臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,102,矚訴,3,20150804,3

臺灣桃園地方法院刑事判決 102年度矚訴字第3號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 郭志旭
選任辯護人 姚宗樸律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵字第32122 號、101 年度偵字第1152號、101 年度偵字第2995號、101 年度偵字第23941 號），本院就起訴書犯罪事實欄編號五至七部分，判決如下：

主 文

郭志旭犯如附表所示之罪，各處如附表主文欄所示之主刑及從刑。

應執行有期徒刑叁年陸月，扣案之搭配門號○九一六九○二九四三號行動電話壹支（廠牌NOKIA ，含SIM 卡壹張）沒收；

未扣案之販賣毒品所得共計新臺幣叁萬元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。



犯罪事實

一、郭志旭明知甲基甲基卡西酮（俗稱喵喵）、愷他命均係毒品危害防制條例列管之第三級毒品，不得非法販賣、轉讓，竟分別基於販賣第三級毒品喵喵或愷他命以營利之犯意，於附表編號1 至2 、4 至6 所示之時間、地點，以附表編號1 至2 、4 至6 所示之價格，販賣喵喵或愷他命予呂日理、簡誌廷、曾素凌、李欣祐等人；

另基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意及轉讓第三級毒品喵喵之犯意，於附表編號3 所示之時間、地點，以新臺幣（下同）1,500 元之價格，販賣如附表編號3 所示之愷他命予簡誌廷，並同時無償轉讓如附表編號3 所示之喵喵予簡誌廷。

二、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官指揮桃園市（改制前為桃園縣，下同）政府警察局大溪分局偵查後起訴。

理 由

一、證據能力部分：本判決所引用供述證據之證據能力，公訴人、被告郭志旭及其辯護人於本院準備程序中均表示不予爭執（見本院卷㈢第50頁反面），復未於本案言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5 規定，認該等證據資料均有證據能力。

至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4 反面解釋，亦具證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由

㈠、附表編號1 、4 部分，業據被告於偵查及本院審理中坦承不諱（見100 年度偵字第32122 號卷㈠第212 至213 頁、本院卷㈢第48頁正反面、卷㈦第10頁正反面），核與證人呂日理於警詢中之證述大致相符（見101 年度偵字第2995號卷㈧第1499至1502頁），並有相關通訊監察譯文在卷可稽（見100年度偵字第32122 號卷㈠第185 至186 頁），及扣案之搭配門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張）可證，足認被告之任意性自白與事實相符。

至於附表編號4 販賣之愷他命價格，證人呂日理於警詢中證稱：我跟郭志旭購買愷他命1 包，重約0.7 公克，新台幣300 至500 元，正確金額忘記了，交易時間約104 年4 月7 日3 時許等語（見101 年度偵字第2995號卷㈧第1500頁），因證人呂日理無法清楚記憶該次購買毒品之價格，依罪疑有利被告原則，自僅得認定被告於附表編號4 所示時間、地點，販賣愷他命予證人呂日理，並向其收取價金300 元。

㈡、附表編號2 、3 部分，業據被告於偵查及本院審理中坦承不諱（見100 年度偵字第32122 號卷㈠第213 頁、卷第36頁、本院卷㈢第48頁正反面、卷㈦第10頁正反面），核與證人簡誌廷於警詢中之證述大致相符（見101 年度偵字第2995號卷八第1475頁），並有相關通訊監察譯文在卷可稽（見101年度偵字第2995號卷㈧第1484至1485頁），就附表編號3 部分，尚有扣案之搭配門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張）可證，足認被告之任意性自白與事實相符。

㈢、附表編號5 部分，業據被告於偵查及本院審理中坦承不諱（見100 年度偵字第32122 號卷㈠第213 頁、卷第36至37頁、本院卷㈢第48頁反面、卷㈦第10頁反面），核與證人曾素凌於警詢、偵查中之證述大致相符（見100 年度偵字第32122 號卷㈧第115 頁正反面、第134 頁），並有相關通訊監察譯文在卷可稽（見100 年度偵字第32122 號卷㈧第119 至120 頁），足認被告之任意性自白與事實相符。

㈣、附表編號6 部分，業據被告於偵查及本院審理中坦承不諱（見本院100 年度聲羈字第797 號卷第15頁正面、101 年度偵聲字第24號卷第38頁反面、本院卷㈢第48頁反面、卷㈦第10頁反面），核與證人李欣祐於警詢、偵查中之證述大致相符（見100 年度偵字第32122 號卷㈧第49頁、第75頁），並有相關通訊監察譯文在卷可稽（見100 年度偵字第32122 號卷㈧第57頁），及扣案之搭配門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張）可證，足認被告之任意性自白與事實相符。

