臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,102,訴,944,20150820,1

臺灣桃園地方法院刑事判決 102年度訴字第944號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 黃偉政
選任辯護人 陳俊隆律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第4675號），本院判決如下：

主 文

黃偉政犯如附表所示之罪，各處如附表主文欄所示之刑（含主刑及從刑）。

又犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑柒月。

應執行有期徒刑拾年陸月，未扣案搭配門號０九三八二七０四九七號之行動電話壹支（含SIM 卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；

未扣案之販賣毒品所得共計新臺幣陸仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

其餘被訴部分無罪。

事 實

一、黃偉政明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所規範之第二級毒品，並經行政院衛生署（現改制為衛生福利部，下同）明令公告列為禁藥管理，不得非法販賣、轉讓，竟分別為下列行為：

(一)黃偉政意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以門號0000000000號行動電話作為販賣毒品聯絡工具供購毒者聯繫使用，並於附表所示時間、地點，以附表所示金額，分別販賣第二級毒品甲基安非他命與林志龍、林育進共4次（即起訴書附表一編號1 、附表二編號1 、2 、5 所示。

其中起訴書就本判決附表編號1 之交易時間及毒品重量、編號2 、4 之交易價金、編號3 之毒品重量及價金均應予補充更正，詳後述）。

(二)黃偉政基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於民國101 年12月2 日晚間7 時46分許，在桃園縣中壢市（現改制為桃園市中壢區，下同）環南路35巷33號前，無償轉讓重量1 公克之禁藥甲基安非他命與林育進（即起訴書附表二編號3 所示）。

二、嗣於102 年2 月8 日下午4 時許，警方在桃園縣中壢市○○路000 號「蟑螂網咖」內循線查獲黃偉政，始悉上情。

三、案經桃園縣政府警察局（現改制為桃園市政府警察局）蘆竹分局報告臺灣桃園地方法院檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官偵查起訴。

理 由

壹、有罪部分：

一、證據能力之認定：

(一)按被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。

如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。

又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。

至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。

倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字第1069號判決、99年度台上字第4399號判決參照）。

本件被告、辯護人對於卷附監聽譯文之真實性均未表示爭執，本院於審判期日調查證據，並已踐行向被告、辯護人提示上揭監聽譯文等程序，該監聽譯文自屬調查完足之合法證據。

(二)次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

本件證人林志龍、林育進於檢察官偵查中所為之陳述，經查尚無顯不可信之情況，復經本院審理中傳喚證人林志龍、林育進，使被告、辯護人行使反對詰問權，是前揭證人於偵查時向檢察官所為之陳述，業據合法調查，依法具有證據能力。

(三)證人林育進於警詢時之陳述（經查證人林志龍於本件並未接受司法警察詢問）雖無證據能力，致本院未執前揭陳述作為本件認定被告犯罪事實之積極證據，然前揭陳述仍得作為彈劾證據使用，附此敘明。

(四)再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 定有明文。

本判決除上揭論述認定有無證據能力之證據以外，下列所引用其餘屬於言詞陳述及書面陳述之傳聞證據部分，檢察官、被告、辯護人於本院行準備程序時，對於下列所引用屬於傳聞證據之證據能力均未加爭執（見本院102年度訴字第944 號卷第24頁背面），嗣於本院審理程序，調查各該傳聞證據，加以提示並告以要旨時，檢察官、被告、辯護人亦均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，自均得為證據，而有證據能力。

二、就前揭事實欄一之（一）所示販賣第二級毒品部分，訊據被告黃偉政固坦承於附表編號1 至4 所示時地交付毒品與林志龍、林育進並收取價金等事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：其並無從中獲利，僅構成轉讓毒品云云。

辯護人亦為被告辯稱：依卷附通訊監察譯文所示，每當林育進要求被告幫忙送毒品時，被告皆以「在睡覺」或「沒有利益」等語推託，且上開「沒有利益」係指被告自己沒有利益，可看出被告自己確實沒有獲利；

且由通訊監察譯文可知，被告欠林育進之債務尚未還清，被告基於與林育進是一起吸毒的朋友，且有欠林育進錢，所以林育進要求被告幫忙送毒品，而由林育進去被告住處拿；

證人林育進明確證述被告是依照向上游取得毒品的價格，原價轉讓給林育進，故被告不構成販賣毒品罪行，至多僅構成轉讓毒品等語。

經查：

(一)被告分別於附表編號1 至4 所示時間、地點，交付如附表編號1 至4 所示之甲基安非他命與林志龍、林育進，並收取如附表編號1 至4 所示價金之事實，業據被告於警詢、偵查中及本院審理中供承在卷（見桃園地檢署102 年度偵字第4675號卷第8-11、66-67 頁，本院102 年度訴字第944 號卷第25頁、第27頁背面、第44頁、第47頁背面、第112 頁正、背面），核與證人即購毒者林志龍、林育進於偵查中及本院審理中之證述相符（見桃園地檢署102 年度偵字第4675號卷第83頁、第103 頁背面至第104 頁背面），並有被告持用之行動電話門號0000000000號、證人林育進持用之行動電話門號0000000000號於附表編號1 至4 所示日期之通訊監察譯文、通訊監察書各1 份在卷可稽（見桃園地檢署102 年度偵字第4675號卷第39-40 頁、第45頁至第52頁背面、第55-56 頁），此部分事實首堪認定。

