臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,102,易,127,20140731,1

臺灣桃園地方法院刑事判決 102年度易字第127號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 呂瑋倫
上列被告因侵占案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵字第28870 號），本院判決如下：

主 文

呂瑋倫犯侵占罪，處有期徒刑玖月。

事 實

一、緣呂瑋倫與林文鑫為朋友關係，林文鑫與許睿紘欲共同成立公司，並由林文鑫出資新臺幣（下同）100 萬元，存入許睿紘所申辦之渣打國際商業銀行帳號00000000000000號（起訴書誤載為0000000000000 號）帳戶內（下稱系爭帳號），林文鑫因事務繁忙，於民國100 年2 月間，將上開帳戶之提款卡、密碼交由呂瑋倫保管，並授權呂瑋倫得使用系爭帳戶提領現金款項以支用生活費或依其指示之付款，惟囑咐呂瑋倫於動用該帳戶內款項後，應詳加記帳。

詎呂瑋倫竟利用林文鑫委託其保管系爭帳戶之機會，基於意圖為自己不法所有之犯意，於附表所示之時間，陸續提領如附表所示之款項，並接續將其中24萬元侵占入己，嗣經林文鑫察覺有異，始悉上情。

二、案經林文鑫訴由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、證據能力部分：

一、證人即告訴人林文鑫於檢察事務官調查時之陳述，無證據能力：按被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依刑事訴訟法第159條規定，本無證據能力，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，且警詢陳述具有較可信之特別狀況二要件，始例外得適用同法第159條之2 規定，認有證據能力。

經查，告訴人於審理時已具結作證同前所述，其證述與其於檢察事務官詢問時陳述之內容大致相符，是告訴人於檢察事務官調查時所為之證述，不符刑事訴訟法第159條之2 所規定的例外情形，是上開證人於檢察事務官調查時之證述，應無證據能力。

二、告訴人、證人許睿宏、劉平偉於檢察官訊問時之陳述有證據能力：按未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。

是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。

惟是否行使詰問權，屬被告之自由，倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言（參見最高法院98年度台上字第1032號判決意旨參照）。

查上開證人於檢察官訊問時之陳述，業經依法具結，且衡諸該陳述之作成並無顯不可信之情況，因認具有證據能力，且其等嗣於本院審理中到庭具結作證並由檢察官、被告進行交互詰問，已足以保障被告之對質詰問權，而本院亦於審判期日依法定程序依法提示並告以要旨，而為合法調查後，自得將上開證人於偵查中之證述採為證據。

三、本判決以下引用其他被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，經本院於審判程序提示予檢察官、被告，並告以內容要旨，檢察官、被告均未爭執證據能力，本院審酌相關言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，並無證明力顯然過低及顯不可信之情狀，依刑事訴訟法第159條之5 之規定，均得援為本案證據。

四、至其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，且顯無不可信之情況，依刑事訴訟法第158條之4 反面解釋及第159條之4 規定，亦具證據能力，合先敘明。

乙、實體部分：

一、訊據被告固坦承有為告訴人保管系爭帳戶提款卡，告訴人並授權其得自系爭帳戶提領現金，及其有自該帳戶內提領部分款項後挪作己用之事實，然辯稱：我只有侵占4 萬多元，其餘都是依照告訴人指示提款當作生活費等使用，100 年2 月25日提領10萬元是告訴人要我領錢出來買愷他命請他的朋友，100 年2 月26日領了13萬元，加上告訴人之前放在我這邊的現金，跟別人匯到我中國信託帳戶要給告訴人的錢，總共湊了20萬元交給告訴人去跟瀝青環保公司簽約使用，100 年3 月7 日領的7 萬元，其中告訴人車子保養就花了2 萬元，其他的放我身上，我就全部拿來花在網路線上遊戲，告訴人是因為我朋友欠他賭債8 萬元，告訴人跟我要，因此有糾紛，他才提告云云。