㈤、按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府嚴加查緝之對象，且販賣毒品罪又係重罪，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查獲之高度風險，與他人從事毒品交易之理。

被告於偵查及本院審理中，均坦承有販賣毒品牟利之行為，且於偵查及本院準備程序時均自承有賺取差價等語（見100年度偵字第32122 號卷㈠第211 頁、本院卷㈢第48頁正面），參以被告與證人呂日理、簡誌廷、曾素凌、李欣祐均非至親，亦無任何特殊情誼，其如附表所示各次販賣第三級毒品之犯行，主觀上應有從中賺取買賣價差或量差以營利之意圖，要無疑義。

㈥、綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，均應依法論科。

三、論罪科刑

㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項規定已於104 年2 月4 日修正公布，並自同年月6日生效施行。

修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金」；

修正後則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金。」

上開條文修正後，法定本刑提高為7 年以上有期徒刑，比較新舊法之結果，行為時之舊法對被告較為有利，是依刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定予以論罪科刑。

㈡、查甲基甲基卡西酮（俗稱喵喵）、愷他命均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品。

核被告所為，就如附表編號1 至2 、4 至6 所示犯行，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；

就如附表編號3 所示犯行，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪、毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪。

被告販賣或轉讓前持有之第三級毒品，均無證據證明已達純質淨重20公克以上之法定禁止持有重量，則持有該重量之第三級毒品，並無處罰之規定，被告持有第三級毒品之行為，自無為販賣或轉讓之高度行為所吸收，不另論罪之問題（最高法院97年度台上字第1486號判決意旨參照）。

㈢、又刑法第55條前段之想像競合犯，係指一行為而觸犯數罪名之情形而言。

被告就附表編號2 所示犯行，係同時販賣喵喵及愷他命予證人簡誌廷，上述毒品既同屬第三級毒品，則其所觸犯者仍屬同一罪名，並無一行為而觸犯數罪名之情形，自無刑法第55條想像競合犯規定之適用（最高法院96年度台上字第6708號判決意旨參照）。

被告就附表編號3 所示犯行，係以一行為同時販賣愷他命及無償轉讓喵喵予證人簡誌廷，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之販賣第三級毒品罪論處。

公訴意旨認附表編號2 所示同時販賣喵喵及愷他命予證人簡誌廷之犯行、附表編號3 所示同時販賣愷他命及無償轉讓喵喵予證人簡誌廷之犯行，均應分論併罰，容有誤會。

被告所犯如附表所示6 罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

㈣、被告於偵查及審理中就附表所示犯行均坦承不諱，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

另按修正前販賣第三級毒品係法定本刑有期徒刑5 年以上之罪，罪刑甚重，然同為販賣第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，危害社會之程度亦屬有異，是於此類案件，自得依被告客觀之犯行與主觀之惡性，考量其情狀是否有可憫恕之情形，以符合罪刑相當原則。

被告販賣第三級毒品所得利益實屬有限，且販賣數量非多，其惡性及犯罪情節與大盤毒梟鉅量高價之交易模式有別，犯罪情節尚屬輕微，且尚無販賣毒品之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，參以被告於偵查及本院審理中均坦認犯行，已知所悔悟，其雖得依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，然縱科以法定最低刑度，猶嫌過重，其犯罪情狀在客觀上足以引起一般同情，衡情尚有可憫恕之處，爰均依刑法第59條規定減輕其刑。

被告有前揭毒品危害防制條例第17條第2項之自白減輕事由及刑法第59條之減輕事由，爰依法遞減之。

㈤、爰審酌被告正值青年，不思努力進取獲取所需，明知毒品對施用者身心健康之危害，仍為圖一己私利販賣第三級毒品，且無償轉讓第三級毒品供他人施用，助長吸食毒品之氾濫，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，危害社會治安，惟念其販賣毒品數量非多，且犯後坦承犯行，尚見悔意，兼衡其犯罪動機、目的、手段、國中畢業之智識程度、家庭經濟狀況貧寒、犯罪所得利益、販賣毒品之數量等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。

又被告行為後，刑法第50條規定固於102 年1 月23日修正公布，並於同年月25日施行，修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，修正後刑法第50條則規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。

但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。

二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。

三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。

四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」

、「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」。

惟被告所犯如附表所示各罪之宣告刑，均不得易科罰金，是本件並非該條新增但書之情形，並無新舊法比較之問題，應適用裁判時刑法第50條第1項前段規定，定其應執行之刑如主文所示。

