於2 保管案件中，均無法藉由拍賣價金以清償債權者，受害情節自屬嚴重。
而被告犯後迭為否認犯行，於偵審中說詞顛倒反覆，態度已屬惡劣，嗣於訴訟進行中，經本院勸諭後，雖一度與上海商業銀行達成和解，並履行第一期和解款項新臺幣50萬元在案，有卷內和解筆錄及上海商業銀行收款報單可稽（易字卷二，第204 頁、第207 頁），本可期待被告盡力彌補過衍，豈料被告事後竟又反悔，悍然拒絕繼續給付和解款項，而徒事爭執，憑此，實未見被告有何悔意矣！是於考量被告其餘智識程度、素行等一切情狀後，分別從重量處如主文所示之刑。
末查，被告就犯罪事實欄一、（一）之所犯，犯罪之時間係在96年4 月24日以前，經核並無中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條或第5條所定不予或不得減刑之情形，應依同條例第2條第1項第3款、第7條之規定，減其宣告刑二分之一，再與被告就犯罪事實欄一、（二）之所犯經宣告之刑，定其應執行之刑，以資懲儆。
末查被告上開行為後，刑法第50條固於102 年1 月25日修正公布施行，然查被告上開各犯行經量處之刑，並無該法條第1項但書所定不得併合處罰之情形，而純屬有關該法條第1項前段之適用，無論依修正前、後之規定，既均應定應執行之刑，即無有利或不利可言，參照最高法院97年度第2 次刑事庭會議決議意旨，即無庸再為新、舊法之比較，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項前段、第336條第2項、第139條、第55條、第51條第5款（修正前），刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第11條，判決如主文。
案經檢察官張羽忻到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 7 月 15 日
刑事第七庭 審判長法 官 鄭吉雄
法 官 丁俞尹
法 官 梁志偉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 潘瑜甄
中 華 民 國 103 年 7 月 16 日
附表一
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│編號│標的物名稱 │數量 │
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│1 │堆高機 │1台 │
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│2 │上膠機A型車 │20部 │
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│3 │U型架 │10台 │
├──┼──────────────┼──────────┤
│4 │小型堆高機 │2台 │
├──┼──────────────┼──────────┤
│5 │布車（起訴書誤載為布機） │22台（起訴書誤載為21│
│ │ │台） │
├──┼──────────────┼──────────┤
│6 │落布機 │2台（起訴書誤載為1台│
│ │ │） │
├──┼──────────────┼──────────┤
│7 │捲布機 │2台 │
├──┼──────────────┼──────────┤
│8 │油爐 │1組 │
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│9 │空壓機 │1組 │
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│10 │攪拌器 │1組 │
├──┼──────────────┼──────────┤
│11 │壓光機 │1組 │
├──┼──────────────┼──────────┤
│12 │防水布上膠烘乾機 │1組 │
├──┼──────────────┼──────────┤
│13 │辦公室設備 │1組 │
├──┼──────────────┼──────────┤
│14 │油壓手動拖板車（起訴書誤載為│1台（起訴書誤載為5台│
│ │油壓首棟拖板機） │ │
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│15 │拷克車（起訴書誤載為拷克機）│5台 │
├──┼──────────────┼──────────┤
│16 │甲苯槽 │3個 │
├──┼──────────────┼──────────┤
│17 │包裝機（起訴書漏載） │1組（起訴書漏載） │
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附表二
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│編號│標的物名稱 │規格型號 │廠牌 │數量 │
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│1 │高溫染色機 │TGRU-HJF- │東庚 │1台 │
│ │ │2-500KG │ │ │
│ │ │（起訴書誤載│ │ │
│ │ │為2500KG） │ │ │
├──┼────────┼──────┼────┼────┤
│2 │高溫染色機 │TGRU-HJF- │東庚 │1台 │
│ │ │2-500KG │ │ │
│ │ │（起訴書誤載│ │ │
│ │ │為2500KG） │ │ │
├──┼────────┼──────┼────┼────┤
│3 │高溫染色機 │TGRU-HJF- │昆南 │1台 │
│ │ │2-300KG │ │ │
│ │ │（起訴書誤載│ │ │
│ │ │為2500KG） │ │ │
├──┼────────┼──────┼────┼────┤
│4 │定型機 │TF8容量8節 │力根 │1台 │
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│5 │電腦自動滴藥系統│CC-10容量104│統揚 │1台 │
│ │ │杯 │ │ │
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│6 │電腦打色機 │C-24容量24杯│統揚 │4台 │
└──┴────────┴──────┴────┴────┘
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第336條（公務公益侵占罪、業務侵占罪）對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科5 千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第139條
（污損封印、查封標示或違背其效力罪）
損壞、除去或污穢公務員所施之封印或查封之標示，或為違背其效力之行為者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。
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