臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,103,審易,238,20140723,2

臺灣桃園地方法院刑事判決 103年度審易字第238號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 鍾振泰
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102 年度毒偵字第4635號），本院判決如下：

主 文

鍾振泰無罪。

理 由

一、公訴意旨略以：被告鍾振泰基於施用第二級毒品之犯意，於民國102 年9 月26日下午1 時50分為警採尿回溯96小時內某時，在不詳處所，施用第二級毒品1 次。

因認被告涉犯有毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按刑事訴訟法第156條第2項規定，被告雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。

立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；

亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。

而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。

雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院74年台覆字第10號判例意旨參照）。

三、本案公訴意旨認被告涉有施用第二級毒品罪嫌，無非係以：㈠臺灣檢驗科技股份有限公司之濫用藥物檢驗報告及桃園縣政府警察局平鎮分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表；

㈡被告手臂上「疑似」施用毒品之針孔照片為其主要論據。

而被告固坦承為警採尿回溯96小時內某時，確有在友人位於中壢市之住處內，施用第二級毒品甲基安非他命，惟辯稱：其為警盤查之際，身上並未帶有任何施用毒品之器具，且其已非毒品列管人口，員警自不得在違反其意願之情形下任意對其採尿，故本案之採尿程序並不合法等語。

四、經查：㈠本案係因被告於102 年9 月26日下午1 時許，在位於桃園縣平鎮市金陵路與和平路口之娛樂世界網咖內，經桃園縣政府警察局平鎮分局建安派出所員警臨檢盤查後，查得被告有毒品前科，且手臂上有疑似以針筒注射之痕跡，乃將被告帶回派出所採尿送驗一節，業據被告供承在卷，並與證人即查獲員警邱俊智於本院審理中具結證稱：當日渠與另2 名同事一同前往該網咖對顧客臨檢，而因渠之同事查得被告有施用毒品之前科，即請被告讓渠等檢視身體，並在過程中發現被告手臂上有注射針孔之痕跡，渠等合理客觀判斷被告可能施用毒品，即以無線電聯絡警網派車前來將被告載往派出所等語大致相符，自堪信為真實。

㈡惟查，被告為員警臨檢盤查之際，手臂上固確有不明疤痕，然被告亦辯稱此係因其前於93年間，在工作場所遭遇瓦斯氣爆，導致其雙手及臉部燙傷後所遺留之疤痕，並提出載明被告因雙上肢貳至叁度燙傷，佔體表面積百分之陸，而於93年5 月8 日、7 月27日門診接受治療之馬偕紀念醫院乙種診斷證明書為證，則被告所辯，已非全然無據。

再觀之卷附採證照片，該疤痕之型態為中間有顯然大於一般注射針筒直徑之凹洞，且週圍紅腫突起，亦與一般接受針筒注射後之情形有別，則證人邱俊智僅以渠係高雄醫學大學公共衛生系畢業，且有數年辦案經驗為由，即認被告手上之疤痕係長期以注射方式施用毒品所致，尚屬率斷。

甚而，被告前於98年間，因施用毒品案件，經本院以98年度審易字第486 號判決判處有期徒刑6 月確定後，已在 100年1 月15日執行完畢，距本案為警臨檢盤查之102 年9 月26日，已逾2 年，核其情形，亦不符合毒品危害防制條例第25條所規定之「犯第10條之罪經執行刑罰後2 年內，警察機關得定期或於其有事實可疑為施用毒品時，通知其於指定之時間到場採驗尿液，無正當理由不到場，得報請檢察官許可，強制採驗」之規定。

質言之，本案除非係徵得被告之同意，否則員警並無任何得對被告為採尿送驗之法律上依據。

又被告手臂上疤痕，其造成原因為何？是否確係因以針筒注射所致？縱是，其注射原因為何？是否必係為施用毒品？均顯有疑義，自不得憑此即遽認已達「於身體露有犯罪痕跡，而顯可為犯罪人」之準現行犯之程度，且證人邱俊智於本院審理中亦證稱渠當日並未認定被告係屬現行犯或準現行犯，才會請被告配合採尿，是檢察官認依被告當日之情事，已屬準現行犯，員警自得對被告施以強制力採尿，即有誤會。

㈢再查，被告辯稱當日為警盤查後，即一再表示其並未犯罪且不同意接受採尿之情，亦據證人彭德財在本院審理中結證：伊時常前往娛樂世界網咖玩線上遊戲，並因此與被告結識。

而當日其在娛樂網咖內，確有聽聞被告與員警發生爭執，亦即，被告向員警表示其沒有犯罪，為什麼要帶其走，但被告嗣後仍係有與員警一同離去，且在離開網咖時，係2 名員警走在被告兩側，1 名員警在被告後面，員警並有扶著被告的背後，感覺就像「走走走」的樣子等語明確，並核與證人邱俊智證述之：該日渠等確實未在被告身上查扣毒品，但因渠等見到被告手臂上有針孔痕跡，故縱使被告一直表示其沒有犯罪，渠等仍請被告與渠等一同前往派出所，並告知因渠等客觀上認被告有施用毒品之情形，若被告不配合，渠等可以聲請檢察官對被告強制採尿。

