臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,102,訴,814,20140724,1

臺灣桃園地方法院刑事判決 102年度訴字第195號
第814號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 謝佑軍
選任辯護人 黃正琪律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第22730 、22771 、23211 、23807 號，移送併辦案號：102 年度偵字第6808號），暨追加起訴（102 年度偵字第6808號）本院判決如下：

主 文

謝佑軍犯如附表壹、貳、叁、肆所示之罪，各處如附表壹、貳、叁、肆所示之刑，沒收部分如附表壹、附表貳編號一至三所示。

附表壹、貳部分，應執行有期徒刑陸年肆月，未扣案之門號０九二二四四四五四六號行動電話壹支（含該門號SIM 卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，與王伊帆連帶追徵其價額；

未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟伍佰元，與王伊帆連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與王伊帆之財產連帶抵償之，未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹萬壹仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

附表肆部分，應執行有期徒刑柒月。

被訴於101 年3 月5 日販賣愷他命與鄭智聰部分無罪

事 實

一、謝佑軍於民國98年間因持有第二級毒品罪，經本院以99年度訴字第77號判處有期徒刑4 月確定，於99年9 月14日易科罰金執行完畢。

詎猶不知悔改：

(一)謝佑軍明知甲基安非他命為毒品危害防制條例公告列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟與王伊帆（另經本院以102 年度訴字第581 號判處有期徒刑3 年6 月）共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意聯絡，於附表一所示時、地，以附表一所示之方式，販賣甲基安非他命與莊貴明，因而賺得不詳價差。

(二)謝佑軍明知甲基安非他命、愷他命分別為毒品危害防制條例公告列管之第二級、第三級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命以牟利之犯意，於附表二所示時、地，以附表二所示之方式，販賣附表二所示之毒品與林衍宏及王伊帆之友人，謝佑軍因而賺得不詳價差。

(三)謝佑軍明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品，未經許可，不得擅自轉讓，竟基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，於附表三所示時、地，以附表三所示之方式，轉讓愷他命與林衍宏。

(四)謝佑軍明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，且係經行政院衛生署公告禁止使用而屬於藥事法所規範之禁藥，不得擅自轉讓，竟仍基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於附表四所示時、地，以附表四所示之方式，轉讓甲基安非他命與王伊帆。

(五)嗣因謝佑軍涉嫌毒品危害防制條例案件，為警實施通訊監察，而查悉上情。

二、案經桃園縣政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨移送併辦及追加起訴。

理 由

壹、查安非他命與甲基安非他命均屬第二級之安非他命類毒品，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發現者都為甲基安非他命之鹽酸鹽（參見司法院編印之「法官辦理刑事案件參考手冊（一）」第282 頁、第292 至293 頁），是本件被告及各證人所稱之安非他命，實均係甲基安非他命，合先敘明。

貳、有罪部分：

一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5 分別定有明文。

經查，證人林衍宏、莊貴明、邱卜淳、王伊帆於警局詢問時所為之陳述固屬傳聞證據，惟被告謝佑軍及辯護人就前揭證人證述之證據能力，於本院準備程序時均表示不爭執證據能力（見本院102 年度訴字第195 號卷，下稱本院卷，卷一第212 頁、102 年度訴字第814 號卷，下稱本院第814 號卷，第23頁背面），而本院審酌該等陳述作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，且為證明犯罪事實所必要，認為以之作為證據為適當，根據上開規定及說明，認有證據能力。

二、認定事實之理由與依據：訊據被告謝佑軍對上開事實欄一（一）、事實欄一（二）中之林衍宏部分、事實欄一（三）、（四）部分於檢察官偵訊及本院審理時均坦承不諱，然就事實欄一（二）中之王伊帆部分辯稱：伊沒有賣毒品給王伊帆之友人，當天係王伊帆告訴伊他的朋友要愷他命，伊就拿去給王伊帆，當時王伊帆本來要拿錢給伊，但伊說不用，之後還伊愷他命就可以了，所以伊並沒有拿到錢云云。

被告之辯護人亦為被告辯護稱：被告雖有將愷他命交付給王伊帆，但被告並無營利之意云云。

經查：

(一)附表壹、附表貳編號一至三、附表叁、肆部分：1.被告於事實欄一（一）即附表壹、事實欄一（二）之林衍宏部分即附表貳編號一至三所示時、地，分別販賣附表壹、附表貳編號一至三所示之毒品與莊貴明、林衍宏；

