臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,103,易,1273,20150813,1

臺灣桃園地方法院刑事判決 103年度易字第1273號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 陳錫達
選任辯護人 陳亮佑律師
被 告 廖源彬（原名廖慶豐）
鍾文義
上 一 人
選任辯護人 陳亮佑律師
黃鈺淳律師
雷麗律師
上列被告因恐嚇取財等案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第23931 號），本院判決如下：

主 文

戊○○共同意圖為自己不法之所有，以恐嚇得財產上不法之利益，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

己○○共同意圖為自己不法之所有，以恐嚇得財產上不法之利益，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

又共同以強暴妨害人行使權利，未遂，處拘役叁拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

壬○○共同以強暴妨害人行使權利，未遂，處拘役叁拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、戊○○於民國102 年3 月5 日晚間5 時許，帶同數位姓名年籍不詳之成年男子前往由林宜宏所經營位於桃園縣大園鄉（業於103 年12月25日改制為桃園市大園區，下均使用改制後之行政區劃）三民路2 段413 之1 號之欣宴餐廳，並叫已於該日下午3 時許即先行前往欣宴餐廳之己○○與其等一同用餐，於同日晚間8 時22分許，戊○○於用餐完畢，欲率同己○○等人逕行離去，經欣宴餐廳之某外場小姐表示不得簽帳，需付現買單後，戊○○竟與己○○及其餘一同用餐之不詳男子共同意圖為自己不法之所有，並基於恐嚇得利之犯意聯絡，由戊○○帶同己○○等人進入欣宴餐廳辦公室內，戊○○大聲恫嚇欣宴餐廳之會計辛○○，表示不願買單付帳，否則將對辛○○不利，己○○及其餘不詳男子則在旁助勢，戊○○並一度走出辦公室外撥打電話予乙○○，表示若讓其簽帳，便會讓辛○○平安回臺北，致使辛○○、乙○○因而心生畏懼，應允戊○○等人可就用餐費用新臺幣（下同）2,500 元簽帳，而未要求付現，事後戊○○亦未清償上開用餐費用，因而獲得免付用餐費用之不法利益。

二、壬○○因與乙○○間就欣宴餐廳之經營權發生糾紛，竟與己○○共同基於妨害人行使權利之犯意聯絡，推由己○○於102 年6 月23日中午12時20分許前往欣宴餐廳廚房後方門口，持事先準備好之鐵鍊將該出入口所設置之伸縮鐵捲門上鎖，欲妨礙乙○○及欣宴餐廳員工使用該出入口進出及上下貨物，而影響欣宴餐廳之營業，然因己○○係於該伸縮鐵捲門收闔之狀態下，僅就末段之部分繫上鐵鍊，雖致使該伸縮鐵捲門無法關上，然欣宴餐廳員工仍得使用該出入口進出及上下貨物而不遂。

三、案經乙○○告訴暨新北市政府警察局海山分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、按刑事訴訟法第159條之1第2項所規定之「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，乃現行法對於傳聞法則之例外所建構之證據容許範圍之一，依其文義及立法意旨，尚無由限縮解釋為檢察官於訊問被告以外之人之程序，須經給予被告或其辯護人對該被告以外之人行使反對詰問權之機會者，其陳述始有證據能力之可言。

偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告之犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。

偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，並無詰問證人之權利，此觀刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明。

又同法第248條第1項係規定檢察官「訊問證人時，如被告在場者，被告得親自詰問」，故祇要被告在場而未經檢察官任意禁止者，即屬已賦予其得詰問證人之機會，被告是否親自詰問，在所不問。

故偵查中檢察官訊問證人，雖未經被告親自詰問，該證人所為之陳述，並非所謂之「顯有不可信之情況」，而得據以排除其證據能力（最高法院97年台上字第1653號判決意旨參照）。

查本案中證人辛○○及莊宜萍於偵查中所為之陳述，固未經被告戊○○詰問，而證人李其峯偵查中以證人身分所為之陳述，亦未經被告壬○○詰問，證人林宜宏於偵查中之證述，復未經被告戊○○及壬○○詰問，然均無何顯不可信之情況存在，是依據刑事訴訟法第159條之1第2項規定及前開說明，均仍應認具證據能力，被告戊○○、壬○○及其等之辯護人猶爭執上揭證述均未經被告交互詰問而應無證據能力云云，即顯無理由，不足為採。

二、參酌刑事訴訟法第159條、第159條之1 之立法理由，無論共同被告、共犯、被害人、證人等，均屬被告以外之人，並無區分。

本此前提，凡與待證事實有重要關係之事項，如欲以被告以外之人本於親身實際體驗之事實所為之陳述，作為被告論罪之依據時，本質上均屬於證人。

而被告之對質詰問權，係憲法所保障之基本人權及基本訴訟權，被告以外之人於審判中，已依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問者，因其信用性已獲得保障，即得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。