二、經查：

（一）告訴人將以許睿紘名義申請設立之帳戶提款卡、密碼交由被告保管，並授權被告得自行使用系爭帳戶提領現金款項，以支用生活費或其他依其指示之付款，但被告需負責將開銷記入帳目，被告自系爭帳戶內提領部分款項後侵占入己挪作他用之事實，業據被告於本院審理時供陳在卷，並據告訴人指述、證人許睿紘證述在卷（見偵字第19至21頁、第22頁、第57至58頁，本院卷第141 至151 頁），復有渣打國際商業銀行股份有限公司復興分行102 年4 月10日渣打商銀SCB 復興字第0000000000號函暨檢附系爭帳戶開戶資料及交易明細在卷可稽（見本院卷第29至35頁），此部分事實應可認定。

（二）本案之爭點在於被告侵占金額為何？本院審酌下開證據，認定如下所述：1.告訴人於偵訊時證稱：我跟被告是在監獄中認識的朋友，當時因為我和許睿紘要成立公司，所以才由許睿紘設立該帳戶，以支付公司的工程款項即要運用的錢，一開始是存入100 萬元至該帳戶內，後來在100 年2 月15日，許睿紘有先領出30萬元，我交給被告時帳戶內剩70萬元，100 年2 月21日被告有依我指示領6 萬元轉匯給他人，100 年2月22日我請被告從戶頭領30萬元給我朋友，我有跟我朋友確認被告確實有拿30萬元給我朋友，100 年3 月間，公司要用錢，被告向我表示戶頭沒有錢，我要他作帳，他做不出來，所以帳戶內所剩的34萬元就是被被告侵占的，我當時有問被告，他說錢拿去借別人等語（見偵查卷第19至20頁、第57至58頁）。

於本院審理時證稱：我是在勒戒所認識被告，因為我跟許睿紘要成立公司，所以由許睿紘去申請設立系爭帳戶，我工作的關係都在外地，之前有委託被告處理一些匯款他都還做的不錯，所以我後來才會把系爭帳戶提款卡跟密碼交給他，但後來他就無法跟我對帳，交代不清楚錢的去處，他有向我表示錢有借別人，除了系爭帳戶外，有些客戶要匯錢我也會請他們匯到被告中國信託銀行帳戶內，作為我跟他的生活費使用，我有跟被告說如果中國信託銀行帳戶內沒有錢，可以提領系爭帳戶內的錢，這段期間，我確實有請被告匯款、支付修車費、網路購物費用、共同生活費用等，但我認為金額不到10萬元，我不清楚他是從哪個帳戶提領的，可能被告是從渣打銀行帳戶內提款的，因為被告沒有作帳，所以我只能憑印象等語（本院卷第142 至144 頁、第146 至148 頁）。

告訴人既自承被告自系爭帳戶可能提領最多10萬元作為渠等共同生活費或是依其指示而為付款，則依罪疑唯輕、有疑唯利被告原則，自應從有利於被告之認定，認被告依照告訴人指示領款作為生活費花用或依告訴人指示付款金額共10萬元。

另公訴意旨雖認是由告訴人與許睿紘共同出資100 萬元存入系爭帳戶內，然告訴人於本院審理時證稱：系爭帳戶內存入的100 萬元，全部都是我所有，當初在談成立公司時，是約定我出資80萬元，許睿紘跟劉平偉出資20萬元，該20萬元我有拿到現金，但沒有存入系爭帳戶內，存入帳戶內的100 萬元，是我之前有一個工程賺到的錢，我就向許睿紘說不然我們來開公司，你開一個帳戶給我，我就直接把100 萬元存入渣打銀行內等語（見本院卷第146 頁反面），是本件系爭帳戶內的100 萬元，全部為告訴人所有，公訴意旨就此部分有所誤會，附此敘明。