於事實欄一（三）即附表叁、事實欄一（四）即附表肆所示時、地分別轉讓附表叁、肆所示之物與林衍宏、王伊帆等節，業據證人林衍宏、王伊帆於警詢、檢察官偵訊、本院審理、證人莊貴明、邱卜淳於警詢及檢察官偵訊時證述在案（見臺灣桃園地方法院檢察署101 年度偵字第22730 號卷，下稱偵查卷，卷三第121 頁背面至122 頁、139 至140 頁、卷五第162 頁背面至163 頁背面、181 、187 至187 頁背面、198 頁背面至199 頁、卷七第68、69頁、102 年度偵字第6808號卷，下稱偵字第6808號卷，卷六第154 至156 、200 至201 頁、本院卷三第158 至162 頁背面、卷四第9 至11頁），並有通訊監察譯文在卷可佐（見臺灣桃園地方法院檢察署101 年度他字第6187號卷，下稱他字卷，卷二第13、18頁背面至21、24至24頁背面、26至27、46至46頁背面），亦為被告所坦認，堪認上情為真。

2.又販賣甲基安非他命、愷他命屬違法行為，罪責至重，非可公然為之，販賣者販入後可任意分裝增減其分量再行出售，每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，縱或出售之價格較低，亦非當然無營利意圖，即便為相同價格，因份量較少亦能從中獲利，除經坦承犯行並供明販入、賣出確實價量外，委難查得實情，復無法查獲其上手，更難查悉有無從中獲利，是除非別有事證足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難據此即認販賣之證據有所未足，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。

且按一般民眾均知政府對毒品之查禁森嚴，重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰之高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確係另基於某種非營利本意之關係外，尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思阻卻販賣犯行之追訴。

查被告與購買毒品之附表壹所示之莊貴明、附表貳編號一至三所示之林衍宏並非至親，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有甘冒重典依購入價格轉售或代購之理？故其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。

再參以附表壹部分係王伊帆與莊貴明聯繫後隨即應允毒品交易未有任何遲疑，並相約交易地點後即指示被告前往交易毒品；

附表貳編號一至三部分係被告與證人林衍宏聯繫後隨即應允毒品交易並相約見面，核與一般買賣毒品之交易方式無異，足認上開毒品交易確均有利得。

(二)附表貳編號四部分：1.被告於101 年3 月12日凌晨3 時58分許，先以其持有之門號0000000000號行動電話與王伊帆聯繫後，即前往王伊帆位於桃園縣桃園市○○路000 巷00號之住處交付愷他命與王伊帆乙節，業據證人王伊帆於檢察官偵訊及本院審理時證述在案（見本院卷四第12至13頁背面、卷三第158 至161 頁背面），同為被告所承認，足認此情非虛。

2.依據通訊監察譯文所示，被告與王伊帆於102 年3 月12日凌晨3 時58分之通話中（見他字卷二第48頁），王伊帆向被告表示「我要你那種的耶」，被告表示「我知道」後，王伊帆又稱「等一下人家已經在路上了喔」，據此，在被告與王伊帆之通話中，王伊帆業已表明需要毒品者另有其人，而被告既然隨之應允，足見被告顯已知悉係王伊帆之友人欲購買毒品，合先敘明。

又王伊帆於檢察官偵訊時證稱：101 年3 月12日在伊位於永安路的住處中，由謝佑軍直接與伊的朋友交易愷他命等語（見本院卷四第12頁背面至13頁背面）。

而酌以「交易」二字即係有對價關係之買賣，顯然就王伊帆之認知，當時被告係前往其住處出賣愷他命與其友人。

且衡以，販賣毒品得獲取之利益可觀，方有為數甚多之人甘冒重刑風險一再從事販賣毒品之行為，而被告與王伊帆之友人並非至親，被告既知悉係王伊帆之友人需要毒品，被告豈有可能捨棄賺取暴利之機會而無償交付愷他命與王伊帆之友人之可能，況被告於警詢時供稱：101 年3 月12日王伊帆確實有向伊購買愷他命等語（見偵查卷二第128 頁背面），又於檢察官偵訊時陳稱：101 年3 月12日凌晨3 時58分許，伊與王伊帆通話後，約在凌晨4 時30分賣愷他命給王伊帆等語（見偵查卷二第162 頁），堪認被告前往王伊帆住處時，亦係具有出賣愷他命之意。

又舉凡有償交易，衡情均係有利可圖，業據本院論述在前，而本件被告係接獲王伊帆之來電後即前往王伊帆之住處與王伊帆之友人交易愷他命，核與一般買賣毒品之交易方式無異，足認被告當屬為獲利而為之。

至被告雖一再以前詞至辯，而王伊帆於本院審理時亦同為相同之證述，然查，被告於警詢、檢察官偵訊及王伊帆於檢察官偵訊時均未陳述有關上開調取愷他命，之後再由王伊帆返還相同愷他命與被告之情事，被告及王伊帆於本院審理時同為前開陳述，顯然可疑。