然被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中或檢察官偵查中所為之陳述，或因被告未在場，或雖在場而未能行使反對詰問，無從擔保其陳述之信用性，即不能與審判中之陳述同視。

惟若貫徹僅審判中之陳述始得作為證據，有事實上之困難，且實務上為求發現真實及本於訴訟資料越豐富越有助於事實認定之需要，該審判外之陳述，往往攸關證明犯罪存否之重要關鍵，如一概否定其證據能力，亦非所宜。

而檢驗該陳述之真實性，除反對詰問外，如有足以取代審判中經反對詰問之信用性保障者，亦容許其得為證據，即可彌補前揭不足，於是乃有傳聞法則例外之規定。

偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之該被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第159條之1第2項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」

另在警詢等所為之陳述，則以「具有較可信之特別情況」（第159條之2 之相對可信性）或「經證明具有可信之特別情況」（第159條之3 之絕對可信性），且為證明犯罪事實存否所「必要」者，得為證據。

係以具有「特信性」與「必要性」，已足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，而例外賦予證據能力。

至於被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第159條之1第2項之規定有間。

細繹之，被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據，此於本院93年台上字第6578號判例已就「被害人」部分，為原則性闡釋；

惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。

因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159條之2 、第159條之3 之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨（最高法院102 年度第13次刑事庭會議決議意旨參照）。

查檢察官於102 年11月20日偵訊中，係以被告之身分訊問己○○，並未命其具結（參102 年度偵字第23931 號卷四第46至48頁），然因被告己○○於該次偵訊中所為之證述，足使檢察官據以追訴其與被告壬○○共同涉犯強制罪之犯行，屬違反己身利益之陳述，堪認上開供述有特別可信之情況存在，上揭供述復屬證明被告壬○○本件犯行所必需，具有特性性及必要性無訛，徵諸上開說明，被告己○○於該次偵訊中所為之陳述，仍應具有證據能力。

三、復按被告以外之人於審判中有下列情形之一，其餘檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，刑事訴訟法第159條之3第3款有明文規定。

是被告以外之人於審判中有該條各款所列死亡、身心障礙、滯留國外或所在不明等原因，致無法或拒絕陳述之情形之一，而經證明其先前於調查中所為陳述「具有可信之特別情況」，且為證明犯罪事實之存否所「必要」者，均例外地賦與證據能力。

所謂「具有可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力（最高法院97年度台上字第2799號判決意旨參照）。

經查，證人謝馨惠於審理中因已前往澳洲留學而未到庭，有入出境資訊連結作業資料及其母鄭如玉所遞請假狀可參（參本院易字卷第142 、143 頁），證人林宜宏經本院職權傳喚並依法拘提後，亦未到庭，則有新北市政府警察局蘆竹分局104 年6 月29日新北警蘆行字第0000000000號函暨所附臺灣新北地方法院檢察署檢察官拘票、報告書、執行拘提查訪表及臺灣新北地方法院檢察署104年7 月3 日新北檢榮宙104 助843 字第327337號函可徵（參本院易字卷第145 至148 、152 頁），其等於警詢中所為之供述，係屬被告以外之人於審判外之陳述，而皆屬傳聞證據，然因其等之供述係為證明被告戊○○本件恐嚇取財犯行是否成立之重要證據，而具有必要性，且其等係分別進行陳述，衡情應無於與其餘證人進行串謀之可能性，而具有可信性，又其等於審理中確有分別因滯留國外及所在不明而傳喚不到之情，是依前開說明，證人謝馨惠及林宜宏於警詢中所為之陳述，應皆具有證據能力。

四、又被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律另有規定者外，不得作為證據；

被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之2 分別定有明文。

是依上開條文規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159條規定，本無證據能力，必須「具有較可信之特別狀況」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159條之2 規定，認有證據能力，採為證據。

而所謂「具有較可信之特別情況」係屬於證據能力之要件，法院應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性予以判斷；

又此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括先前之陳述詳盡、於後簡略，甚至改稱忘記、不知道等，雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內（最高法院96年度台上字4304號、96年度台上字第4365號、96年度台上字第4414號判決意旨參照）。

而所稱「外部情況」之認定，例如⑴時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶猶新的情況下直接作成，一般與事實較相近，事後即可能因記憶減弱或變化，致有不清晰或陳述不符之現象發生；

⑵有意識的迴避：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直接面對詢問警員所為陳述較為坦然；

事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實；

⑶受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（官）所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實。

