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臺灣桃園地方法院刑事判決 102年度簡上字第439號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 王天佑
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服本院民國102 年9 月11日102 年度壢簡字第958 號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：102 年度偵字第5316號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○成年人對未成年人犯轉讓第三級毒品罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表編號一至三所示之物，均沒收。
事 實
一、甲○○為成年人，明知愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命，下同），業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所明文列管之第三級毒品，未經許可不得轉讓，竟基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，於民國102 年2 月22日下午1 時30分許，在林柏佑所駕駛並暫停於桃園縣平鎮市○○路○○○路○○○○號碼00-0000 號自用小客車內，提供購得之愷他命與其女友即本案案發時為12歲以上未滿18歲少女秦○琪（民國85年6 月生，真實姓名年籍詳卷），任由其將數量不詳之愷他命，倒入甲○○所有扣案如附表編號三所示鐵製Ｋ盤，並持甲○○所有扣案如附表編號二所示卡片將愷他命磨成粉末，再捲入香菸後，供少女秦○琪及其友人林柏佑施用，而以此方式無償轉讓前揭第三級毒品（無證據證明淨重達20公克以上）與少女秦○琪及其友人林柏佑。
嗣於同日下午1 時40分許，在前揭地點，為警發覺有刺鼻愷他命氣味，以現行犯逮捕甲○○，並附帶搜索，扣得甲○○所有如附表編號一所示第三級毒品愷他命（驗前毛重0.65公克，驗後毛重0.6395公克）、如附表編號二、三所示供無償轉讓愷他命所用之卡片、鐵製Ｋ盤，而循線查悉上情。
二、案經桃園縣政府警查局平鎮分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告於第二審經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決；
對於簡易判決有不服之上訴者，得準用上開規定，刑事訴訟法第371條及第455條之1第3項分別定有明文。
查本院於103 年7 月9 日審理期日傳票，已於103 年6 月16日寄存送達於上訴人前揭戶籍地，而於103 年6 月26日發生送達效力，有本院送達證書、戶役政連結作業系統資料各1 份在卷可稽（見本院卷第48、57頁），且被告亦未在監、押一情，有臺灣高等法院在監在押全國紀錄表1份附卷可佐（見本院卷第59頁），是本件被告經本院合法傳喚後，無正當理由未到庭，本院爰不待其陳述，而為一造辯論判決。
二、證據能力部分：查本案認定被告之犯罪事實，所引用被告以外之人於審判外陳述，檢察官及被告於本院行準備程序及審理時，均不爭執其證據能力，本院審酌前揭陳述作成時之情況，並無違法取證，亦與本件待證事實，具有關連性，核無證明力明顯過低之事由，認以之作為證據為適當，是本件其餘有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依刑事訴訟法第159條之5第2項、第1項規定，自均得為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○對於上揭事實均坦承不諱，並有如下述所示證據為佐，茲分述如下：㈠事實欄一所示事實，迭據被告於警詢及偵訊時供承在卷（見102 年度偵字第5316號卷，下稱偵卷，第5 頁正、反面、第46至47頁），核與證人即被告友人林柏佑、女友少女秦○琪於警詢之證述相符（見偵卷第10頁反面至第11頁、第15頁反面至第16頁），亦有查獲現場、毒品等照片5 張在卷可憑（見偵卷第28頁至第30頁）。
㈡證人林柏佑、少女秦○琪，分別於102 年2 月22日為警採集其等尿液，送請臺灣檢驗科技股份有限公司（下稱臺檢公司）以氣相層析質譜儀分析法複驗結果，確呈愷他命陽性反應無誤，有該公司出具之102 年3 月11日編號UL/2013/00000000號、編號UL/2013/00000000號濫用藥物檢驗報告影本各1份、桃園縣政府警察局平鎮分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表影本2 份附卷可稽（見偵卷第26、27、53、54頁），足見證人林柏佑、少女秦○琪確有於事實欄一所示時、地，各施用被告所轉讓之愷他命。