2.至被告雖辯稱：100 年2 月25日領的10萬元，是告訴人要我去買愷他命云云，然被告於偵訊時供稱：100 年2 月25日是告訴人要我去領錢匯給他朋友支付工程款，會分兩次提領，是因為有最高的提領額度等語（見偵卷第35頁），於本院準備程序時供稱：我都是依照告訴人的指示領錢，領出來的錢有借給告訴人的朋友，也有還給告訴人朋友的，還有生活開銷，我自己的帳戶內，只要是轉帳都是轉給告訴人指定的對象或是支付告訴人網路購物的錢等語（見本院卷第43頁），被告於偵查中及本院準備程序時僅係辯稱領錢是支付工程款或生活費或依告訴人指示轉帳等，則其於本院審理時始辯稱係告訴人購買愷他命，前後辯詞顯有不一，則其所稱之購買愷他命是否與事實相符，自非無疑。

又被告於本院審理時供稱：買愷他命時，告訴人在場，藥頭是他朋友，我是付錢而已，告訴人事後要求我作帳時，我有跟他說錢拿去買愷他命，他也知道等語（見本院卷第176 頁），惟如係告訴人親自前往購買，則就該交易過程，告訴人自應有印象，尤其對於一次購買高達10萬元愷他命之情形更應如此，然告訴人於偵訊時證稱：100 年2 月21日我請被告領6 萬元，100 年2 月22日我請被告領30萬元給我朋友，其他錢我不知道被告領錢用途，要問被告等語（見偵查卷第19至20頁），且就100 年2 月22日該筆30萬元提款，告訴人自始均證稱被告是依其指示提款，若100 年2 月25日該筆10萬元確實係被告依照告訴人指示提款購買愷他命，告訴人實無必要證稱金額較高的30萬元是依指示提款，而隱瞞較低金額的10萬元，且為避免其購買愷他命之事曝光，衡情，亦應會指稱100 年2 月25日與100 年2 月21日、22日提領的金額相同，被告都是依其指示領款，避免被告供出當日領款係為了購買愷他命一事，是被告前開所辯，實難採信。

3.被告另辯稱：100 年2 月26日領的13萬元，是交給告訴人與瀝青環保公司簽約使用云云。

然告訴人於本院審理時已具結證稱：瀝青環保的簽約金是30萬元，我是在2 月22日指示他提領30萬元這一筆，且這筆款項不在我告他的範圍內等語（見本院卷第144 頁反面至145 頁）明確，況且被告辯稱100 年2 月26日是從系爭帳戶及其所有之中國信託帳戶分別領款及告訴人先前交付之現金湊成20萬元交給告訴人云云，然當日並無被告自其中國信託帳戶提款紀錄，有被告之中國信託帳戶交易明細在卷可佐（見本院卷第46至50頁），參以於本院審理時經質之被告倘告訴人需要20萬元，為何不一次提領6 萬元，而要分成2 萬、2 萬、6萬、3 萬提領？被告供稱：我是先領款後，告訴人才告知我要交給他20萬元現金等語（見本院卷第177 頁），惟此與其於準備程序時供稱：告訴人都是跟我說這次領錢要做什麼使用，才會叫我去領，我每次領錢都是告訴人跟我講等語（見本院卷第43頁）不符，且若被告是事後才知告訴人需要20萬元簽約金，何以會先提領13萬元？顯與事理有違，益證被告所辯，並非實情，自難憑採。

4.被告再辯稱：告訴人是因為我朋友欠他賭債8 萬元，告訴人跟我要，因此有糾紛，他才提告云云，然告訴人前後所述一致，復已於偵查及本院審理到庭具結以擔保其證詞之真實性及憑信性，當無甘冒偽證、誣告之風險，無故誣指被告入罪之必要，且倘告訴人真意誣陷被告，大可誣指被告侵占系爭帳戶內100 萬元，又何必說明某幾筆款項被告是經其指示提款，被告空言抗辯，自無從採信。

（三）綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、核被告所為，係犯刑法第335條第1項侵占罪。檢察官起訴意旨雖認被告為告訴人所經營之公司之支付工程款項人員，所犯侵占部分應論以同法第336條第2項之業務侵占罪，惟按刑法上所謂業務，係指個人基於其社會地位繼續反覆所執行之事務，包括主要業務及其附隨之準備工作與輔助事務在內（最高法院89年台上字第8075號判例足資參照）。