若被告在庭或有其他成員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利之證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述；

⑷事後串謀：目擊證人對警察描述所目睹情形，因較無時間或動機編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性。

但事後因特殊關係，雙方可能因串謀而統一口徑；

或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在友好關係等情形，其陳述即易偏離事實而較不可信等。

查被告己○○於警詢時所為陳述，就被告戊○○及壬○○而言雖屬被告以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，而渠業於本院審理時轉以證人身分接受交互詰問，惟渠於警詢時就有於102 年3 月5 日與被告戊○○一同前往欣宴餐廳用餐，後隨同被告戊○○進入辦公室內，被告戊○○並有於辦公室內與人發生口角，且因係受被告壬○○之教唆，方於102 年6 月23日前往欣宴餐廳廚房後方門口，以鐵鍊將伸縮鐵捲門上鎖，目的是不讓乙○○及餐廳員工使用各節，均為明確之陳述，然渠於104 年4 月30日本院審理期日中接受交互詰問時，方改口稱於102 年3 月5 日未與被告戊○○一同在欣宴餐廳用餐，且於102 年6 月23日前往欣宴餐廳廚房後方將森縮鐵捲門掛上鐵鍊，係渠自行所為，目的是防止伸縮鐵捲門遭人拆走，渠並未將此事告知被告壬○○云云，而與上揭警詢中所為陳述出入甚鉅，顯係就與案情有重要關係之事項為前後不符之陳述。

渠於前係甫遭警持拘票拘提到案後，即帶回警局製作警詢筆錄，尚無暇衡量渠自身之利害關係，復無從與被告戊○○、壬○○勾串以統一說詞，渠並供陳係出於自由意志下而為陳述，顯較無受不當外力干擾、內在之壓力影響及事後串謀之可能性，堪見渠於警詢中之陳述均具有特別可信之情況，且係證明被告戊○○及壬○○本件犯罪事實之存否所不可欠缺，具有必要性，故依據刑事訴訟法第159條之2 規定，渠於警詢中之陳述，應具有證據能力。

五、另被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5 分別定有明文。

查證人林立昌、陳文卿、陳福男及陳宜蓁於警詢時所為之陳述，固皆屬傳聞證據，而共同被告戊○○、己○○及壬○○於受檢察官詢問時，因檢察官未依訊問人證之程序命其等具結，是被告戊○○及壬○○於偵查中所為之證述對被告己○○而言，被告己○○及壬○○於偵查中之證述對被告戊○○而言，亦均屬傳聞證據，證人丁○○於警詢中之證述就被告己○○而言，證人李其峯在警詢時之證述對被告戊○○及己○○而言，復皆為傳聞證據，惟被告戊○○、壬○○及其等之辯護人、被告己○○就前揭審判外陳述之證據能力，俱未表示爭執，且迄至言詞辯論終結前復未再聲明異議。

經核上開證據資料製作時之情況，查無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當。

六、至本案中證人莊宜萍於警詢所為之陳述，屬被告戊○○以外之人於審判外之陳述，證人李其峯於警詢中之陳述，則為被告壬○○以外之人於審判外之陳述，亦均核與同法第159條之2 與第159條之3 所定之例外情形並不相符，復各未經被告戊○○、壬○○及其等之辯護人同意作為證據，是就被告戊○○及壬○○而言，分別無證據能力。

七、再者，本案認定事實所引用之文書證據，並無證據證明係公務員或從事業務之人違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。

本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，故前揭各該證據，均得採為證據。

八、另卷附照片及監視器翻拍照片，係以電子科技設備運作所留存之影像紀錄，核非供述證據，不受傳聞法則之限制，具有證據能力，合先敘明。

貳、實體部分：

一、訊據被告戊○○固坦認有於102 年3 月5 日晚間前往欣宴餐廳用餐，並有於用餐後前往辦公室找會計辛○○談話，有與辛○○發生爭執，然矢口否認有何恐嚇得利犯行，辯稱：伊當日係應甲○○之邀前往欣宴餐廳用餐，一同用餐之人尚有1 名郭姓及1 名陳姓之友人，未與被告己○○一同用餐，而因伊並非應付款之人，無付帳之義務，故於用餐完畢後伊有事就先行離去，並未因此獲有不法利益；