再者，被告於本院訊問時供稱：當天本來王伊帆要拿錢給伊，但伊說不用，伊叫王伊帆直接還伊愷他命云云（見本院第814 號卷第23頁），然王伊帆於本院審理時證稱：101 年3 月12日伊的朋友到伊位在永安路的住處時，本來要拿錢出來，但伊說不用，此時謝佑軍還沒到。

另謝佑軍到伊的住處後將愷他命交給伊的朋友，當時謝佑軍沒有跟伊確認愷他命的對價。

過了數天後，伊問謝佑軍夠不夠錢，當時伊心裡想若謝佑軍表示錢不夠伊就還謝佑軍錢，若謝佑軍身上的錢夠，伊就還愷他命給謝佑軍，而當時因為謝佑軍表示錢應該夠後，伊就沒有給謝佑軍錢，之後係還相同數量的愷他命給謝佑軍云云（見本院卷三第161 至162 頁）。

交相參以被告及王伊帆所證，渠等就交付愷他命時，王伊帆是否有欲將金錢交付給被告之舉、返還相同數量愷他命之方式究竟係被告或係王伊帆決定等節，均相互齟齬，若被告與王伊帆上開所陳確屬事實，豈有就上開重要事項大相逕庭之可能，足見王伊帆所證係屬迴護被告之詞，被告所辯亦屬臨訟卸責之語，均不可採。

3.另王伊帆於檢察官偵訊時證稱：被告係前來伊的住處交易50或是100 公克之愷他命，如果是50公克的愷他命價格約1 萬元上下，若係100 公克愷他命價格約2 萬元上下等語（見本院卷四第13至13頁背面），於本院審理時證稱：伊沒有給付價金給謝佑軍等語（見本院卷三第158 頁背面），則被告販賣愷他命與王伊帆之友人時，是否確有收取價金顯然有疑，而遍查卷內事證亦查無被告就本次販賣愷他命有實際收取價金之證據，依罪疑有利被告原則，本件自無法認定被告於附表貳編號四有取得價金。

4.綜上，被告於附表貳編號四所示之時、地販賣愷他命與王伊帆之友人，堪以認定。

(三)綜上所述，本件事證明確，被告犯行均足認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

(一)按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，而另甲基安非他命業經行政院衛生署75年7 月11日衛署藥字第597627號公告禁止使用，屬藥事法規定之禁藥，亦同時屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，依法不得轉讓。

又藥事法第83條第1項係於93年4 月21日修正公布，於同年月23日施行，為毒品危害防制條例之後法，且藥事法第83條第1項之法定刑為7 年以下有期徒刑，得併科5 百萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金相較，自以藥事法第83條第1項之法定刑為重，參以毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。

故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰（最高法院96年度台上字第3582號判決意旨參照）。

又毒品危害防制條例第8條第6項規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2 分之1 ，其標準由行政院定之。

依行政院於93年1 月7 日發布之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條規定：「轉讓、持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準如下：…二、第二級毒品：淨重10公克以上。

…」。

經查：1.被告供稱於附表肆所示時、地轉讓與王伊帆之甲基安非他命不到1 公克（見本院第814 號卷第22頁背面），又本件無其他事證可證明被告轉讓予王伊帆之甲基安非他命達淨重10公克以上，是本件並無法定加重事由，依法條競合關係，應適用較重之後法論以藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。

是核被告就附表壹、附表貳編號三所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪；

附表貳編號一、二所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪、同法第3項販賣第三級毒品罪；

附表貳編號四所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪；

附表叁所為，係犯毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪；

附表肆所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。

2.被告就附表壹、貳所為，雖均亦構成意圖販賣而持有毒品罪，惟與販賣第二、三級毒品罪，均有法條競合之適用；

另被告就附表壹、附表貳編號一、二、三持有甲基安非他命之低度行為，亦為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

至被告就附表貳編號一、二、四販賣愷他命前持有愷他命之行為，無證據證明其所持有之愷他命純質淨重達20公克；

另就附表叁之部分，被告於本院訊問時表示，轉讓與林衍宏之愷他命約1 公克（見本院卷一第211 頁背面），顯見被告為上開販賣、轉讓愷他命犯行前所持有之愷他命純質淨重未達20公克，則持有該重量愷他命，並無處罰之規定，依上開說明，被告持有愷他命之行為，自無「為高度行為所吸收，不另論罪」之問題（最高法院97年度台上字第1486號判決意旨參照）。

另依被告所供，被告於附表叁所示時、地轉讓與林衍宏之愷他命數量亦未逾淨重20公克，故無毒品危害防制條例第8條6 項規定之適用，併予說明。

至被告就附表肆轉讓禁藥甲基安非他命部分，因藥事法並無處罰持有禁藥之行為，故被告自無持有禁藥之低度行為為轉讓高度行為所吸收而不另論罪，附此敘明。

3.至起訴書就附表肆部分引用之科刑法條為毒品危害防制條例第8條第2項之罪，雖有未洽，惟因社會基礎事實同一，並經蒞庭實行公訴之檢察官當庭更正起訴法條，認本件應論處藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪（見本院第814 號卷第23頁），基於檢察一體之原則，本件自應就檢察官更正後之科刑法條予以審究，檢察官更正後之應適用法條已無未洽，本院即無再變更法條之必要，附此敘明。