㈢被告案發當日為警扣得其所有如附表編號一所示粉末顆粒1包，送請鑑定，鑑定結果認呈愷他命陽性反應（驗前毛重0.65公克，驗後毛重0.6395公克），有臺檢公司102 年4 月12日編號UL/2013/00000000號濫用藥物檢驗報告影本（下稱濫用藥物檢驗報告）、桃園縣政府警察局平鎮分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表影本各1 紙附卷可參（見偵卷第25、56頁），足徵被告確持有相當數量之愷他命，足供轉讓他人施用。
㈣綜上，足徵被告前揭自白與事實相符，堪信屬實。
本案事證明確，被告上揭轉讓第三級毒品犯行，即堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑、撤銷改判之理由：㈠按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，屬違禁物。
查被告係76年3 月25日生，於本案行為時為成年人，而被告轉讓愷他命之對象少女秦○琪（民國85年6 月生），於被告行為時係未滿20歲之未成年人，有被告身分證正、反面影本、少女秦○琪之個人基本資料查詢結果1 紙附卷可參（見偵卷第7 、19頁），而少女秦○琪為被告女友，自101 年3 月即認識、同年5 月份交往一情，業據證人少女秦○琪於警詢時證述在卷（見偵卷第16頁），核與被告於警詢之供述大致相符（見偵卷第5 頁），足見被告與證人少女秦○琪於本案案發時，交往已近1 年，當知證人少女秦○琪之年紀。
是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條、第8條第3項之成年人對未成年人犯轉讓第三級毒品罪，並依同條例第9條之規定加重其刑。
㈡毒品危害防制條例之立法意旨，乃為防制毒品危害，維護國民身心健康，有該條例第1條規定以明，則轉讓毒品，實乃侵害社會法益，故被告雖於事實欄一所示時、地，同時轉讓愷他命與證人少女秦○琪及林柏佑施用，仍屬實質上單純一罪，附此敘明。
至檢察官認被告以一提供行為，同時轉讓愷他命與林柏佑、少女秦○琪，觸犯構成要件相同之罪名，為同種想像競合犯，從一重之轉讓第三級毒品罪嫌論處，容有誤會，附此敘明。
㈢按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」
除限以所犯為該條例第4條至第8條之罪外，必須行為人於偵查及審判中均自白者，始有其適用。
又該條規定係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。
又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，且非以其係有罪之肯定為必要，縱時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為自白（最高法院99年度台上字第7050號、99年度台上字第6608號判決意旨參照）。
又「毒品危害防制條例第17條第2項規定：『犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。』
係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。
一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。
但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。
其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白。
此與「自首」須於尚未發覺犯人之前，主動向有偵查犯罪權限之公務員或機關陳述其犯罪事實，進而接受裁判者不同。
又訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。
罪名經告知後，認為應變更者，應再告知；
訊問被告，應與以辯明犯罪嫌疑之機會；
如有辯明，應命就其始末連續陳述；
其陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法。
刑事訴訟法第95條第1款、第96條分別定有明文。
而上開規定，依同法第100條之2 於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。
從而，司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問；
檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序；
於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，自與法律規範之目的齟齬，亦不符合憲法第16條保障之基本訴訟權。
故而，在承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、起訴之特別狀況，祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院100 年度台上字第3692號判決參照）。
經查：本件被告於偵查中已自白犯行，檢察官依刑事訴訟法第449條第1項前段之規定聲請以簡易判決處刑，然簡易處刑之案件，依法毋須訊問被告，則將出現被告無「審判中自白」之情形。