查告訴人於本院審理時證稱：我跟許睿紘當時準備要成立廢五金買賣跟機械買賣的公司，但公司還沒有成立，所以被告並沒有在公司擔任職位，我只是委託被告處理一些匯款的事情，不是因為被告將來在公司擔任什麼樣的職務才請被告處理，是我個人委託被告幫我保管提款卡，我也沒有給他報酬，只是在這段期間被告吃我的、住我的，如果我有收入還會給他一些錢，所以我認為被告幫我是當然的等語（見本院卷第142頁反面至143 頁、第145 頁反面），故被告並非告訴人所經營之公司之聘僱人員，被告係基於與告訴人之約定保管其存摺、提款卡等物，渠為提領現金而侵占上開金額，並非對於業務上持有之物侵占之，被告所為，尚與業務侵占犯行有間，公訴意旨此部分所指，容有誤會。

再按刑事訴訟法第95條所為罪名告知義務之規定，旨在使被告能充分行使防禦權，故被告如已知所防禦或已提出防禦或事實審法院於審判過程中已就被告所犯變更罪名之構成要件為實質之調查者，縱疏未告知變更法條之罪名，對被告防禦權之行使既無所妨礙，其訴訟程序雖有瑕疵，但顯然於判決無影響者，仍不得據為上訴之適法理由（最高法院93年度台上字第332 號判決參照）。

本件於本院審理時，雖未就被告之犯行，併為可能變更起訴法條為普通侵占罪名之告知，然檢察官所起訴者為業務侵占罪，係屬普通侵占罪之特別規定，本質隱含普通侵占罪之構成要件，且被告就前揭罪名部分，已經提出防禦，則縱本院就此未為告知，對被告防禦權之行使亦無所妨礙。

是本件基於社會基本事實同一，爰變更起訴法條如上。

被告係在密切接近之時間內接續提領金額，且均係利用保管上開銀行帳戶之機會，予以侵占入己，持續侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依社會健全觀念，在時間差距上各舉動難以強行分開，應視為數個舉動之接續實施，合為包括之一行為予以評價，為接續犯。

又被告前雖因毒品危害防制條例案件，經本院以100 年度審易字第695 號判決判處有期徒刑5月確定，於101 年3 月31日縮短刑期執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，惟被告於本案行為時，係在該案101 年3 月31日執行完畢前，自不構成累犯，公訴意旨認應論以累犯，容有誤會，附此敘明。

爰審酌被告之犯罪動機、目的、手段及侵占之數額，迄今仍未與告訴人達成和解，坦承部分犯行之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示警懲。

至公訴意旨認被告所侵占之金額為34萬元云云，然查告訴人於審理時已證述被告非無可能自該帳戶領款支付生活費或依其指示匯款達10萬元，此部分顯難認確遭被告侵占入己，原應就此部分為無罪之諭知，但檢察官認此與被告前開侵占犯行同屬一罪，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第335條第1項，刑法施行法第1之1條第1項前段、第2項，判決如主文。

本案經檢察官彭盛智到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 7 月 31 日
刑事第六庭 審判長法 官 陳佳宏
法 官 涂光慧
法 官 吳芙蓉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 趙芳媞
中 華 民 國 103 年 8 月 1 日
附表：
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│編號  │時間        │金額（新臺幣）│
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│1     │100年2月20日│2萬元         │
│      │            │              │
│      │            │              │
│      │            │              │
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│2     │100年2月21日│2萬元         │
│      │            │              │
│      │            │              │
│      │            │              │
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│3     │100年2月25日│10萬元（分6 萬│
│      │            │元、4 萬元2 次│
│      │            │提領）        │
│      │            │              │
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│4     │100年2月26日│13萬元（分2 萬│
│      │            │元、2 萬元、6 │
│      │            │萬元、3 萬元4 │
│      │            │次提領）      │
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│5     │100年3月7日 │7 萬元（分6 萬│
│      │            │元、1 萬元提領│
│      │            │）            │
│      │            │              │
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附錄本案論罪法條：
刑法第335條
（普通侵占罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。