(二)另就各次毒品交易之重量、價金部分，補充更正如下：1.就附表編號1 部分，被告係交付0.15公克的甲基安非他命給林志龍，向林志龍收取價金新臺幣（下同）1,000 元等情，迭據被告於警詢及本院審理中供承不諱（見桃園地檢署102年度偵字第4675號卷第8 頁，本院102 年度訴字第944 號卷第25、44、112 頁），堪認被告確係以1,000 元價金，販賣甲基安非他命1 包（重量0.15公克）與林志龍。

公訴意旨未論及此次販賣毒品之重量，應予補充。

2.就附表編號2 部分，證人林育進雖於偵查中證稱：101 年11月30日這一次，其先去跟黃志豪收3,000 元，再去被告家跟被告購買1 公克甲基安非他命，其有實際交付甲基安非他命給黃志豪，也有實際取得全部價金並轉交被告等語（見桃園地檢署102 年度偵字第4675號卷第104 頁）；

惟證人林育進於本院審理中則證稱：記得這次是給被告2,500 元等語（見本院102 年度訴字第944 號卷第101 頁、第107 頁背面）；

被告亦於本院審理中供稱：該次是收到2,500 元等語（見本院102 年度訴字第944 號卷第112 頁），故此次販賣毒品之價金應為2,500 元。

公訴意旨就此部分誤植為3,000 元，應予更正。

3.就附表編號3 部分，林育進係以1,500 元向被告購得0.5 公克甲基安非他命等情，業據證人林育進於本院審理中證述在案（見本院102 年度訴字第944 號卷第102 頁），核與被告於本院審理中之供述相符（見本院102 年度訴字第944 號卷第112 頁），堪認被告此次係以1,500 元價金，販賣0.5 公克之甲基安非他命與林育進。

公訴意旨未論及此次販賣毒品之重量、價金，應予補充。

4.就附表編號4 部分，證人林育進雖於偵查中證稱：101 年12月8 日，其跟被告購買2,000 元0.5 公克的甲基安非他命等語（見桃園地檢署102 年度偵字第4675號卷第104 頁背面），惟證人林育進於本院審理中則證稱：偵查中就金額的部分說錯了，實際上交給被告的是1,500 元等語（見本院102 年度訴字第944 號卷第104 頁背面）；

被告亦於偵查中及本院審理中均供稱：該次是收到1,500元等語（見桃園地檢署102年度偵字第4675號卷第67頁，本院102 年度訴字第944 號卷第27頁背面、第47頁背面、第112 頁背面），故此次販賣毒品之價金應為1,500 元。

公訴意旨就此部分誤植為2,000 元，應予更正。

(三)又毒品本無一定之公定交易價格，是各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、程度、毒品之成色、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。

而一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。

又販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。

販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。

本院審酌被告與購毒者林志龍、林育進並無特殊情誼或至親關係，證人林志龍更於本院審理稱中證稱：只見過被告一次等語（見本院102 年度訴字第944 號卷第96頁背面），若非有價差、量差、純度等利潤可圖，自無費心甘冒重典，涉險販賣毒品給林志龍、林育進之理。

且倘被告若並無營利意圖，大可將毒品上游之聯絡方式告知證人林志龍、林育進，由林志龍、林育進自行與藥頭聯絡，何須屢次甘冒風險、不辭勞苦向毒品上游調取甲基安非他命，再親自交付甲基安非他命並收取價金之理？顯見被告於附表編號1 至4 所示時、地，販賣甲基安非他命給林志龍、林育進之際，主觀上均有藉販賣毒品以營利之意圖。

被告空言辯稱：並無從中獲利云云，不足採信。

(四)辯護人辯稱：依卷附通訊監察譯文所示，每當林育進要求被告幫忙幫忙送毒品時，被告皆以「在睡覺」或「沒有利益」等語推託，且上開「沒有利益」係指被告自己沒有利益，可看出被告自己確實沒有獲利；

且由通訊監察譯文可知，被告欠林育進之債務尚未還清，被告基於與林育進是一起吸毒的朋友，且有欠林育進錢，所以林育進要求被告幫忙送毒品，而由林育進去被告住處拿；

證人林育進明確證述被告是依照向上游取得毒品的價格，原價轉讓給林育進，故被告不構成販賣毒品罪行，至多僅構成轉讓毒品等語，亦非可採，說明如下：1.林育進雖於101 年11月23日晚間8 時49分撥打電話予被告，通話中並提及：「B （黃偉政）：講真的，根本沒有利益，你為什麼要幫他？A （林育進）：什麼！B ：你這朋友，根本沒有利益，為什麼要幫他！A ：聽不懂？B ：自己沒有那個，沒有賺啊。