另公訴意旨雖認被告於附表壹所為係犯幫助販賣第二級毒品罪，惟刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言，如就構成犯罪事實之一部，已參與實施即屬共同正犯（最高法院49年台上字第77號判例意指參照），則被告於附表壹所示時、地既受王伊帆指使，前往交易甲基安非他命，已從事販賣第二級毒品之構成要件之行為，依上開說明，被告已屬共同正犯，惟共同正犯與幫助犯，僅係犯罪形態與得否減刑有所差異，其適用之基本法條及所犯罪名並無不同，故公訴意旨雖認被告涉犯幫助販賣第二級毒品罪嫌，本院經審理後改依該罪之共同正犯論處，依上述說明，尚無變更起訴法條之必要（最高法院99年度台上字第5741號判決意旨參照），併予說明。

再者愷他命乃毒品危害防制條例規定之第三級毒品，惟並非經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，但愷他命既經行政院衛生署（現改為行政院衛生福利部）於91年2 月8 日以台衛字第0000000000號公告為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品，是其製造或輸入，仍應依藥事法之相關規定辦理。

惟若非屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，或同法第22條第1項第2款所規定未經核准擅自輸入之禁藥，當無藥事法之適用。

衡諸目前司法實務查獲之案件，有自行非法製造毒品者，有從國外走私毒品者，甚至亦有發生不肖診所販賣毒品或管制藥品者，顯見未經查獲而在市面上流通之愷他命毒品來源甚多，絕非單單僅有在國內非法製造者，此事實亦不因「行政院衛生福利部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料製藥使用，未曾核准個人輸入，而臨床醫療用之愷他命均為注射液形態」此節，即可排除非法流通之愷他命除屬國內違法製造之偽藥外之其他可能性。

則若無證據證明所轉讓者係未經核准擅自製造之偽藥，且在不能排除所轉讓者並非偽藥之可能性下，自不得逕予推認係屬藥事法所規範之偽藥。

且藥事法第83條第1項乃以行為人主觀上「明知」其所轉讓者為「偽藥」或「禁藥」為要件，所謂明知係指直接故意而言（另藥事法第83條第3項更有「過失犯」之處罰規定）。

經查，本件被告於附表叁所示時、地轉讓之愷他命應係向持用門號0000000000號之人所取得，則被告既非愷他命毒品之上游，僅屬毒品下游，而其所關心者多係毒品價格、品質及數量，衡情應無詢問或查證毒品來源之動機，是被告應無知悉其所轉讓之愷他命究係國內自製，或源自於國外，甚或其他來源之可能。

本件被告轉讓之愷他命，既無證據可認係未經核准擅自製造之偽藥，且卷內亦無事證可資證明被告等明知其所轉讓之愷他命為偽藥，基於「罪證有疑、利於被告」之原則，本件自難逕以藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪相繩，附此說明。

(二)被告與王伊帆就附表壹所示之犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

(三)被告就附表貳編號一、二所犯販賣第二、三級毒品2 罪之間，係一行為觸犯2 罪名，為想像競合，依刑法第55條前段之規定，應從一重論以販賣第二級毒品罪處斷。

被告就附表壹、貳、叁、肆所示之犯行，乃犯意個別，行為亦殊，應予分論併罰。

(四)被告前有如事實欄所載犯罪科刑及執行完畢之紀錄，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1 份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢5 年以內，各故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項規定，就法定刑有期徒刑及併科罰金部分加重其刑。

又被告就附表壹、附表貳編號一至三、附表叁部分於警詢、檢察官偵訊及本院審理時對於上情均坦白承認（見偵查卷二第123 至134 、160 至164 、卷七第19至23頁、本院卷一第210 至211 頁背面、第814 號卷第22頁背面），均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

另按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

而所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。

又自白著重在使過去之犯罪事實再現，與該事實應受如何之法律評價，係屬二事。

至行為人之行為應如何適用法律，係屬法院就所認定之事實，本於職權而為法律上之評價，故被告自白，並不以自承所犯之罪名為必要。

查被告於檢察官偵訊時對於附表貳編號四所示之犯行均坦承在案，於本院審理時對於交付愷他命該不利於己之事實，供認不諱（見本院第814 號卷第23頁），其所供認之上揭事實，核屬販賣毒品之主要構成事實，則其於審理中當屬自白犯毒品危害防制條例第4條第3項之罪（最高法院103 年度台上字第127 號、102 年度台上字第3888號判決參照），自應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