俟警車抵達後，渠等就帶被告離開網咖，而被告在上車前，雖有以手抵住門，惟因渠認被告既然已走出網咖，即應有配合採尿之意思，又不知被告以手抵住車門係何用意，渠等乃半推半就而將被告之手拉開後，稍微將被告推進車內。

又被告於抵達派出所後，仍係一再表示渠等並未在其身上查扣任何物品，不得對其採尿，係因渠再告知若不配合，就要向檢察官聲請強制驗尿，被告始同意接受採尿等語相符。

則既被告於網咖內為警盤查之際，即已一再表示其並未犯罪，員警不得將其帶往派出所，且在警車到達時，又以手抵住車門而拒絕上車，復於抵達派出所後，再度堅持不得任意對其採尿，而已在在明確展露其不願配合接受採尿送驗之意思，乃員警即證人邱俊智等人竟無視於此，仍「半推半就」將被告帶回派出所採尿，本案採尿顯係違反被告意願一節，即堪認定。

此再參以證人邱俊智所另證述之：「（法官問：如果被告當天就是不跟你們回去，你們要怎麼處理？）如果當天被告強硬的不配合我們，我們可能會當場報請檢察官，請檢察官開強制採驗書，然後我們就在現場等。」

、「（法官問：如果如此，被告有可能離開嗎？）可能請他暫時留在現場，如果他不留在現場，我們可能也是跟在他後面。」

、「（依你上開所述，你覺得被告當天有可能不同意採尿嗎？）我只能說如果被告真的要離開，我們也不會使用強制力，除非檢察官有開強制採驗書。」

等語，益足徵依當日證人邱俊智等人所採取之方式及態度，被告並無選擇不接受採尿之餘地，是本案員警對被告所為之採尿，即顯非出於被告之真摰性之同意，其程序自屬違法。

㈣按刑事訴訟法第158條之4 所定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」

是為法益權衡原則，採相對排除理論，以兼顧被告合法權益保障與發現真實之刑事訴訟目的。

是基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；

至於違法搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。

因此，對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就㈠違背法定程序之程度。

㈡違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。

㈢違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。

㈣侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。

㈤犯罪所生之危險或實害。

㈥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。

㈦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。

㈧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院93年台上字第664 號判例意旨參照）。

本案被告之尿液係因員警違反法定程序所取得，業如上述，則是否仍有證據能力，即應依上開相關標準以資判斷。

查以，被告當日係單純在網咖內玩線上遊戲，並未有妨害他人之情事發生，且員警在查得被告僅有毒品前科，而明知被告並非毒品列管人口，已非應定期受尿液採驗人，竟因被告手臂有不明疤痕，即恣意在違反被告之意願下，要求被告配合採尿，員警違背法定程序之程度已屬重大且主觀意圖顯有可議。

又被告施用毒品係戕害個人健康之行為，並未侵害他人或國家社會之法益，犯罪所生之危害非鉅，亦無對國家社會致生巨大危害，乃員警無視刑事偵查應遵守之法律規定，於未符合法律規定之情形下，執意對被告採尿，其對被告人權之侵害亦已大於員警原欲保護之公共利益，則本案即應排除被告尿液及檢驗報告之證據能力，方足以使員警心生警惕，而收預防日後違法取證之效，否則不啻使警方日後再查緝此類犯罪時，對於便宜行事之作風，有恃無恐，而有礙人權之保障，並使相關法律規定形同具文。

綜上各項判斷，本院審酌被告個人基本人權之保障及公共利益之維護，並參酌比例原則及法益權衡原則後，認本案違法採集之尿液及因此衍生之濫用藥物檢驗報告，應無證據能力，而不得於本案執為認定被告犯罪事實之依據。

五、綜上所述，被告雖坦承其於102 年9 月26日下午1 時50分為警採尿回溯96小時內某時，確有施用第二級毒品甲基安非他命之行為，然因被告經採集之尿液及衍生之濫用藥物檢驗報告均無證據能力，已如前述，則本案除被告自白外，別無其他證據可資佐證，依刑事訴訟法第156條第2項之規定，即難認有足夠之積極證據可資證明被告確有公訴意旨所指施用第二級毒品之犯行，揆諸前揭法條及判例意旨，被告之犯罪尚屬不能證明，依法自應諭知無罪之判決，以資審慎。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官陳映妏到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 7 月 23 日
刑事審查庭 法 官 蘇昌澤
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李佳穎
中 華 民 國 103 年 7 月 23 日