㈥、沒收部分1.按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，同條例第19條第1項定有明文，且此條項關於供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之規定，因無「不問屬於犯人與否均沒收」之特別規定，故仍有刑法第38條第1項第2 、3 款、第3項前段之適用，即供犯罪所用或因犯罪所得之財物，以屬於犯人所有者為限，始得依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收，另因同條項係採義務沒收原則，故犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，且該條所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題。

2.被告如附表所示各次販賣毒品所得，雖均未扣案，惟仍屬因犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於各該犯行主刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，總計被告如附表所示各次販賣毒品所得共30,000元（計算式：200+1,700+1,500+300+26,000+300=30,000）。

3.扣案NOKIA 廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），被告自承該手機及SIM 卡其可全權支配使用等語（見本院卷㈦第10頁反面），且為供被告聯繫如附表編號1 、3 、4 、6 所示犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，各於相關主刑下宣告沒收。

4.扣案褐色粉末2 包，雖係查獲之物品，惟經檢驗結果，呈喵喵陰性反應，有桃園市政府警察局大溪分局偵辦毒品案被採尿人真實姓名對照表、正修科技大學超微量研究科技中心101 年1 月16日檢驗報告（報告編號：DR00-0000-000 ）在卷可佐（見101 年度偵字第2995號卷㈥第920 頁、第923 頁），因非違禁物，復無證據證明與本案有關，不予宣告沒收。

5.扣案Anycall 廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM卡1 張），固為被告所有，惟被告否認與本案有關（見本院卷㈦第8 頁正面），復查無其他證據證明與被告販賣或轉讓毒品犯行有關，爰不予宣告沒收。

6.未扣案之搭配門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1張），固係供被告為附表編號5 所示販賣毒品犯行所用之物，惟被告否認該行動電話及門號SIM 卡為其所有（見本院卷㈦第8 頁正面），因無證據證明係被告所有之物，爰不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第3項，毒品危害防制條例第8條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項、第11條、第55條、第59條、第51條第5款、第9款，判決如主文。