另證人保護法第14條第1項規定該法第2條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他正犯或共犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑。

查檢察官於101 年12月13日訊問被告時，業已同意就追查毒品上游王伊帆部分，適用證人保護法之規定（見偵查卷七第22頁），而被告亦已就其與王伊帆共犯之附表壹部分供述在卷，並使檢察官得以追訴王伊帆（詳見本院102 年度訴字第581 號判決），被告自得依證人保護法第14條第1項規定減輕其刑，至毒品危害防制條例第17條第1項雖為證人保護法第14條第1項之特別規定，然依據通訊監察譯文已使偵查機關知悉王伊帆亦參與附表壹所示之犯行，自與毒品危害防制條例第17條第1項之減刑規定未合，而無適用之餘地，附此敘明。

是被告就附表壹部分依上開加重、減輕事由先加後再依序依毒品危害防制條例第17條第2項、證人保護法第14條第1項規定遞減其刑（最高法院101 年度台上字第4240號判決意旨參照）；

附表貳、叁部分依上開加重、減輕事由先加後減之。

至簡瑜萱部分均未見因被告之供述使檢察官得以追訴簡瑜萱是否涉犯證人保護法第2條之刑事案件，自無證人保護法之適用，併予說明。

另辯護意旨另請求參酌被告之犯罪情節，依刑法第59條規定酌減其刑一節，惟本院認被告販賣甲基安非他命、愷他命之次數、獲利及販賣毒品數量均非些微，對社會治安危害非輕，其犯行並無特殊之原因與環境，在客觀上顯不足以引起一般同情，而被告之辯護人主張被告均坦承犯行，犯後態度良好等情均屬從輕量刑之標準，難認被告犯罪之情狀有顯可憫恕之情形，自無依該規定減輕其刑之餘地。

(五)爰審酌被告正值壯年，不思以正當途徑取得利益，明知甲基安非他命及愷他命為公告列為第二、三級毒品，對人體有莫大之戕害，竟為牟利販賣甲基安非他命、愷他命予人施用，或恣意轉讓甲基安非他命、愷他命，使毒品流落市面，毒害他人，均戕害他人身心健康，危害社會風氣，自應予非難，暨衡酌被告之生活狀況、品行、智識程度、販賣所得利益、暨所生之危害及其犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就附表叁部分諭知易科罰金之折算標準。

末按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

又102 年1 月23日修正公布之刑法第50條第1項規定「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。

但有下列情形者，不再此限。

一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。

二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。

三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。

四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。

第2項規定「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」

，經比較新舊法之規定，新法增加「但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。

二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。

三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。

四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。

前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」

之規定，因涉及科刑規範變更，自有新舊法比較之必要。

經查，若適用修正後刑法第50條之規定，需區分得易科罰金之罪、不得易科罰金之罪、得易服社會勞動之罪、不得易服社會勞動之罪等類型，分別定其執行刑，並賦予受刑人於裁判確定後，請求檢察官向法院聲請合併定執行刑之權利，較之修正前刑法第50條規定不區分前開罪刑均得由法院逕行定執行刑，保障受刑人不致因定應執行之刑，而失其得易科罰金、易服社會勞動之利益，並尊重其自由權之考量，是應適用修正後刑法第50條之規定。

查附表叁所示之罪刑得以易科罰金；

附表肆所示之罪刑得易服社會勞動，均符合修正後刑法第50條但書不與附表壹、貳所示罪刑併合處罰之要件，且本件被告所犯附表叁部分為得易科罰金之罪，附表肆部分為不得易科罰金之罪，既兼有不得易科罰金與得易科罰金之情形，依修正後刑法第50條但書規定，不定其應執行之刑，爰就附表壹、貳部分；

附表肆編號一、二部分，分別定應執行之刑。

(六)按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。

經查，門號0000000000號行動電話為王伊帆所有（見本院卷三第163 頁背面），並供渠等共同販賣甲基安非他命所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，又因該等行動電話與搭配SIM 卡為特定之物，無重複執行沒收之疑慮，故就該部分，無諭知連帶沒收必要，惟如全部或一部不能沒收時，就應向被告、王伊帆連帶追徵其價額。

至門號0000000000號行動電話及SIM 卡均非被告所有（見本院卷一第74頁背面），爰不為沒收之諭知。

另本件被告就附表壹、附表貳編號一至三所示之販賣毒品所得雖未扣案，依上揭法條規定，就附表壹部分由被告與王伊帆連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以渠等財產連帶抵償之；