又伊前往辦公室只是找辛○○聊餐廳經營之問題，伊並未出言恐嚇，伊是因為前2 天辦喜宴及之前辦鄰長聯誼會，都辦得不好，才與辛○○起爭執云云。

訊據被告己○○雖坦承於102 年3 月5 日晚間有在欣宴餐廳，且有進入辦公室內，復就受僱於被告壬○○負責看管欣宴餐廳，而於102 年6 月23日中午12時20分許前往欣宴餐廳廚房後方之出入口，持預先準備之鐵鍊繫於該處設置之伸縮鐵捲門上等節，不予否認，惟矢口否認有何恐嚇得利及強制犯行，辯稱：伊於102 年3 月5 日晚間並非與被告戊○○一同用餐，且因聽到辦公室內有人講話比較大聲，伊才進入辦公室內，但沒什麼事情就出來了，伊並未出言恫嚇；

伊係自作聰明怕人將前揭伸縮鐵捲門搬走，所以才掛上鐵鍊，想說對被告壬○○比較有交代，並非被告壬○○指示伊前往將伸縮鐵捲門上鎖，且該伸縮鐵捲門在繫上鐵鍊後仍可以手動方式關閉，並未妨礙欣宴餐廳人員及車輛進出云云。

訊據被告壬○○固承認有僱請被告己○○前往看顧欣宴餐廳，惟亦矢口否認有何強制犯行，辯稱：伊並未指示被告己○○於102 年6 月23日前往欣宴餐廳，並在該餐廳廚房後方將所設置之伸縮鐵捲門上鎖，係被告己○○個人所為，伊於該日亦未前往欣宴餐廳，且被告己○○將前揭伸縮鐵捲門繫上鐵鍊之行為應不妨礙欣宴餐廳人員進出云云。

經查：㈠犯罪事實一之部分：１就被告戊○○有於102 年3 月5 日晚間5 時許，帶同數位姓名年籍不詳之成年男子前往欣宴餐廳用餐，而於該日下午即先行前往欣宴餐廳之被告己○○亦與被告戊○○等人同桌用餐，於用餐完畢後，被告戊○○欲簽帳而率人逕行離去，然經欣宴餐廳之某外場小姐告知不得簽帳，需付現結帳各節，業據證人即欣宴餐廳櫃臺小姐莊宜萍於偵查及本院審理程序中結證明確（參他卷第189 、190 頁、本院易字卷第63至73頁），而證人莊宜萍於偵查及本院審理中所為證述雖於細節上略有出入，然此實係因其於本院審理期日到庭作證時業距案發時間相隔2 年餘，自可能因時間久遠致其細部記憶有所模糊，惟其就上開各節所為證述均大致相符，均明確指述被告戊○○、己○○及其餘數名男子係同桌用餐，飯後被告戊○○表示欲簽帳而遭拒絕，是其證述內容當堪採信屬實，而證人李其峯於警詢時亦證述被告戊○○與己○○於該日係一同用餐，再於本院審理時結稱被告戊○○於該日係1 桌約8至10人一起用餐，被告己○○亦有一同用餐等語甚明（參他卷第37至42頁、本院易字卷第170 至176 頁），依卷附監視器翻拍照片所示，亦確有欣宴餐廳某外場小姐前往請被告戊○○買單之情（參偵卷二第134 頁），是上開各節，業堪認定屬實。

而被告戊○○既係帶同其餘之人前往欣宴餐廳用餐之人，卷附欣宴餐廳帳冊亦將102 年3 月5 日之用餐費用記於「達哥」（即被告戊○○）名下（參偵卷一第42、43頁），則就該日渠等用餐之費用，被告戊○○自有支付之義務無訛。

２就被告戊○○因不滿欣宴餐廳不願讓其簽帳，於該日用餐後即率同被告己○○等人進入欣宴餐廳辦公室內，由被告戊○○出言恫嚇而向辛○○表示不願買單付帳，被告己○○及其餘不詳男子則在旁助勢，戊○○並撥打電話向乙○○表示若不讓其簽帳，將對辛○○不利，後被告戊○○等人並未付帳即行離去，後亦無支付該日用餐費用2,500 元等情，業據證人辛○○迭於警詢及偵查中證述明確（參他卷第53至56頁、偵卷四第147 至149 頁），其並證稱因被告戊○○之恫嚇而心生畏懼，並因此未向渠收取用餐費用，而證人莊宜萍於偵查亦結稱被告戊○○經告知不得簽帳後，有率數人進入辦公室內，並在辦公室內向會計辛○○大小聲等語甚明（參他卷第189 、190 頁），於本院審理期日中雖因與案發之時相隔已久而就細部內容無法清楚記憶，然經提示其先前所製作之筆錄後，仍可依其自身記憶明確證述前情（參本院易字卷第63至71頁），是其證述內容當屬實在，堪予採信，另證人乙○○於警詢中復證稱其於該日不在欣宴餐廳內，但被告戊○○有因簽帳之事撥打電話予其，表示要對辛○○不利，其不斷請求被告戊○○不要為難員工（參他卷第20頁背面、偵卷二第23頁），證人李其峯則於警詢及本院審理中證稱因用餐後不能簽帳乙事，被告戊○○便前往辦公室與會計辛○○爭執，被告己○○及其他由被告戊○○所率同前來用餐之不詳男子則均站在辦公室門口，其遭被告己○○拉離辦公室，被告戊○○當時之口氣不佳，於被告戊○○離開後其有進入辦公物內，有看到辛○○哭泣害怕的樣子等情明確（參他卷第39頁、本院易字卷第170 至176 頁），而觀諸卷附監視器翻拍照片，被告戊○○確有率同數人進入辦公室內，並一度步出辦公室外撥打電話，之後則一同離開欣宴餐廳之情（參偵卷二第134 、135 頁），且依欣宴餐廳帳冊所示，記於被告戊○○名下之102 年3 月5 日2,500 元用餐費用，於回帳日期、金額及方式欄位中均無任何記載（參偵卷一第43頁），顯然被告戊○○事後並未支付用餐費用，是綜合上情以觀，被告戊○○確係與被告己○○等人共同以上揭威嚇方式，而獲得不支付2,500 元用餐費用之財產上不法利益，甚屬灼然。

