臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,103,易,906,20150831,1

臺灣桃園地方法院刑事判決 103年度易字第906號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 謝錦權（原名謝錦泉）
上列被告因侵占案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵緝字第1567號、103 年度偵字第2739號），本院判決如下：

主 文

謝錦權意圖為自己不法之所有，而侵占自己持有他人之物，累犯，處有期徒刑捌月。

事 實

一、謝錦權（原名謝錦泉）於民國101 年6 月間某時，透過廖天生之介紹而結識，安晉工程有限公司（下稱安晉公司）負責人曾進吉。

於101 年6 月22日，曾進吉因安晉公司急需周轉資金，即開立如附表一所示發票人為安晉公司、付款人為臺中商業銀行后里分行、支票號碼為HLA0000000號、發票日為101 年8 月25日、面額為新臺幣（下同）30萬元之支票1 張，交與謝錦權而請其協助代為調取現金。

詎謝錦權於收受上開支票後，竟心起貪念，而意圖為自己不法之所有，將該支票據為己有而侵占入己，嗣並於101 年6 月22日後之同年月間某日，在桃園縣龜山鄉○○○路0 段0 巷0 弄00號，以其本身急需用錢、願以其友人所交付如附表一所示之鐵票借款為由，持如附表一所示支票向友人魏權雲借款30萬元，並以其中4 萬元作為償還其曾積欠魏權雲之款項、以其中3 萬元作為該筆30萬元款項之利息，魏權雲允貸後，即先後交付現金共23萬元與謝錦權收受。

嗣因曾進吉遲未取得謝錦權為其調得之現金，謝錦權亦未曾歸還如附表一所示支票，經曾進吉察覺有異，透過不詳友人聯繫魏權雲後，驚覺前情而向臺灣桃園地方法院檢察署提出告訴，始悉上情。

二、案經曾進吉訴由台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、證據能力部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；

再被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。

刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之5 分別定有明文。

又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有本法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者（Without Objection ），為求與前開同意制度理論一貫，且強化言詞辯論主義，確保訴訟當事人到庭實行攻擊防禦，使訴訟程序進行、順暢，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（刑事訴訟法第159條之5 立法理由參照）。

次按刑事訴訟法第158條之3 規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」

惟按「至於被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺『具結』，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第159條之1第2項之規定有間。

細繹之，被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據，此於本院93年台上字第6578號判例已就『被害人』部分，為原則性闡釋；

惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有『特信性』、『必要性』時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。

因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有『特信性』、『必要性』時，依『舉輕以明重』原則，本於刑事訴訟法第159條之2 、第159條之3 之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨。」

（最高法院102 年度第13次刑事庭會議決議參照）。

又刑事訴訟法第158條之3 所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3 之規定，而有證據能力。

若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。

然前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於被告憲法上基本訴訟權之保障暨訴訟當事人對於證據所具之處分權，如已在審判中經法院傳喚該人到庭具結作證，並經被告之反對詰問，抑或符合本法第159條之5 規定之情形，自均得為證據（最高法院100 年度台上字第4254號刑事判決意旨參照）。

經查：曾進吉、魏權雲於偵查中檢察官訊問時以告訴人身分所為之陳述，其性質對本案被告謝錦權而言，無異為證人之證述。

而曾進吉、魏權雲上開於檢察官訊問時所為之證述，雖未經具結，惟參諸前開最高法院102 年度第13次刑事庭會議決議意旨，倘謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異使其反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。

是以，該被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，尚非得逕認即無證據能力，其如與警詢等陳述同具有刑事訴訟法第159條之2 、第159條之3 之「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，即應例外認為有證據能力，始符立法本旨。

是進而言之，依刑事訴訟法第159條之5 之規定，被告以外之人於審判外之陳述，縱不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，猶得為證據，則該被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，倘經當事人同意作為證據，本諸前揭決議意旨所揭示之法理暨「舉輕以明重」之原則，更無不得依刑事訴訟法第159條之5 之規定取得證據能力之理。

經查，曾進吉、魏權雲於偵查中檢察官訊問時之陳述，雖係以告訴人身分所為，而未經具結，惟被告謝錦權於本院準備程序中，就上開證人於檢察官訊問時所為陳述之證據能力均表示無意見，且於本案言詞辯論終結前均未聲明異議，本院於審判期日並已將上開筆錄提示予檢察官及被告謝錦權而為辯論，有審判筆錄在卷可稽。

本院審酌證人曾進吉自稱係於事實欄一所示時、地開立如附表一所示支票1 張請被告謝錦權為其調現以供周轉，惟嗣未曾自被告謝錦權處取得任何款項之人；

證人魏權雲自稱係於事實欄一所示時、地，因受被告謝錦權持附表一所示支票調現，而支付被告謝錦權共計23萬元之人，而渠等於偵查中所為之陳述復堪認均係出於其自由意志，並無顯不可信之情形，所述對認定犯罪事實之存否復有其必要性，是認以其為證據，核屬適當，是依前述說明，依刑事訴訟法第159條之5 之規定，認有證據能力。

二、本件認定事實所引用之下述書證、物證等證據，檢察官及被告謝錦權均未主張排除其證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開證據並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，文書證據部分亦無刑事訴訟法第159條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且均與本案具關連性，是本件認定事實所引用之上開證據，均認有證據能力。