A ：什麼東西啊。

B ：自己沒有賺幹嘛要幫他。

A ：就人家會過去拿嘛，要不要做！」等語（見桃園地檢署102 年度偵字第4675號卷第46頁背面）。

惟就上開對話內容之脈絡觀之，顯係因林志龍逕向被告購買甲基安非他命，林育進並未從中獲得任何利益，故被告就此提出質疑，而詢問林育進為何要幫林志龍。

否則若上開對話內容係指被告自身並無獲利，則被告逕向林育進表示因其並無獲利，所以拒絕交付毒品給林志龍即可，何須就自身有無獲利一事，與林育進在電話中爭辯？是上開對話所提及之「沒有利益」，應係指林育進並未從林志龍與被告之毒品交易獲得利益。

辯護人辯稱：上開對話中的「沒有利益」係指被告自己沒有利益，可看出被告自己確實沒有獲利等語，核無理由，不足憑採。

2.被告雖於101 年11月30日下午2 時32分之通訊監察譯文中，向林育進稱：「可是我現在在睡覺」等語（見桃園地檢署102 年度偵字第4675號卷第48頁），惟林育進隨即於上開通訊監察譯文中稱：「好我過去你不要睡著」等語，且被告確於附表編號2 所示時地販賣甲基安非他命給林育進之事實，亦經本院認定如前。

倘若被告確因無獲利而藉故推託，大可明確拒絕林育進，縱使林育進執意前往被告住處，被告仍得拒絕交易；

惟被告捨此不為，而允許林育進前往其住處並進而完成毒品交易，自不能僅以被告曾在電話中稱「可是我現在在睡覺」等語，遽認被告此次販賣毒品並無營利意圖。

辯護人此部分所辯，亦難憑採。

3.證人林育進雖於本院審理中證稱：「（問：黃偉政同日跟你說這是你欠我錢，畢竟我之前欠你錢，我也清的差不多了，請問你們之前是否互相有債務糾紛？）有」、「（問：黃偉政說他之前欠你錢，是否是因為這樣，所以如果你跟他調毒品，黃偉政都會幫你處理？）對」云云（見本院102 年度訴字第944 號卷第104 頁背面至第105 頁），惟證人林育進復於同日審理程序中證稱：其與被告並無債務關係等語（見本院102 年度訴字第944 號卷第98頁背面），前後陳述已非一致。

又被告於前揭101 年11月23日晚間8 時49分之通訊監察譯文中向林育進提及「你那錢什麼時候要跟我清啊」、「ㄟ，這是你欠我錢ㄟ，畢竟我之前欠你錢，我也清的差不多了」等語（見桃園地檢署102 年度偵字第4675號卷第46頁背面），證人林育進則於本院審理中證稱：上開對話內容應該是指被告之前欠其的錢已經還清，這次是其欠被告錢等語（見本院102 年度訴字第944 號卷第105 頁背面）。

則於本件案發時即101 年11、12月間，被告是否確實對林育進仍負有債務一節，顯有可疑。

況若被告果真於上開期間對林育進負有債務，則被告理應直接將毒品交付林育進或林育進指定之人，以逕行抵償積欠林育進之債務，又何須多此一舉向林育進收取毒品價金？故辯護人辯稱：由通訊監察譯文可知，被告欠林育進之債務尚未還清，被告基於與林育進是一起吸毒的朋友，且有欠林育進錢，所以林育進要求被告幫忙送毒品，而由林育進去被告住處拿等語，核與一般經驗法則不符，不足採信。

4.證人林育進雖於本院審理中證稱：有時候會請被告幫忙向被告的朋友拿甲基安非他命，被告向他朋友拿多少錢的甲基安非他命，其就給被告多少錢；

知悉被告向綽號「阿東」之男子拿毒品，1 公克甲基安非他命2,500 元云云（見本院102年度訴字第944 號卷第105 頁）。

惟證人林育進迄至本院言詞辯論終結前，就如何得知被告購買甲基安非他命之來源及進貨價格等節均未能說明，亦無法提供該名綽號「阿東」男子之年籍資料，則上開證述之憑信性顯有疑問。

又被告於附表編號1 至4 所示時、地，販賣甲基安非他命給林志龍、林育進之際，主觀上均有藉販賣毒品以營利之意圖等事實，業經本院認定如前。

是證人林育進前揭證述顯係迴護、附和被告之詞，不足採為有利被告之認定；

辯護人執此辯稱：林育進明確證述被告是依照向上游取得毒品的價格，原價轉讓給林育進，故被告不構成販賣毒品罪行，至多僅構成轉讓毒品等語，亦非可採。

(五)另就附表編號1 部分，公訴意旨認被告係與林育進共同販賣第二級毒品甲基安非他命與林志龍一節，尚有未洽，說明如下：1.證人林育進於偵查中及本院審理中證稱：其於101 年間曾販賣甲基安非他命給林志龍2 、3 次，都是自己拿甲基安非他命給林志龍；