然揆諸前揭最高法院判決意旨，無論在偵查、審判中並未始終自白，或偵查中未予訊問，其結論均保障被告應有上揭減刑寬典之適用，是在簡易判決處刑程序中，法院既得不加傳訊被告，而已足認定被告犯罪，即逕以簡易判決處刑，則在被告已於偵查中自白，且法院依據被告自白逕以簡易判決處刑之情形，尤應認被告亦得適用毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白減刑之規定，始為合理。
準此，被告經本院合法傳喚均未到庭，惟被告已於偵查中自白，故應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕被告之刑，並依法先加後減之。
㈣原審對被告論罪科刑，固非無見，惟查：1.原審逕自變更起訴法條適用藥事法第83條第1項、兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，容有違誤，茲分述理由如下：⑴目前經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，固僅單方注射一種（最高法院102 年度台上字第414 號判決意旨參照），然該注射製劑製成前身，是否由愷他命粉末調製而成，容有製成空間，尚非得以非注射製劑，逕認非合法製造，率認本案扣案如附表編號一所示愷他命係未經核准擅自製造之偽藥。
⑵按藥事法所規範者，係藥事之管理；
所稱藥事，並非僅止於藥物（指藥品及醫療器材），尚包括藥商、藥局及其有關之事項，此觀該法第1條、第4條之規定自明。
而毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，故毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係（最高法院97年度台上字第397 號判決意旨參照）。
愷他命業經行政院分別於91年1 月23日與91年2 月8 日公告為第三級毒品與第三級管制藥品，依行政院衛生署食品藥物管理局101 年2 月6日FDA 管字第0000000000號函覆所示，愷他命之使用合於醫藥及科學上使用者為管制藥品，反之則為毒品，是倘非有證據證明被告係將愷他命供為合於醫藥或科學上之需用外，即應視為毒品而以「毒品危害防制條例」論處（臺灣高等法院臺南分院102 年度上訴字第715 號判決意旨參照）。
查本件被告無償轉讓愷他命與證人少女秦○琪、林柏佑等2 人，並非作為藥物使用，純粹是供被告與證人少女秦○琪、林柏佑捲入香菸內作為毒品施用一節，業據被告供承在卷（第5 頁正、反面、第46至47頁），核與證人少女秦○琪、林柏佑之證述若合符節（見偵卷第10頁反面至第11頁、第15頁反面至第16頁），依照上開函文，自不宜認係成立藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪、甚或藥事法第83條第1項、兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之罪。
⑶按藥事法第83條第1項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。」
是愷他命業經公告為第三級管制藥品，若行為人知悉為愷他命而轉讓者，固該當於轉讓藥物，惟藥事法第83條第1項之規定係以行為人「明知為偽藥或禁藥」為要件，亦即尚須行為人「明知」所轉讓之藥品係未經核准而擅自製造之偽藥、或屬未經核准而擅自輸入之禁藥，始構成前開罪名；
若行為人對於所轉讓之藥物屬於法律上所禁止之物僅有不確定故意，即不該當於本罪構成要件。
查被告於警詢時供稱：警方所查扣如附表編號一所示愷他命，是伊在臺北市南京西路上的網咖，向真實姓名均不詳綽號「牙牙」者所購得，他是朋友的朋友，伊不知其詳細年籍資料，亦無聯絡電話等語（見偵卷第5 頁），則被告是否知悉前揭毒品之製成來源，即有合理可疑，是其對於愷他命係藥事法所規定之偽藥、或是否為禁藥應欠缺相關之知識，且卷內亦無積極證據證明被告知悉所轉讓之愷他命是否係未經核准而擅自製造之偽藥、或是否為未經核准而擅自輸入之禁藥，應認被告對於所轉讓之愷他命是否係偽藥或禁藥一事欠缺直接故意，自不能以藥事法第83條第1項、甚或以藥事法第83條第1項、兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之罪相繩。
⑷此外，亦無其他積極證據足認本件被告所轉讓之愷他命，為未經核准擅自輸入之禁藥、或屬未經核准擅自製造之偽藥，既無法確認被告所轉讓第三級毒品愷他命之製造者或確實來源，基於證據有疑，利益歸於被告之原則，自應為被告有利之認定，尚不宜遽以推論被告所為應優先適用較重之藥事法第83條第1項轉讓偽藥、甚或藥事法第83條第1項、兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定（最高法院103 年度台上字第1123號判決意旨參照）。
2.原審就扣案如附表編號二、三所示卡片、鐵製Ｋ盤等物，未予審酌，而漏未諭知沒收（詳參閱貳、二㈥2.所示），容有未洽。
3.檢察官上訴意旨略稱：原審判決漏未記載刑法第57條規定事項審酌情形，有判決理由不備之違背法令等語。