另附表貳編號一至三部分諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告財產抵償之。

至附表貳編號四之部分，無證據證明被告確有實際收取價金乙節，業經本院論述在前，該部分即不為沒收之諭知，附此敘明。

四、臺灣桃園地方法院檢察署102 年度偵字第6808號函請併辦關於被告之部分，與被告所犯上開犯行為事實上同一案件，本院自得併為審判，併予說明。

叁、無罪部分：

一、公訴意旨另以：被告謝佑軍明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於101 年3 月5 日晚間8 時30分許，以其持有之門號0000000000（起訴書附表誤載為0000000000，應予更正）號行動電話，與鄭智聰使用之門號0000000000號行動電話聯繫後，謝佑軍旋在桃園縣桃園市大興西路上「肯德基」餐廳旁，販賣愷他命20公克與鄭智聰，並向鄭智聰收取4 至5 千元，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；

刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。

次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（參照最高法院30年上字第816 號判例意旨）。

再按刑事訴訟法上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定（參照最高法院76年台上字第4986號判例意旨）。

三、關於證據能力之說明：刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；

有罪之判決書並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」

，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」

，及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」

揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。

所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。

職故，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。

在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在。

因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以本件被告既經本院認定應受無罪之諭知，本判決即不再論述所援引有關證人鄭智聰證述之證據能力，合先敘明。

四、公訴人認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第3項罪嫌，無非係以證人鄭智聰於警詢及檢察官偵訊時之證述及通訊監察譯文為其主要論據。

訊據被告堅詞否認有何販賣第三級毒品罪行，陳稱：該次係鄭智聰要向伊兜售毒品，並非伊販賣給鄭智聰等語。

經查：

(一)被告於101 年3 月5 日晚間8 時30分許，以門號0000000000號行動電話與證人鄭智聰使用之門號0000000000號行動電話通話乙節，業據證人鄭智聰於警詢、檢察官偵訊及本院審理時證述在案（見偵查卷六第99、116 頁、本院卷四第142 頁背面），並有通訊監察譯文在卷可佐（見他字卷二第35頁），亦為被告所坦認，堪認此情為真。

(二)證人鄭智聰雖於警詢及檢察官偵訊時均證稱：101 年3 月5日晚間8 時30分係伊與謝佑軍之通話，伊要跟謝佑軍拿愷他命，乘以2 是指20公克的愷他命、乘以3 是指30公克的愷他命，當天伊以4 至5 千元為代價，在桃園市大興西路1 段之肯德雞向謝佑軍購得20公克的愷他命云云（見偵查卷六第99、117 頁）。

然鄭智聰於本院審理時改證稱：101 年3 月5日雖然與謝佑軍談到愷他命，但當時沒有約定價錢、數量，因此也沒有在桃園市大興西路1 段之肯德雞與謝佑軍見面，伊在警詢及檢察官偵訊時所述均非實在等語（見本院卷四第143 至144 頁），則證人鄭智聰於本院審理時翻異前詞，孰為真實並非無疑。

另參以通訊監察譯文所示，被告與鄭智聰在101 年3 月5 日晚間8 時30分通話後，於同日均未再有任何通話，直至101 年3 月7 日下午4 時36分方再度聯繫，則被告與鄭智聰係何以得相約在桃園市大興西路1 段之肯德雞見面？顯然有疑。

且酌以鄭智聰於檢察官偵訊及本院審理時均坦認與被告確有嫌隙（見偵查卷六第116 頁、本院卷四第144 頁），鄭智聰於警詢及檢察官偵訊時所證之憑信性更屬可議。

另再參以通訊監察譯文所示（見他字卷二第35頁），於101 年3 月5 日晚間8 時30分許，鄭智聰撥打電話給被告並表示「那個我要的」，而與一般購毒者向販毒者購買毒品之方式、暗語相符，然細觀該次通話內容，在鄭智聰向被告為上開表示時，被告未明白應允或拒絕，反稱「我等一下還要再去他那邊1 次，我不知道耶」，在證人鄭智聰提出質疑時，被告又稱「儘可能啦，至少有昨天那樣」，實與一般販毒者在毒品交易中係居於較優勢地位之情狀顯不相同，則該次通話是否係鄭智聰欲向被告購買愷他命，顯然有疑。

另觀諸被告於檢察官偵訊時供稱：101 年3 月5 日凌晨0 時17分許，伊詢問鄭智聰是否剛離去，鄭智聰就問伊是不是要購買甲基安非他命，並跟伊說會再過來一趟，後來於當日凌晨2時許，伊在桃園市力行路上某處向鄭智聰購買甲基安非他命等語（見偵查卷二第161 頁），核與通訊監察譯文所示（見他字卷二第32頁背面），於101 年3 月5 日凌晨0 時17分許，被告詢問鄭智聰是否已離去，鄭智聰則回以「阿你還要補是不是，還是怎樣」，被告則稱「喔，還不用，等一下才會補啦」，鄭智聰又表示「等一下我還會再來一趟」，大致相符。