101 年11月23日晚間7 時54分許，林志龍打電話要找其購買甲基安非他命，當時其在桃園縣中壢市○○路000 號當警衛，身上沒有毒品，本來想叫被告送毒品到其上班處，但被告沒有過來，所以才請林志龍去找被告，其將被告的電話號碼告訴林志龍，讓被告與林志龍聯絡，請他們自己去交易，被告不認識林志龍等語（見桃園地檢署102 年度偵字第4675號卷第103 頁背面，本院102 年度訴字第944 號卷第98頁背面至第99頁），核與證人林志龍於本院審理中證稱：101 年11月23日晚間其打電話請林育進幫忙拿1,000 元的甲基安非他命，當時林育進在大樓當保全，其從桃園去中壢找林育進，林育進說他在上班不方便離開，所以要其到內壢火車站找一位綽號「小胖」之人，且林育進會跟「小胖」聯絡，其到了內壢火車站之後就打電話給林育進，並告訴林育進其所穿的衣服顏色及機車顏色、車牌號碼等特徵，然後「小胖」就過來向其打招呼，問其是否是林育進的朋友，其回答是，並問對方是否是「小胖」，對方說是，其就將1,000 元交給「小胖」，「小胖」交付1 小包甲基安非他命等語相符（見本院102 年度訴字第944 號卷第96頁背面），並有被告與林育進於101 年11月23日晚間8 時37分、8 時42分之通訊監察譯文在卷可稽（見桃園地檢署102 年度偵字第4675號卷第45頁背面）。

是林志龍於101 年11月23日原係欲向林育進購買甲基安非他命，惟因被告無法拿甲基安非他命至林育進前述上班地點，故介紹林志龍向被告購買甲基安非他命等情至明。

準此，就附表編號1 之交易時間，應認定為被告與林育進上開通話（101 年11月23日晚間8 時42分）後某時。

公訴意旨就此部分誤植為同日7 時54分，應予更正。

2.證人林志龍雖於偵查中證稱：「（問：提示101 年11月23日19時54分0 秒至101 年11月23日21時38分0 秒之譯文。

是何意？）我實際上是跟林育進購買的，小胖約我在內壢火車站，我購買1,000 元1 包的安非他命，我有實際取得安非他命及實際交付價金。」

等語（見桃園地檢署102 年度偵字第4675號卷第83頁）。

惟林志龍係從被告處收受甲基安非他命，並將價金1,000 元交付被告一節，業經認定如前；

而林志龍與被告彼此間並不認識，且無證據證明林志龍知悉被告與林育進之間是否確有共同販賣甲基安非他命之犯意聯絡或行為分擔情事，則證人林志龍前揭所稱：實際上是跟林育進購買云云，顯與一般買賣交易對象均是交付買賣標的物及收受價金者之常情不符。

雖證人林志龍於偵查中證稱：我「實際」上是跟林育進購買云云，但在無證據證明林志龍知悉被告與林育進間確有共同販賣甲基安非他命以牟利之事實，自難僅憑證人林志龍有使用「實際」此一加強語，即逕認被告與林育進間確有共同販賣甲基安非他命之關係。

公訴意旨認為被告就本次販賣毒品犯行與林育進有犯意聯絡及行為分擔，尚有未洽。

(六)綜上所述，被告、辯護人所辯均不足採，本件事證明確，被告此部分所犯販賣第二級毒品（共4 次）之犯行均堪認定，應依法論科。

三、就前揭事實欄一之（二）所示轉讓禁藥部分：

(一)此部分犯罪事實，業據被告黃偉政於警詢、偵查中及本院審理中均坦承不諱（見桃園地檢署102 年度偵字第4675號卷第10、67頁，本院102 年度訴字第944 號卷第112 頁），核與證人林育進於本院審理中之證述相符（見本院102 年度訴字第944 號卷第102 頁背面至第103 頁），並有證人林育進持用之行動電話門號0000000000號於101 年12月2 日晚間6 時10分至7 時46分之通訊監察譯文、通訊監察書各1 份在卷可稽（見桃園地檢署102 年度偵字第4675號卷第39-40 頁、第52頁背面至第54頁），足認被告上開任意性自白與事實相符。

至被告交付毒品之重量一節，業據證人林育進於本院審理中證稱：101 年12月2 日晚間，綽號「大頭」之男子打電話給其要買1 公克的甲基安非他命，其就打給被告，要被告一起過去找「大頭」，當日晚間6 時13分通訊監察譯文中提到「帶男的」是要被告帶甲基安非他命等語（見本院102 年度訴字第944 號卷第102 頁正、背面），被告亦於本院審理中自承：當天帶去的甲基安非他命大約是1 公克等語（見本院102 年度訴字第944 號卷第47頁），堪認被告此次係交付1公克甲基安非他命與林育進。