另證人李其峯雖於本院審理中一度證稱其印象中被告戊○○好像後來有來支付上開用餐費用，但其又表示不清楚是何時的事，並又表示其未管理錢的問題，要詢問會計（參本院易字卷第171 頁背面），是自不足僅憑其上揭甚不明確之證述內容，而為有利於被告戊○○之認定，附此敘明。

３至證人甲○○雖於本院審理中證稱其有邀約被告戊○○於102 年3 月5 日晚間一同用餐，同桌僅有其、被告戊○○及1、2 位友人云云，然查，被告戊○○稱甲○○係於102 年3月5 日早上撥打電話約其前往欣宴餐廳用餐云云（參本院易字卷第73頁背面、第74頁背面），證人甲○○則稱其是到欣宴餐廳後，因被告戊○○家住附近，才打電話找被告戊○○一同來欣宴餐廳用餐云云（參本院易字卷第77頁背面），彼此之供述已有齟齬，復均核與卷附通聯紀錄所示2 人間於該日僅曾先後於上午9 時2 分50秒及9 時4 分11秒通聯，且皆係由被告戊○○持門號0000000000號行動電話撥打給甲○○之門號0000000000號行動電話之情相互矛盾（參他卷第81頁），顯俱與事實不符，又證人甲○○於辯護人僅詢問102 年3 月5 日係與被告戊○○聯絡何事時，證人甲○○即先自行表示被告戊○○係自己1 人前來用餐，其有找1 、2 位朋友，其中1 位朋友姓陳等辯護人並未詢問之事（參本院易字卷第77頁），而有曲意附和被告戊○○辯詞之情，況證人甲○○後又改口稱其不確定與被告戊○○用餐之時間是否為102年3 月5 日，也不確定該日上午與被告戊○○通話之內容為何（參本院易字卷第77頁背面），則其所為上揭證述，本院自難憑採。

又被告己○○於本院審理時，固以證人身分證稱其於102 年3 月5 日晚間並未與被告戊○○等人同桌用餐，被告戊○○係與甲○○一同吃飯，且稱其進入欣宴餐廳辦公室內不到10分鐘，僅看到辛○○與被告戊○○在場，且未聽到被告戊○○有因簽帳問題出言恐嚇辛○○云云（參本院易字卷第頁），惟非但與其先前於警詢中所供陳當日係與被告戊○○共同用餐，且被告戊○○有於辦公室內與人大聲口角等語相互矛盾（參偵卷一第94頁），復與監視器畫面翻拍照片所示被告戊○○確於該日晚間8 時25分許率同數人進入辦公室之情相左（參偵卷二第134 頁），經質之上情，被告己○○旋以其比較不會講話、當時是亂講的云云藉口意圖搪塞，復無法合理解釋何以其所述被告戊○○等人進入辦公室之情況與監視器畫面翻拍照片等客觀事證所呈現者不符（參本院易字卷第115 頁背面、第116 頁），且其既稱不認識甲○○，又何以僅因與被告戊○○用餐之人中有1 位較年長且白頭髮者，便可認出該人為甲○○（參本院易字卷第109 頁背面、第110 頁），亦屬可疑，是其於本院審理時之證詞顯係迴護被告戊○○之詞，與事實不符，不值採信。