據此，於101 年3 月5 日晚間8 時30分許，被告向鄭智聰表示「至少有昨天那樣」之言詞時，是否如被告所陳其當時係表示所購買之毒品數量至少與前次向鄭智聰購買之毒品數量一致，並非無疑。

另再觀以被告與鄭智聰之通話內容（見他字卷二第32頁背面、38頁），除於101 年3 月5 日凌晨0 時17分許，應係被告向鄭智聰購買毒品外，於101 年3 月7 日上午7 時7 分許，在鄭智聰撥打電話給被告並與被告閒聊後又稱「你那個再找我拿阿」等語，更可認鄭智聰應屬被告之毒品來源，是被告一再陳稱：101 年3 月5 日晚間8 時30分，係鄭智聰向被告兜售毒品乙節，並非無憑。

五、綜上，本件鄭智聰就被告是否販賣第三級毒品愷他命之犯行，證述前後不一，又相互矛盾，而有啟人疑竇之處，業如前述，而難逕為不利被告之認定，且其前開所述矛盾不合理之處，正係判斷被告是否確有販賣第三級毒品愷他命之重要認定依據，故本件被告是否有為公訴人所指販賣第三級毒品犯行，仍有合理的懷疑存在，本院綜合卷內各項事證，認公訴人所提出之上揭證據，不足為不利於被告之犯罪事實之認定，此外，復無其他證據足認被告有公訴人所指之犯行，本件不能證明被告此部分犯罪，揆諸首揭說明，自應諭知被告無罪之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第8條第3項、第17條第2項、第19條前段，藥事法第83條第1項，證人保護法第14條第1項，刑法第11條、第28條、第55條、第41條第1項前段、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官李韋誠到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 7 月 24 日
刑事第七庭審判長法 官 鄭吉雄
法 官 梁志偉
法 官 許菁樺
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉寶霞
中 華 民 國 103 年 7 月 24 日
附表壹
┌─┬─────────────────┬────────┬──────────────┐
│編│     交易方式及對象               │交易之毒品及代價│      主            文      │
│號│                                  │（新臺幣）      │                            │
├─┼─────────────────┼────────┼──────────────┤
│一│謝佑軍明知王伊帆於101 年2 月14日凌│價格1,500 元之甲│謝佑軍共同販賣第二級毒品，累│
│  │晨4 時40分許，以王伊帆所有之門號09│基安非他命      │犯，處有期徒刑貳年陸月，未扣│
│  │00000000號行動電話與莊貴明持用之門│                │案之門號○○○○○○○○○○│
│  │號0000000000號行動電話聯繫係為交易│                │號行動電話壹支（含該門號SIM │
│  │甲基安非他命一事，仍於同日凌晨受王│                │卡壹張）沒收，如全部或一部不│
│  │伊帆之託前往址設桃園縣桃園市永安路│                │能沒收時，與王伊帆連帶追徵其│
│  │與三民路路口之「錢都火鍋店」前與莊│                │價額；未扣案之販賣毒品所得新│
│  │貴明交易甲基安非他命，謝佑軍抵達上│                │臺幣壹仟伍佰元，與王伊帆連帶│
│  │址後，於101 年2 月14日凌晨4 時51分│                │沒收，如全部或一部不能沒收時│
│  │許以其持有之門號0000000000號行動電│                │，以其與王伊帆之財產連帶抵償│
│  │話與受莊貴明委託前來拿取甲基安非他│                │之。                        │
│  │命之邱卜淳電話聯繫後，渠等旋在上開│                │                            │
│  │火鍋店以右列價格交易右列毒品。    │                │                            │
└─┴─────────────────┴────────┴──────────────┘
附表貳
┌─┬─────────────────┬────────┬──────────────┐
│編│      交易方式及對象              │交易之毒品及代價│     主                文   │
│號│                                  │（新臺幣）      │                            │
├─┼─────────────────┼────────┼──────────────┤
│一│謝佑軍於101 年2 月24日晚間7 至8 時│價格共4,000 元之│謝佑軍販賣第二級毒品，累犯，│
│  │許，與林衍宏因故見面後，謝佑軍旋在│愷他命及甲基安非│處有期徒刑叁年拾月，未扣案之│
│  │桃園縣桃園市長春路與紫京城社區路口│他命            │販賣毒品所得新臺幣肆仟元沒收│
│  │，以右列價格與林衍宏交易右列毒品。│                │，如全部或一部不能沒收時，以│
│  │                                  │                │其財產抵償之。              │
├─┼─────────────────┼────────┼──────────────┤
│二│謝佑軍於101 年2 月25日下午5 時20分│價格共5,000 元之│謝佑軍販賣第二級毒品，累犯，│
│  │許至同日晚間7 時6 分許，先以其持有│愷他命及甲基安非│處有期徒刑叁年拾月，未扣案之│
│  │之門號0000000000（起訴書附表誤載為│他命            │販賣毒品所得新臺幣伍仟元沒收│
│  │0000000000，應予更正）號行動電話，│                │，如全部或一部不能沒收時，以│
│  │與林衍宏使用之門號0000000000號行動│                │其財產抵償之。              │
│  │電話聯繫後，謝佑軍旋在桃園縣桃園市│                │                            │
│  │長春路與紫京城社區路口，以右列價格│                │                            │
│  │與林衍宏交易右列毒品。            │                │                            │
├─┼─────────────────┼────────┼──────────────┤
│三│謝佑軍於101 年2 月28日晚間10時4 分│價格2,500 元之甲│謝佑軍販賣第二級毒品，累犯，│