公訴意旨未論及此次轉讓甲基安非他命之重量，應予補充。

(二)另就被告交付毒品是否有收取對價一節，證人林育進雖於偵查中證稱：「大頭」拿海洛因跟被告換甲基安非他命云云（見桃園地檢署102 年度偵字第4675號卷第104 頁背面），然於本院審理中改證稱：其在偵訊時說錯了，實際上是其與「大頭」交易，其先將海洛因交付給被告，但被告說不要，並馬上返還海洛因等語（見本院102 年度訴字第944 號卷第103 頁背面）。

本院審酌被告並無施用或販賣海洛因之前案紀錄等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可查（見本院102 年度訴字第944 號卷第5 頁至第6 頁背面），衡情被告並無收受海洛因以充抵交付甲基安非他命價金之動機。

況觀諸前揭101 年2 月2 日之通訊監察譯文，亦未見被告表示同意收受海洛因為交易甲基安非他命之對價（見桃園地檢署102 年度偵字第4675號卷第52頁背面至第54頁），足認證人林育進前揭於本院審理中之證述與事實相符，應堪採信。

另參以被告於本院審理中供稱：102 年12月2 日這次沒有從「大頭」那邊收到錢，也沒有從林育進那邊收到錢等語（見本院102 年度訴字第944 號卷第26頁），堪認被告於102 年12月2 日並未收受任何對價，而係無償轉讓甲基安非他命與林育進。

是公訴意旨認此部分被告係向林育進收取不詳價金，而應論以毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌，容有誤會。

(三)綜上，此部分事證明確，被告轉讓禁藥甲基安非他命之犯行洵堪認定，亦應依法論科。

四、論罪科刑：

(一)按甲基安非他命固屬於毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，惟安非他命類藥品早經行政院衛生署以75年7 月11日衛署藥字第597627號公告禁止使用在案，是安非他命類藥品，屬藥事法第22條第1項第1款所定之禁藥，同時亦屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品。

而藥事法第83條第1項之法定刑為7 年以下有期徒刑，得併科5 百萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為重，並為毒品危害防制條例之後法，毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品。

毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。

故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，應屬法條競合，依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。

而93年4 月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓禁藥之處罰（7 年以下有期徒刑，得併科5 百萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品之處罰（6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金）為重，是轉讓甲基安非他命之第二級毒品，除轉讓達一定數量（依上訴人行為時行政院93年1 月7 日院台法字第0000000000號令訂定之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定，轉讓第二級毒品達淨重10公克以上），或成年人對18歲以上之未成年人為轉讓行為，分別依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條規定加重其刑至2分之1 ，而應依該加重規定處罰外，均應依藥事法第83條第1項之規定處罰（最高法院98年度台上字第6962號判決意旨參照）。

(二)是核被告黃偉政所為，就前揭事實欄一之（一）部分，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告、辯護人辯稱：此部分僅構成轉讓毒品犯行云云，核無理由（詳如前述）。

公訴意旨雖認就附表編號1 所示犯行，被告與林育進應論以刑法第28條之共同正犯等語，惟被告就該次販賣毒品犯行，與林育進並無犯意聯絡及行為分擔等情，業經本院認定如前，是公訴意旨就此部分所指，尚非可採。

被告於各次販賣前持有甲基安非他命之低度行為，分別為各次販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。

另就前揭事實欄一之（二）部分，則係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。

公訴意旨認此部分應成立毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，尚有未洽，已如前述，惟其基本社會事實相同，依法變更起訴法條。

被告轉讓前持有第二級毒品即禁藥甲基安非他命之行為，其持有及轉讓甲基安非他命之行為，同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪予以處罰；

又藥事法並無處罰持有禁藥之明文，是被告持有禁藥甲基安非他命部分，自無庸予以處罰。

(三)被告所犯前揭事實欄一之（一）所示販賣第二級毒品犯行共4 罪、前揭事實欄一之（二）所示轉讓禁藥犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

(四)被告所犯上開罪行均無毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用，說明如下：1.毒品危害防制條例第17條第2項關於自白販賣毒品犯行減輕其刑之規定，其所謂自白，係指行為人對販賣毒品犯罪事實之全部或主要部分為承認犯罪之供述而言。

有無營利之意圖，乃販賣毒品與轉讓毒品、為他人購買毒品而幫助施用毒品等犯罪之主要分野，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之原因，自屬販賣毒品犯罪之重要構成要件事實（最高法院103 年度台上字第919 號判決、102 年度台上字第3348號判決意旨參照）。

被告雖於偵查中坦承販賣甲基安非他命與林志龍之犯行（見桃園地檢署102 年度偵字第4675號卷第66頁），另辯稱僅係幫林育進調毒品，並無獲利等語（見桃園地檢署102 年度偵字第4675號卷第67-68 頁）；