４被告戊○○及己○○雖各以前詞置辯，惟查，被告戊○○於警詢時供稱有向欣宴餐廳會計喧嚷，表示為何不能月結，這樣就無法做到大公司的生意（參偵卷一第34頁），於偵查中則改口辯稱其前往欣宴餐廳吃飯都有付錢云云（參偵卷四第51頁），而均未曾表示102 年3 月5 日係應甲○○之邀前往欣宴餐廳用餐，直至本院準備程序時方為上開表示，並進而辯稱當日用餐其無付帳之義務云云（參本院易字卷第27頁），又其於本院準備程序中先稱已不記得當天與會計辛○○聊什麼，也不清楚為何會被告恐嚇云云（參本院易字卷第27頁），然於本院審理期日中卻又改稱其當日與辛○○發生爭執，係因先前喜宴及鄰長聯誼會辦得不好之緣故云云（參本院易字卷第75頁背面），所辯明顯前後不一，而被告己○○於本院審理時所辯亦與先前於警詢、偵查中所為供述相互矛盾，復經本院敘明於前，是俱難使本院憑採。

又被告戊○○於102 年3 月5 日晚間係率同數人前往欣宴餐廳，並與先抵達欣宴餐廳之被告己○○一同用餐，被告戊○○當為應支付費用之人，業經本院認定屬實於前，且若被告戊○○無支付用餐費用之義務，亦無何率人進入辦公室內與辛○○理論、爭執簽帳之事之必要，是被告戊○○及己○○所辯皆洵屬卸責之詞，不值為採。

５綜上，被告戊○○及己○○此部分犯行均事證明確，渠等所辯皆不足採，應依法論科。

㈡犯罪事實二之部分：１就被告己○○有於102 年6 月23日中午12時20分許前往欣宴餐廳廚房後方門口，並將鐵鍊繫於該出入口所設置且當時呈收闔狀態之伸縮鐵捲門上乙節，業據被告己○○供承在卷（參偵卷一第95頁、偵卷四第47頁、本院易字卷第27頁），核與證人林宜宏及李其峯於警詢中所為證述相合（參他卷第29、40頁），並有監視器翻拍照片附卷可徵（參偵卷二第137頁背面、第138 頁），被告壬○○就此亦不爭執，是此部分事實，首堪認定為真。

２被告己○○先於警詢中供稱：「我確實有於102 年6 月23日開車至欣宴餐廳廚房後方出入口，持鐵鍊將該處之伸縮鐵捲門以鐵鍊上鎖，是因為被告壬○○教唆我將該處上鎖不給林宜宏和欣宴餐廳員工使用。」

等語明確（參偵卷一第95頁），復於偵查中證稱：「我於102 年6 月23日開車到欣宴餐廳後方將伸縮鐵捲門上鎖，是被告壬○○請我去的。

因為欣宴餐廳有欠菜商款，是被告壬○○和菜商協議好，協議內容我不清楚，但是被告壬○○叫我這樣做。

將伸縮鐵捲門上鎖的目的是不讓欣宴餐廳使用，是被告壬○○授意我的。」

等語甚明（參偵卷四第47頁），且於本院審理中證稱：「欣宴餐廳除設置伸縮鐵捲門之上揭出入口外，有另外2 個出入口，但該2 個出入口無法開車將貨物載至欣宴餐廳廚房後方上下貨。」

等語，並當庭繪製欣宴餐廳現場平面圖（參本院易字卷第113 、118 頁），而證人李其峯於本院審理中亦結稱因欣宴餐廳廚房內有重要物品，該處所設置之伸縮鐵捲門係用以擋住外面，於營業時間都會打開，否則工作人員無法出入（參本院易字卷第172 頁），並證稱其事後有詢問被告己○○以鐵鍊上鎖之原因，被告己○○稱是因為股東不讓欣宴餐廳繼續營業，因冰箱有食材，若伸縮鐵捲門鎖起來就無法營業（參本院易字卷第175 頁背面），被告己○○及李其峯復均證述被告壬○○與林宜宏間就欣宴餐廳經營權存有糾紛（參本院易字卷第109 頁、第172 頁背面），是被告己○○顯係因被告壬○○與林宜宏間就欣宴餐廳經營權有紛爭，方依被告壬○○之指示，於上開時間前往欣宴餐廳廚房後方出入口，持鐵鍊繫於該處所設置呈收闔狀態之伸縮鐵捲門上，目的係要不讓欣宴餐廳使用該出入口，欲妨礙欣宴餐廳營業，堪予認定。