│  │許至同日晚間10時30分許，先以其持有│基安非他命      │處有期徒刑叁年捌月，未扣案之│
│  │之門號0000000000（起訴書附表誤載為│                │販賣毒品所得新臺幣貳仟伍佰元│
│  │0000000000，應予更正）號行動電話與│                │沒收，如全部或一部不能沒收時│
│  │林衍宏使用之門號0000000000號行動電│                │，以其財產抵償之。          │
│  │話聯繫後，謝佑軍旋在桃園縣桃園市長│                │                            │
│  │春路與紫京城社區路口，以右列價格與│                │                            │
│  │林衍宏交易右列毒品。              │                │                            │
├─┼─────────────────┼────────┼──────────────┤
│四│謝佑軍於101 年3 月12日凌晨3 時58分│價格1 萬元之愷他│謝佑軍販賣第三級毒品，累犯，│
│  │許，以其持用之門號0000000000號行動│命（無證據證明已│處有期徒刑叁年。            │
│  │電話與王伊帆所有之門號0000000000號│收取價金）      │                            │
│  │行動電話聯繫後，謝佑軍旋在王伊帆位│                │                            │
│  │於桃園縣桃園市○○路000 巷00號之住│                │                            │
│  │處與王伊帆之友人以右列價格交易右列│                │                            │
│  │毒品。                            │                │                            │
└─┴─────────────────┴────────┴──────────────┘
附表叁
┌─┬─────────────────┬────────┬──────────────┐
│編│         轉讓方式及對象           │  轉讓毒品種類  │        主          文      │
│號│                                  │                │                            │
├─┼─────────────────┼────────┼──────────────┤
│一│謝佑軍於101 年2 月29日晚間9 時43分│1 公克之愷他命  │謝佑軍轉讓第三級毒品，累犯，│
│  │許至同年3 月1 日凌晨3 時58分許，以│                │處有期徒刑叁月，如易科罰金，│
│  │其持有之門號0000000000（起訴書附表│                │以新臺幣壹仟元折算壹日。    │
│  │誤載為0000000000，應予更正）號行動│                │                            │
│  │電話，與林衍宏使用之門號0000000000│                │                            │
│  │號行動電話聯繫後，謝佑軍旋在桃園縣│                │                            │
│  │桃園市長春路與紫京城社區路口，轉讓│                │                            │
│  │右列愷他命與林衍宏。              │                │                            │
└─┴─────────────────┴────────┴──────────────┘
附表肆
┌─┬─────────────────┬────────┬──────────────┐
│編│          轉讓方式及對象          │    轉讓種類    │        主             文   │
│號│                                  │                │                            │
├─┼─────────────────┼────────┼──────────────┤
│一│謝佑軍於101 年3 月11日凌晨2 時7 分│數量不詳之甲基安│謝佑軍明知為禁藥而轉讓，累犯│
│  │許至同日凌晨2 時34分許，先以其持有│非他命（無證據證│，處有期徒刑肆月。          │
│  │之門號0000000000號行動電話與王伊帆│明淨重超過10公克│                            │
│  │使用之行動電話聯繫後，謝佑軍旋在王│）              │                            │
│  │伊帆位於桃園縣桃園市永安路250 巷23│                │                            │
│  │號之住處，轉讓右列物品與王伊帆。  │                │                            │
├─┼─────────────────┼────────┼──────────────┤
│二│謝佑軍於101 年3 月11日凌晨4 時2 分│數量不詳之甲基安│謝佑軍明知為禁藥而轉讓，累犯│
│  │許至同日凌晨4 時23分許，先以其持有│非他命（無證據證│，處有期徒刑肆月。          │
│  │之門號0000000000號行動電話與王伊帆│明淨重超過10公克│                            │
│  │使用之行動電話聯繫後，謝佑軍旋在王│）              │                            │
│  │伊帆位於桃園縣桃園市永安路250 巷23│                │                            │
│  │號之住處，轉讓右列物品與王伊帆。  │                │                            │
└─┴─────────────────┴────────┴──────────────┘
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
第8條
轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 30 萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。