嗣於本院審理中就附表編號1 至4 之犯行均否認有何營利意圖，辯稱：其並無獲利，僅構成轉讓毒品云云（見本院102 年度訴字第944 號卷第112 頁正、背面），自難認其已就販賣毒品之營利意圖有所自白，即與前揭減輕其刑規定之要件不合。

2.次按對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割裂。

實務上，於比較新舊法律之適用時，亦本此原則（最高法院27年上字第2615號判例參照）。

就前揭事實欄一之（一）部分，被告轉讓甲基安非他命之行為，因藥事法第83條第1項轉讓禁藥與毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品之法規競合關係，既擇一適用藥事法第83條第1項規定論處罪刑，則被告就此部分縱於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑之餘地（最高法院104 年度第11次刑事庭會議決議意旨參照），併此敘明。

(五)爰審酌被告明知甲基安非他命對人體之危害性，仍無視政府反毒政策及宣導，而為本件轉讓、販賣甲基安非他命犯行，其行為足以助長吸食毒品之氾濫，並戕害人體身心健康、危害社會治安及善良風氣，自應受一定程度之刑事非難。

兼衡被告轉讓、販賣甲基安非他命之次數、各次犯行交付甲基安非他命之數量、販賣毒品之所得、被告犯後態度（坦承轉讓禁藥犯行，未坦承販賣第二級毒品犯行）、生活狀況、智識程度、家庭經濟狀況（見本院102 年度訴字第944 號卷第113 頁背面）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。

又被告行為後，刑法第50條之規定固於102 年1 月23日經總統公布，並於同年月25日施行，惟就被告於裁判確定前所犯本件各罪，不論依修正前舊法第50條，或修正後新法第50條第1項前段之規定，均應予以併合處罰，即無有利或不利之情形，自無適用刑法第2條第1項為比較新舊法之問題，而應逕予適用現行有效之修正後規定，附此敘明。

(六)末按毒品危害防制條例第19條第1項規定，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，以符立法意旨之貫徹政府查禁煙毒決心（最高法院91年度台上字第2419號判決意旨參照）。

又毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定。

其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。

而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議（二）意旨可資參照）。

經查：1.搭配門號0000000000號之行動電話1 支（含SIM 卡1 張）為被告實際持用（見桃園地檢署102 年度偵字第4675號卷第115 頁，本院102 年度訴字第944 號卷第25頁），且供前揭事實欄一之（一）所示各次犯行所用之物，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，分別於被告所犯如前揭事實欄一之（一）所示各次販賣第二級毒品犯行之主文項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應依同條項後段規定，追徵其價額。

至於該支行動電話雖亦為供前揭事實欄一之（二）所示犯行所用之物（見桃園地檢署102 年度偵字第4675號卷第53頁），惟被告此部分所犯轉讓禁藥犯行，基於前述法律適用完整性之法理，並無毒品危害防制條例第19條第1項前段規定之適用，且該支行動電話並未扣案，又無證據證明現仍存在，為免將來執行之困難，故不於被告所犯轉讓禁藥犯行主文項下宣告沒收，附此敘明。

2.前揭事實欄一之（一）所示各次販賣毒品所得（詳如附表所示），均已由被告收受等情，業經本院認定如前。

雖未扣案，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，分別於被告所犯各次販賣第二級毒品犯行之主文項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，則依同條項後段規定，以其財產抵償之。

3.扣案之甲基安非他命1 包、紅色行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）、黑色行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），經核與本件犯行均無直接關聯（見桃園地檢署102 年度偵字第4675號卷第6 頁背面，本院102 年度訴字第944 號卷第111 頁），爰不宣告沒收（公訴意旨認前揭甲基安非他命1 包應依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬，尚有未洽，附此敘明）。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨另以：黃偉政明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以門號0000000000號行動電話作為販賣毒品聯絡工具與購毒者林育進聯繫，並於101 年12月6 日凌晨2 時56分40秒，在桃園縣中壢市○○○路0 段000 號，販賣數量不詳之甲基安非他命與林育進，並收取不詳價金（即起訴書附表二編號4 所示），因認被告黃偉政就此部分亦涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。

刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。

而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。

倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。

因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。

而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。

故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決要旨參照）。

基此，本判決就無罪部分即不再論述所援引證據之證據能力。

三、次按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；

又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。

另依刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128 號判例意旨參照）。

再者，施用毒品者指證某人為販毒之人，雖非屬共犯證人類型，但因彼此間具有利害關係，其陳述證言在本質上存有較大虛偽性之危險，為擔保其真實性，本乎刑事訴訟法第156條第2項規定之相同法理，仍應認為有以補強證據佐證之必要性，藉以限制其證據上之價值。