至被告己○○於本院審理時雖以證人身分翻稱係因自己想要表現一下，表示有在餐廳做事，且不想要伸縮鐵捲門被拆走，才以鐵鍊將其中幾節鍊起來，而因其不知道事情會變成這樣，才講是被告壬○○指示的，事實上與被告壬○○無關，且其並無妨礙欣宴餐廳營業的意思云云（參本院易字卷第110 、113 、114 頁），非但與其先前明確指述係受被告壬○○指示前往繫上鐵鍊之供述內容出入甚鉅，顯有曲意迴護被告壬○○之情，復與警詢及偵查中所為係為妨礙欣宴餐廳員工使用方於伸縮鐵捲門繫上鐵鍊之供述多所齟齬，且經質之何以與先前供述矛盾時，即以「之前是亂講的」、「先前沒有表達清楚」、「我比較不會講話」云云意圖搪塞，顯然其於本院審理中之證述憑信性甚低，不值採信，亦不足為有利於被告壬○○之認定。

３被告壬○○及己○○均明知上開伸縮鐵捲門設置於欣宴餐廳廚房後方出入口，若將該伸縮鐵捲門關閉，並以鐵鍊上鎖妨礙該伸縮鐵捲門開啟，將致欣宴餐廳員工無法利用該出入口進出及上下貨物，自屬以強暴方式妨害欣宴餐廳員工使用上揭出入口之權利無訛，而渠等明知於此，竟猶由被告己○○持鐵鍊繫於該出入口之伸縮鐵捲門上，渠等於主觀上當均有妨害欣宴餐廳員工行使權利之強制犯意，甚屬灼然。

而被告壬○○及己○○之雖出於妨害欣宴餐廳員工使用該出入口進出及上下貨物之強制犯意，並由被告己○○前往以繫上鐵鍊之強暴手段而業已著手於強制犯行，然因被告己○○係於前揭伸縮鐵捲門收闔，亦即該出入口未關閉之狀態下，於該伸縮鐵捲門上繫上鐵鍊，證人莊宜萍及李其峯固俱結稱該伸縮鐵捲門因此無法關閉（參本院易字卷第73頁、第176 頁背面），惟被告壬○○及己○○之舉顯未達妨礙欣宴餐廳員工使用該出入口進出及上下貨物，而影響欣宴餐廳營業之目的，是應僅屬未遂。

４從而，被告己○○及壬○○此部分犯行亦洵堪認定，應依法論科。

二、按刑法第346條之恐嚇取財罪之恐嚇行為，係指以將來惡害之通知恫嚇他人而言，受恐嚇人尚有自由意志，不過因此而懷有恐懼之心，故與強盜罪以目前之危害脅迫他人，致喪失自由意志不能抗拒者不同；

強盜罪所施用之強暴、脅迫手段，祇須足以壓抑被害人之抗拒，使其喪失意思自由為已足，縱令被害人實無抗拒行為或抵抗無效，仍於強盜罪之成立不生影響。

而刑法第346條之恐嚇取財罪之恐嚇行為，係指以將來惡害之通知恫嚇他人或以現時之危害相加而言，但受恐嚇人尚有自由意志，不過因此而懷有恐懼之心，故與強盜罪以目前之危害脅迫他人，致喪失自由意志不能抗拒者不同；

再按強盜罪之所謂「不能抗拒」，係指行為人所為之強暴、脅迫等不法行為，就當時之具體事實，予以客觀之判斷，足使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度而言（最高法院67年台上字第542 號判例及97年度台上字第1135號判決意旨參照）。

查被告戊○○雖於上開時、地向辛○○施以言詞恫嚇，被告己○○及其餘數名男子並進入辦公室內助勢，被告戊○○復於電話中向林宜宏恐嚇將對辛○○不利，辛○○及林宜宏雖皆因而感到恐懼，但辛○○仍有出言向被告戊○○要求付款，而林宜宏當時並未在現場，且仍可要求被告戊○○不要為難餐廳員工，顯然渠等所使用之手段，尚不足以完全壓制辛○○及林宜宏之自由意識。

又教唆犯係指僅有教唆行為者而言，如於實施犯罪行為之際，當場有所指揮，且就其犯罪實施之方法，以及實施之順序，有所計劃，以促成犯罪之實現者，則其擔任計劃行為之人，與加工於犯罪之實施初無異致，即應認為共同正犯，而不能以教唆犯論（最高法院45年台上字第473 號判例意旨參照）。

本案被告壬○○就犯罪事實二部分雖非親自著手強制犯行之人，惟本案以強暴方式實施強制犯行之地點、標的均係由被告壬○○進行計畫、指揮，再由被告己○○著手而將鐵鍊繫於前揭伸縮鐵捲門上，被告己○○雖於警詢中一度稱係受被告壬○○之「教唆」（參偵卷一第95頁），然此應僅為其個人之口語用法，尚不足據此而認定被告壬○○應論以教唆犯，揆諸前揭說明，被告壬○○自應以強制罪之共同正犯論處。