本案經檢察官王柏淨到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 4 日
刑事第十五庭審判長法 官 呂曾達
法 官 陳彥年
法 官 蔣彥威
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄧文琦
中 華 民 國 104 年 8 月 4 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
附表：
┌─┬──────┬──┬───────┬─────┬──────┬───────┬─────────────┬─────┐
│編│購毒者、受轉│交易│   交易時間   │ 交易地點 │毒品種類、價│法條及所犯罪名│ 主                    文 │ 備   註  │
│號│讓者及聯絡電│型態│   （民國）   │          │格（新臺幣）│              │                          │          │
│  │話          │    │              │          │            │              │                          │          │
│  ├──────┤    │              │          │            │              │                          │          │
│  │郭志旭聯繫販│    │              │          │            │              │                          │          │
│  │毒使用之電話│    │              │          │            │              │                          │          │
├─┼──────┼──┼───────┼─────┼──────┼───────┼─────────────┼─────┤
│1 │呂日理      │販賣│100 年10月5 日│桃園市大溪│喵喵1包，價 │修正前毒品危害│郭志旭販賣第三級毒品，處有│起訴書犯罪│
│  │0000000000  │    │上午5 時許    │區民權東路│格200 元，重│防制條例第4 條│期徒刑壹年捌月。扣案之搭配│事實五附表│
│  │            │    │              │某處      │量不詳      │第3 項販賣第三│門號○○○○○○○○○○號│一編號1   │
│  │            │    │              │          │            │級毒品罪。    │行動電話壹支（廠牌NOKIA ，│          │
│  ├──────┤    │              │          │            │              │含SIM 卡壹張）沒收；未扣案│          │
│  │扣案00000000│    │              │          │            │              │之販賣毒品所得新臺幣貳佰元│          │
│  │43號行動電話│    │              │          │            │              │沒收，如全部或一部不能沒收│          │
│  │            │    │              │          │            │              │時，以其財產抵償之。      │          │
├─┼──────┼──┼───────┼─────┼──────┼───────┼─────────────┼─────┤
│2 │簡誌廷      │販賣│100 年8 月2 日│桃園市大溪│喵喵1 包，價│修正前毒品危害│郭志旭販賣第三級毒品，處有│起訴書犯罪│
│  │0000000000  │    │晚上6 時許    │區民權東路│格200 元，重│防制條例第4 條│期徒刑貳年。未扣案之販賣毒│事實五附表│
│  │            │    │              │某處      │量不詳；愷他│第3 項販賣第三│品所得新臺幣壹仟柒佰元沒收│一編號2 、│
│  ├──────┤    │              │          │命1 包，價格│級毒品罪。    │，如全部或一部不能沒收時，│起訴書犯罪│
│  │            │    │              │          │1,500 元，重│              │以其財產抵償之。          │事實七附表│
│  │            │    │              │          │量5 公克    │              │                          │二編號2   │
├─┼──────┼──┼───────┼─────┼──────┼───────┼─────────────┼─────┤
│3 │簡誌廷      │無償│100 年4 月23日│桃園市大溪│無償轉讓喵喵│毒品危害防制條│郭志旭販賣第三級毒品，處有│起訴書犯罪│
│  │0000000000  │轉讓│下午5時30分許 │區民權東路│3 包，重量不│例第8 條第3 項│期徒刑貳年。扣案之搭配門號│事實六、起│
│  │            │、販│              │某處      │詳；販賣愷他│轉讓第三級毒品│○○○○○○○○○○號行動│訴書犯罪事│
│  │            │賣  │              │          │命1 包，價格│罪、修正前毒品│電話壹支（廠牌NOKIA ，含SI│實七附表二│
│  ├──────┤    │              │          │1,500 元，重│危害防制條例第│M 卡壹張）沒收；未扣案之販│編號2     │
│  │扣案00000000│    │              │          │量5公克     │4條第3 項販賣 │賣毒品所得新臺幣壹仟伍佰元│          │
│  │43號行動電話│    │              │          │            │第三級毒品罪，│沒收，如全部或一部不能沒收│          │
│  │            │    │              │          │            │從一重論以販賣│時，以其財產抵償之。      │          │
│  │            │    │              │          │            │第三級毒品罪。│                          │          │
├─┼──────┼──┼───────┼─────┼──────┼───────┼─────────────┼─────┤
│4 │呂日理      │販賣│100 年4 月7 日│桃園市大溪│愷他命1 包，│修正前毒品危害│郭志旭販賣第三級毒品，處有│起訴書犯罪│
│  │0000000000  │    │上午3時許     │區民權東路│價格300 元，│防制條例第4 條│期徒刑壹年捌月。扣案之搭配│事實七附表│
│  │            │    │              │某處      │重量0.7 公克│第3 項販賣第三│門號○○○○○○○○○○號│二編號1   │
│  │            │    │              │          │            │級毒品罪。    │行動電話壹支（廠牌NOKIA ，│          │
│  ├──────┤    │              │          │            │              │含SIM 卡壹張）沒收；未扣案│          │
│  │扣案00000000│    │              │          │            │              │之販賣毒品所得新臺幣叁佰元│          │
│  │43號行動電話│    │              │          │            │              │沒收，如全部或一部不能沒收│          │
│  │            │    │              │          │            │              │時，以其財產抵償之。      │          │
├─┼──────┼──┼───────┼─────┼──────┼───────┼─────────────┼─────┤
│5 │曾素凌      │販賣│99年7 月11日晚│桃園市大溪│愷他命1 包，│修正前毒品危害│郭志旭販賣第三級毒品，處有│起訴書犯罪│
│  │0000000000  │    │上11時12分許（│區田心國小│價格26,000元│防制條例第4 條│期徒刑貳年肆月。未扣案之販│事實七附表│
│  │            │    │起訴書誤載為「│附近      │，重量100 公│第3 項販賣第三│賣毒品所得新臺幣貳萬陸仟元│二編號3   │
│  ├──────┤    │99年7 月12日」│          │克          │級毒品罪。    │沒收，如全部或一部不能沒收│          │
│  │未扣案098907│    │，應予更正）  │          │            │              │時，以其財產抵償之。      │          │
│  │0968號行動電│    │              │          │            │              │                          │          │
│  │話          │    │              │          │            │              │                          │          │
├─┼──────┼──┼───────┼─────┼──────┼───────┼─────────────┼─────┤
│6 │李欣祐      │販賣│99年9 月3 日晚│桃園市大溪│愷他命1 包，│修正前毒品危害│郭志旭販賣第三級毒品，處有│起訴書犯罪│
│  │0000000000  │    │上10時10分許  │區中央路14│價格300 元，│防制條例第4 條│期徒刑壹年捌月。扣案之搭配│事實七附表│
│  │            │    │              │6號附近   │重量不詳    │第3 項販賣第三│門號○○○○○○○○○○號│二編號4   │
│  ├──────┤    │              │          │            │級毒品罪。    │行動電話壹支（廠牌NOKIA ，│          │
│  │扣案00000000│    │              │          │            │              │含SIM 卡壹張）沒收；未扣案│          │
│  │43號行動電話│    │              │          │            │              │之販賣毒品所得新臺幣叁佰元│          │
│  │            │    │              │          │            │              │沒收，如全部或一部不能沒收│          │
│  │            │    │              │          │            │              │時，以其財產抵償之。      │          │
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