此之補強證據，必須求之於該指證者之陳述本身以外，其他足資證明其所指之犯罪事實具有相當程度真實性之別一證據。

以毒販間通話之通訊監察譯文作為施用毒品者所指證販賣毒品犯罪事實之補強證據，必須其等之對話內容，依社會通念已足以辨明其所交易標的物之毒品種類、數量及價金，始足與焉，否則對於語意隱晦不明之對話，即令指證者證述該等對話內容之含意即係交易毒品，除非被指為販毒之被告坦認，或依被告之品格證據可供證明其具犯罪之同一性（如其先前有關販賣毒品案件之暗語，與本案通訊監察譯文內容相同，兩案手法具有同一性），或司法警察依據通訊監察之結果即時啟動調查因而破獲客觀上有可認為販賣毒品之跡證者外，因仍屬指證者單方之陳述本身，自尚不足作為其所述犯罪事實之補強證據（最高法院101 年度台上字第1681號、101 年度台上字第2773號判決參照）。

四、公訴人認被告黃偉政涉有上開販賣第二級毒品罪嫌，無非係以證人即購毒者林育進於偵查中之證述及相關通訊監察譯文等為其主要論據。

五、訊據被告黃偉政固坦承與林育進於前揭時地碰面之事實，惟堅詞否認有何販賣第二級毒品罪行，辯稱：只是找林育進聊天講話而已等語。

經查：

(一)被告與林育進於101 年12月6 日凌晨2 時56分40秒，在桃園縣中壢市○○○路0 段000 號碰面一節，業據被告於警詢、偵查中及本院審理中供承在卷（見桃園地檢署102 年度偵字第4675號卷第10頁背面、第67頁，本院102 年度訴字第944號卷第27、47頁），並有證人林育進持用之行動電話門號0000000000號於101 年12月5 日晚間9 時48分至101 年12月6日凌晨1 時17分之通訊監察譯文、通訊監察書各1 份在卷可稽（見桃園地檢署102 年度偵字第4675號卷第39-40 頁、第54頁背面至第55頁），此部分事實固堪認定。

(二)證人林育進固於偵查中及本院審理中證稱：101 年12月6 日凌晨與被告約在南亞工專附近，有實際從被告處取得甲基安非他命並交付價金給被告，但忘記數量、價金為何等語（見桃園地檢署102 年度偵字第4675號卷第104 頁背面、本院102 年度訴字第944 號卷第104 頁）；

被告亦於本院審理中供稱：「（問：對起訴書所載，你於101 年12月6 日2 時56分，你於桃園市中壢區○○○路0 段000 號，你販賣安非他命給林育進，對此有何意見？）我有交付1 包安非他命給林育進，但是數量我忘記了，我有向林育進收錢，但是我沒有獲利，但是我收多少錢我忘記了，我認為這次行為是轉讓，不是販賣」云云（見本院102 年度訴字第944 號卷第112 頁背面）。

惟本院審酌毒品為價格高昂、取得相對不易之物，進行毒品交易之買賣雙方對於毒品之數量、價金無不斤斤計較；

然被告、證人林育進竟均無法陳述此次交易毒品之數量或價金，是其等前揭陳述是否與事實相符，已非無疑。

況證人林育進嗣於本院審理中證稱：101 年12月6 日在南亞工專附近這次，是否有將價金交給被告而被告有交付甲基安非他命，其確實沒有印象了等語（見本院102 年度訴字第944 號卷第106 頁背面）；

另參以被告前於警詢、偵查中及本院準備程序中均供稱：該次只是找林育進聊天講話而已等語（見桃園地檢署102 年度偵字第4675號卷第10頁背面、第67頁，本院102 年度訴字第944 號卷第27頁），復觀諸前揭通訊監察譯文中亦未提及有關交易毒品之種類、數量、價金等事項（見桃園地檢署102 年度偵字第4675號卷第54頁背面至第55頁），自難遽認被告此次有何販賣甲基安非他命與林育進之犯行。