然查，刑事訴訟法第454條第1項規定：「簡易判決，應記載下列事項：一、第51條第1項之記載。
二、犯罪事實及證據名稱。
三、應適用之法條。
四、第309條各款所列事項。
五、自簡易判決送達之日起10日內，得提起上訴之曉示。
但不得上訴者，不在此限。」
故原審未記載刑法第57條規定之審酌事由，並未悖法。
4.綜上，檢察官上訴固無理由，惟原判決此部分既有上開可議之處而無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判。
㈤爰審酌被告明知愷他命係業經公告之第三級毒品，不得轉讓，且施用毒品後，容易上癮而戒除不易，竟無償轉讓予友人施用，戕害他人身心健康，並損及社會善良風俗，所為應予非難，惟其轉讓之數量尚微，犯罪所生危害非鉅，且犯後坦承犯行，尚有悔意，犯後態度尚可，兼衡其犯罪之動機、次數、目的、手段、轉讓他人人數、生活狀況、智識程度及素行等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資儆懲。
㈥沒收部分：1.扣案如附表編號一所示之愷他命，屬違禁物，因毒品危害防制條例第18條第1項前段僅規定第一級、第二級毒品沒收銷燬之，而同條項中段之規定「沒入銷燬之」，乃屬行政罰之性質，僅能由查獲機關以行政處分之「沒入銷燬」程序處理，要不得由法院諭知「沒收銷燬」之刑事處分，故前開扣得之愷他命，自無從由法院依該條項規定諭知沒入銷燬；
至毒品危害防制條例第19條第1項固規定犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物應沒收，惟該項所稱「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，不包括毒品本身（最高法院95年度臺上字第911 號判決參照）。
故上開扣案之第三級毒品愷他命既屬違禁物，即應逕依刑法第38條第1項第1款之規定，諭知沒收。
另查本案前揭毒品，係自證人林柏佑車牌號碼00-0000 號自用小客車之副駕駛座後方椅套內所搜出之粉末一情，業據被告供承在卷（見偵卷第4 頁反面），並有查獲現場照片1 張附卷可參（見偵卷第29頁），足見前揭毒品，被告並未以包裝袋包裝，自無宣告沒收包裝袋之必要；
至毒品送鑑耗損之部分，既已滅失，自無庸宣告沒收，附此敘明。
2.扣案如附表編號二、三所示卡片、鐵製Ｋ盤，為被告所有，乃被告令證人少女秦○琪將其所購得數量不詳之愷他命，倒入鐵製Ｋ盤，並持卡片將愷他命磨成粉末，再捲入香菸後，以供證人少女秦○琪及林柏佑無償施用，業據證人少女秦○琪於警詢時證述在卷（見偵卷第15頁反面至第16頁），核與被告之供述大致相符（見偵卷第4 頁反面至第5 頁），為供轉讓毒品之犯罪所用，應依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定，宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第3項、第9條、第17條第2項、第19條第1項前段，刑法第11條、第41條第1項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官簡志祥到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 7 月 31 日
刑事第九庭 審判長法 官 葉乃瑋
法 官 黃美綾
法 官 謝枚霏
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林舒涵
中 華 民 國 103 年 8 月 4 日
附表：
┌──┬──────┬─────────────┬───────┐
│編號│扣押物品 │檢驗報告 │備註 │
├──┼──────┼─────────────┼───────┤
│一 │愷他命粉末 │鑑驗結果： │依刑法第38條第│
│ │ │一、粉末顆粒1 包，驗前毛重│1 項第1 款之規│
│ │ │ 0.65公克，因鑑驗取用0.│定，宣告沒收。│
│ │ │ 0105公克，驗後毛重0.63│ │
│ │ │ 95公克。 │ │
│ │ │二、結果判定：呈愷他命陽性│ │
│ │ │ 反應。 │ │
│ │ │三、濫用藥物檢驗報告1 紙附│ │
│ │ │ 卷可參（見偵卷第56頁）│ │
│ │ │ 。 │ │
├──┼──────┼─────────────┼───────┤
│二 │卡片3張 │ │依毒品危害防制│
│ │ │ │條例第19條第1 │
│ │ │ │項前段之規定，│
│ │ │ │宣告沒收。 │
├──┼──────┼─────────────┼───────┤
│三 │鐵製Ｋ盤1個 │ │依毒品危害防制│
│ │ │ │條例第19條第1 │
│ │ │ │項前段之規定，│
│ │ │ │宣告沒收。 │
└──┴──────┴─────────────┴───────┘
附錄本判決論罪之法條全文：
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
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