另刑法第304條第1項稱「強暴」者，乃以實力不法加諸他人之謂，惟不以直接施諸於他人為必要，即間接施之於物體而影響於他人者，亦屬之（最高法院86年度台非字第122 號判決要旨參照）。

核被告戊○○及己○○就犯罪事實一所為，均係犯刑法第346條第2項之恐嚇得利罪，被告己○○及壬○○就犯罪事實二所為，則皆係犯刑法第304條第2項、第1項之強制未遂罪，公訴意旨認被告己○○及壬○○就犯罪事實二之部分應論以刑法第304條第1項之強制罪，尚有未當，應予指明。

被告戊○○、己○○與其餘姓名年籍不詳而由被告戊○○率同前往欣宴餐廳一同用餐之數名男子間就犯罪事實一之部分，被告己○○與壬○○就犯罪事實二之部分，各有犯意聯絡及行為分擔，應分別論以共同正犯。

被告己○○及壬○○之強制犯行既未能得逞，其犯罪即屬未遂，爰依刑法第25條第2項規定，皆按既遂犯之刑減輕之。

被告己○○所為恐嚇得利及強制未遂犯行，其犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

三、爰審酌被告戊○○於欣宴餐廳用餐後，本應支付相關費用，然竟為圖不法利益，因遭拒絕簽帳，竟進入欣宴餐廳辦公室內以言詞恫嚇辛○○，並於電話中向林宜宏揚言對辛○○不利，被告己○○及其餘數名不詳男子則一同進入辦公室內助勢，而共同以上述言語及肢體恫嚇方式，使辛○○及林宜宏因而心生畏懼，未向被告戊○○收取用餐費用，使渠等因而獲有未支付用餐費用之不法利益，而被告壬○○因與林宜宏間就欣宴餐廳經營權生有糾紛，便與被告己○○共同欲以上揭強暴手段妨礙欣宴餐廳員工使用前開出入口出入及上下貨物之權利，足見渠等之法紀觀念顯有偏差，且渠等犯後復飾詞矯飾，無何悛悔之意，本不宜寬貸，惟被告戊○○及己○○所獲利益僅有2,500 元，並非甚鉅，且被告壬○○及己○○之強制犯行亦因被告己○○所採手法而未遂，未實際上生損害，兼衡酌被告戊○○有違反槍砲彈藥刀械管制條例等前科，被告壬○○則有偽造有價證券等前科紀錄，均有臺灣高等法院被告前案紀錄表可徵，素行並非良好、智識程度分別為高中、國中畢業、家庭經濟狀況各為小康、勉持及於本案中分工與參與程度之不同等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

四、不另為無罪諭知部分：公訴意旨雖認與被告戊○○、己○○共同於102 年3 月5 日晚間前往欣宴餐廳用餐之成年男子數人中，某年籍不詳男子以「那個會計怎麼那麼白目，竟然不知道我們是什麼人，有一天要把她抓去輪姦」等言語恐嚇餐廳櫃臺小姐莊宜萍，致使莊宜萍心生畏懼，遂同意被告戊○○等人簽帳2,500 元後離去云云，然查，證人莊宜萍於偵查中證稱係由被告戊○○帶來的小弟中之1 人以臺語說上開話語（參他卷第190 頁），於本院審理中先稱被告己○○係向同桌之人說上開話語，並未覺得是向其說這些話（參本院易字卷第72頁），惟後則稱無法確定講上開話語之人是否為被告己○○，僅能確認係由被告戊○○帶來的小弟中有人有講這樣的話（參本院易字卷第72頁背面），而證人李其峯則於本院審理中證稱是在被告己○○於將其拉出辦公室門外時，在其旁邊講上開話語（參本院易字卷第171 頁背面），然後卻又稱應是被告己○○與其餘之人坐在餐桌時，其在辦公室門外即櫃臺附近聽到被告己○○講上揭話語，被告己○○係向同桌之人說上開話語（參本院易字卷第176 頁），是綜合上情以觀，本院雖尚無法確認上揭話語是否為被告己○○所說，但業堪認定說該話語之人並非向莊宜萍為之，亦無因而使莊宜萍心生畏懼方同意被告戊○○等人簽帳之情至明。

上開部分本應為被告戊○○、己○○無罪之諭知，惟因該部分若成立犯罪，與經本院論罪部分具實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，併為敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第346條第2項、第304條第2項、第1項、第25條第2項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官錢明婉到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 13 日
刑事第四庭 審判長法 官 潘怡華
法 官 商啟泰
法 官 陳柏宇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 郭力瑋
中 華 民 國 104 年 8 月 13 日
附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第346條
（恐嚇取財得利罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科 1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益，或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第304條
（強制罪）
以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。