此外，復查無其他積極證據足證被告確有起訴書附表二編號4 所載之販賣第二級毒品犯行，揆諸首開說明，被告此部分犯行自屬不能證明，應為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第301條第1項，藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官蔡沛珊到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 20 日
刑事第八庭 審判長法 官 劉為丕
法 官 呂綺珍
法 官 馮昌偉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 郭怡君
中 華 民 國 104 年 8 月 20 日
附錄本件論罪科刑法條：
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
附表：
┌──┬───┬────┬────┬──────┬────────────────┐
│編號│行為人│交易時間│交易地點│  買 受 人  │         交  易  方  式         │
├──┼───┼────┼────┼──────┼────────────────┤
│1   │黃偉政│101 年11│桃園縣中│林志龍      │黃偉政先於左列時間，持門號093827│
│    │      │月23日晚│壢市中華│            │0497號行動電話與林育進（持用門號│
│    │      │間8 時49│路1 段26│            │0000000000號行動電話）聯繫，經由│
│    │      │分後某時│7 號內壢│            │林育進介紹而決意以1,000 元價金，│
│    │      │（起訴書│火車站  │            │販賣甲基安非他命1 包（重量0.15公│
│    │      │誤植為同│        │            │克）予林育進之友人林志龍（持用門│
│    │      │日晚間7 │        │            │號0000000000號行動電話）。嗣於同│
│    │      │時54分）│        │            │日某時，黃偉政、林志龍前往左列地│
│    │      │        │        │            │點，黃偉政將甲基安非他命1 包交付│
│    │      │        │        │            │林志龍，並收取林志龍所交付之1,00│
│    │      │        │        │            │0 元價金。                      │
│    ├───┼────┴────┴──────┴────────────────┤
│    │主  文│黃偉政販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年參月。未扣案搭配門號０九三八二│
│    │      │七０四九七號之行動電話壹支（含SIM 卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒│
│    │      │收時，追徵其價額；未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一│
│    │      │部不能沒收時，以其財產抵償之。                                    │
├──┼───┼────┬────┬──────┬────────────────┤
│編號│行為人│交易時間│交易地點│  買 受 人  │         交  易  方  式         │
├──┼───┼────┼────┼──────┼────────────────┤
│2   │黃偉政│101 年11│桃園縣中│林育進      │黃偉政於左列時間，持門號00000000│
│    │      │月30日下│壢市華美│            │97號行動電話與林育進（持用門號09│
│    │      │午3 時3 │新村46號│            │00000000號行動電話）聯繫，約定以│
│    │      │分      │黃偉政住│            │2,500 元價金（起訴書誤植為3,000 │
│    │      │        │處      │            │元），販賣甲基安非他命1 包（重量│
│    │      │        │        │            │1 公克），雙方達成買賣合意。嗣於│
│    │      │        │        │            │同日某時，林育進前往左列地點，黃│
│    │      │        │        │            │偉政將甲基安非他命1 包交付林育進│
│    │      │        │        │            │，並收取林育進所交付之2,500 元價│
│    │      │        │        │            │金。                            │
│    ├───┼────┴────┴──────┴────────────────┤
│    │主  文│黃偉政販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年伍月。未扣案搭配門號０九三八二│
│    │      │七０四九七號之行動電話壹支（含SIM 卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒│
│    │      │收時，追徵其價額；未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，如全部│
│    │      │或一部不能沒收時，以其財產抵償之。                                │
├──┼───┼────┬────┬──────┬────────────────┤
│編號│行為人│交易時間│交易地點│  買 受 人  │         交  易  方  式         │
├──┼───┼────┼────┼──────┼────────────────┤
│3   │黃偉政│101 年12│桃園縣中│林育進      │黃偉政於左列時間，持門號00000000│
│    │      │月1 日晚│壢市華美│            │97號行動電話與林育進（持用門號09│
│    │      │間8 時7 │新村46號│            │00000000號行動電話）聯繫，約定以│
│    │      │分      │黃偉政住│            │1,500 元價金，販賣重量0.5 公克之│
│    │      │        │處      │            │甲基安非他命，雙方達成買賣合意。│
│    │      │        │        │            │嗣於同日某時，林育進前往左列地點│
│    │      │        │        │            │，黃偉政將0.5 公克之甲基安非他命│
│    │      │        │        │            │交付林育進，並收取林育進所交付之│
│    │      │        │        │            │1,500 元價金。                  │
│    ├───┼────┴────┴──────┴────────────────┤
│    │主  文│黃偉政販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年肆月。未扣案搭配門號０九三八二│
│    │      │七０四九七號之行動電話壹支（含SIM 卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒│
│    │      │收時，追徵其價額；未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，如全部│
│    │      │或一部不能沒收時，以其財產抵償之。                                │
├──┼───┼────┬────┬──────┬────────────────┤
│4   │黃偉政│101 年12│桃園縣中│林育進      │黃偉政於左列時間，持門號00000000│
│    │      │月8 日下│壢市華美│            │97號行動電話與林育進（持用門號09│
│    │      │午4 時41│新村46號│            │00000000號行動電話）聯繫，約定以│
│    │      │分      │黃偉政住│            │1,500 元價金（起訴書誤植為2,000 │
│    │      │        │處      │            │元），販賣甲基安非他命1 包（重量│
│    │      │        │        │            │0.5 公克），雙方達成買賣合意。嗣│
│    │      │        │        │            │於同日某時，林育進前往左列地點，│
│    │      │        │        │            │黃偉政將甲基安非他命1 包交付林育│
│    │      │        │        │            │進，並收取林育進所交付之1,500 元│
│    │      │        │        │            │價金。                          │
│    ├───┼────┴────┴──────┴────────────────┤
│    │主  文│黃偉政販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年肆月。未扣案搭配門號０九三八二│
│    │      │七０四九七號之行動電話壹支（含SIM 卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒│
│    │      │收時，追徵其價額；未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，如全部│
│    │      │或一部不能沒收時，以其財產抵償之。                                │
└──┴───┴─────────────────────────────────┘