臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,103,原訴,39,20150824,1

臺灣桃園地方法院刑事判決 103年度原訴字第39號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 葉尹司
指定辯護人 本院公設辯護人陳瑞明
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第15957 號），本院判決如下：

主 文

葉尹司轉讓第三級毒品，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，緩刑貳年，緩刑期間付保護管束。

扣案愷他命壹包（含外包裝袋壹只，驗餘毛重零點玖貳肆貳公克）沒收。

事 實

一、葉尹司明知愷他命係毒品危害防制條例所管制之第三級毒品，不得非法轉讓，其於民國103 年7 月16日晚間10時許在桃園縣中壢市（現改制為桃園市中壢區）世紀廣場KTV 內，以新臺幣1,000 元之價格，向真實姓名、年籍不詳之人購得重量不詳之第三級毒品愷他命1 包後，遂前往桃園縣中壢市○○路000 號宏大加油站上班，並將其甫購得之愷他命置放於該加油站旁全家便利商店外之桌上，除將其中一部分供己施用外，其竟基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，將其餘部分無償轉讓予許恩譽、謝春炫自行捲入香菸內施用。

嗣於同日凌晨2 時許，為警於上址查獲，並扣得剩餘之愷他命1 包（驗前含袋毛重0.93公克，因鑑驗取用0.0058公克，驗餘毛重0.9242公克），始悉上情。

二、案經桃園市政府警察局中壢分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分

一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查本件下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，因公訴人、被告及辯護人均表示不爭執其證據能力，復本院認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，故前開審判外之陳述得為證據。

二、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況公訴人、被告及辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均有證據能力。

貳、實體部分

一、上開犯罪事實，業據被告葉尹司於警詢、檢察官訊問及本院審理時先後坦承不諱，核與證人許恩譽於警詢、檢察官訊問及本院審理時之證述、證人謝春炫於警詢及本院審理時之證述相符，並有桃園縣政府警察局中壢分局真實姓名與尿液、毒品編號對照表、查獲毒品危害防制條例案「尿液」初步鑑驗報告單各3 份、現場及扣案物照片共4 張、本院104 年7月22日勘驗筆錄1 份在卷可稽（見臺灣桃園地方法院檢察署103 年度偵字第15957 號卷第5 頁至第8 頁、第10頁至第11頁、第18頁至第20頁、第23頁至第24頁、第29頁至第31頁、第34頁至第35頁、第43頁至第44頁、第47頁至第48頁、第55頁至第59頁、本院103 年度原訴字第22頁至第30頁、第42頁反面至第44頁反面、第51頁反面至第53頁）。

又扣案結晶顆粒1 包（含袋毛重0.93公克，因鑑驗取用0.0058公克，驗餘毛重0.9242公克），經送台灣檢驗科技股份有限公司鑑驗，結果呈愷他命陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告影本1 紙存卷可參（見上開偵卷第50頁），足認被告上開任意性自白，核與事實相符，足堪採信。

本件事證明確，被告上開犯行，堪以認定，應予依法論科。

二、按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪。

被告為未成年人，其一次同時轉讓第三級毒品予2 人，侵害法益單一，僅論以一轉讓第三級毒品罪。

又毒品危害防制條例於98年5 月20日修正公布後，已於第11條第5項增列「持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。」

之規定，是現行法就持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，方有科處刑罰之規定，再依毒品危害防制條例第8條第6項規定：「轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之」，且依轉讓毒品加重其刑之數量標準第2條規定：「轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準如下：…三、第三級毒品：淨重二十公克以上。

…前項所稱淨重，指除去包裝後之毒品重量」，查被告為警查獲時僅扣得愷他命1 包，含袋毛重為0.93公克，且許恩譽、謝春炫係將愷他命粉末裝入香煙內方式施用，該方式所施用之愷他命數量本即有限，可見被告為上開轉讓愷他命犯行時所持有之愷他命純質淨重應未達20公克，則持有該重量愷他命，並無處罰之規定，依上開說明，被告持有愷他命之行為，自無為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪之問題（最高法院97年度台上字第1486號判決意旨參照），又被告轉讓予許恩譽、謝春炫之愷他命數量，既未達淨重20公克，即無毒品危害防制條例第8條6 項規定之適用。

被告於偵、審中均自白，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，依法減輕其刑。

三、公訴人認被告轉讓愷他命係涉犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪云云，然查，愷他命乃毒品危害防制條例規定之第三級毒品，惟並非經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，但愷他命既經行政院衛生署（現改為行政院衛生福利部）於91年2 月8 日以台衛字第0000000000號公告為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品，是其製造或輸入，仍應依藥事法之相關規定辦理。

惟若非屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，或同法第22條第1項第2款所規定未經核准擅自輸入之禁藥，當無藥事法之適用。

況藥事法第83條第1項之轉讓偽藥、禁藥罪，係以行為人主觀上「明知為偽藥或禁藥」為構成要件，亦即限於行為人主觀上對轉讓客體為偽藥或禁藥具備直接故意。

本件被告轉讓之愷他命，既無證據可認係未經核准擅自製造之偽藥，本不得逕予推認係屬藥事法所規範之偽藥，且卷內亦無事證可資證明被告明知其所轉讓之愷他命為偽藥，基於「罪證有疑、利於被告」之原則，本件自難逕以藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪相繩。

從而，公訴意旨認被告上開犯行係構成轉讓偽藥罪，尚有未洽，已如前述，惟因基本社會事實同一，自應由本院依法變更起訴法條。

四、爰審酌被告轉讓毒品之行為，有害於我國治安，助長施用毒品之氾濫，並戕害他人身心健康，惟其犯後坦認犯行，兼衡其生活狀況、智識程度、轉讓之次數、數量等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

又被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份可憑，素行尚佳，且被告年紀尚輕，因一時失慮致罹刑典，被告經此偵審程序及科刑宣告後，當能知所警惕，信無再犯之虞，本院因認上開所宣告之刑以暫不執行為適當，乃依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑2 年，並依刑法第93條第1項規定，諭知於緩刑期間付保護管束，俾由專業人員加強輔導，以期自新。

末按，毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。

鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有；

第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。

從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；

倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。

又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據。

同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院95年度台上字第911 號判決意旨參照）。

本件被告轉讓愷他命之行為既構成犯罪，依上開說明，扣案之第三級毒品愷他命1 包，經送驗後確呈愷他命陽性反應，即屬不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。

另包裝上開第三級毒品愷他命之外包裝袋1 只，因該包裝袋與毒品殘渣無法完全析離，故併依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。

至取樣鑑定用罄部分，既已滅失，自無庸另為沒收之宣告，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第8條第3項、第17條第2項，刑法11條、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第93條第1項、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官蔡宜均到庭執行職務

中 華 民 國 104 年 8 月 24 日
刑事第一庭 審判長法 官 謝順輝
法 官 俞力華
法 官 翁毓潔
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 游曉婷
中 華 民 國 104 年 8 月 25 日
附錄本案論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。