乙、認定犯罪事實之依據及理由

一、訊據被告謝錦權固坦承確有於事實欄一所示時、地，持附表一所示票面金額30萬元之支票1 張向魏權雲調取現金23萬元，且所調得之款項均未交付曾進吉之事實，惟否認有何侵占犯行，辯稱：該張支票是曾進吉的，但那是曾進吉要還票錢給廖天生，因為曾進吉之前有向廖天生借錢，所以用票還給廖天生。

附表一所示支票調回來的錢是廖天生的，不是曾進吉的，因為那是曾進吉要還給廖天生的票款錢云云。

惟查：

（一）上揭犯罪事實，業據證人即告訴人曾進吉於檢察官訊問時證稱：「我是安晉公司負責人，當初是透過廖天生的介紹認識謝錦權。

101 年6 月間我的公司需要現金周轉，而被告謝錦權平常看起來很有辦法，我就開了安晉公司為發票人、臺中商業銀行后里分行為付款人，支票號碼HLA0000000號、發票日期為101 年8 月25日、金額30萬元之支票1張交與謝錦權，請謝錦權幫忙調現30萬元。

但謝錦權侵占了我的支票，因為一般民間調錢都是當日兌現，謝錦權卻一直拖延沒有把現金給我，我就察覺有異，並要求謝錦權將支票還我，但謝錦權就編理由告訴我支票已經交給金主，而金主出國了。

最後我就透過當初介紹我認識謝錦權的廖天生當見證人，請謝錦權簽立切結書，到約定的101 年7 月25日，謝錦權都沒有把支票還我，也沒有給我現金，後來經過我朋友得知我的票在魏權雲那裡，我就與魏權雲聯繫如何處理該支票。」

等語，而就其於101 年6 月間，係因所經營之安晉公司需款孔急，始開立如附表一所示支票1 張，交與前經友人廖天生介紹而結識之被告謝錦權，委託謝錦權代為調現，惟被告謝錦權取得前開支票後，非僅未於一般民間借貸之合理期間內將所調得之現金交其收受，亦未曾返還該張支票，並多次藉故拖延，其遂要求介紹渠2 人認識之廖天生居中擔任見證人，並令謝錦權簽署切結書允諾於101 年7 月25日前將附表一所示支票1 張返還，然因謝錦權始終未曾返還該支票，其始透過友人之打聽而知悉被告謝錦權業將該支票持以向魏權雲調現一情證述綦詳。

再者，證人曾進吉於偵查中曾提出由謝錦權為立切結書人、廖天生為見證人之「切結聲明書」1 份，該切結聲明書中載稱：「茲本人謝錦泉於101 年6 月22日，逕向安晉工程有限公司負責人曾進吉先生，當日當面收執該公司支票1 張（該票為臺中商銀后里分行安晉公司所屬，票號為HLA0000000，票面開立金額為新臺幣30萬元正，日期為101 年8 月25日），因本人原本允諾在6 月25日代為以該票兌換有息現金予安晉公司，今日純屬個人因素，至今未履約，亦未歸還該支票予安晉公司，經向曾進吉先生取得同意，本人須最遲於101 年7 月25日前將該票歸還予公司，期間若有相關與該票之金錢交易行為，概與公司無關，且若本人有違以上任一承諾約定，本人願負一切相關責任之追訴，特此書面聲明以示負責。

（附件：身分證影本正反面，以供核對）。

立切結書人：謝錦泉，身分證字號：略，戶籍地址：略。

雙方見證人：廖天生，身分證字號：略，戶籍地址：略。

民國101 年7 月10日。」

此有該切結聲明書1 份在卷可參，而被告謝錦權於本院審理中，亦就上開切結聲明書「立切結書人」欄之謝錦權簽名、指印、身分證字號均係其本人所親為一節供承在卷。

是揆諸前開「切結聲明書」之內容所示，被告謝錦權顯自承曾於101 年6 月22日自曾進吉處當面取得如附表一所示支票1張，並允諾於101 年6 月25日前將該支票以有息借款之方式換得現金交予安晉公司，惟因個人因素而未曾履約，亦未將該支票1 張交還曾進吉，故在廖天生為見證人之下，簽立切結書以承諾於101 年7 月25日前應返還支票予曾進吉，此切結書內容所載經過情節，核與證人曾進吉所證前情相符。

準此，堪信證人曾進吉前揭所證被告謝錦權於取得附表一所示支票後，非僅未曾交付其所調得之現金，即未曾返還該支票一節，顯均與事實相符，洵堪採信。

（二）再查，證人魏權雲於檢察官訊問時及本院審理中證稱：「我與謝錦權是認識10多年的朋友關係，他以前就經常向我借錢，累積了4 萬元沒有還。

謝錦權於101 年6 月中，拿附表一所示的支票1 張來我桃園市龜山區○○○路0 段0巷0 弄00號的工廠找我，他說他本人要出國急需用錢，說朋友要結婚，他要買機票，並表示要拿該支票跟我換錢，他說這張票是他好朋友的鐵票，但並未說明好朋友是誰，以及朋友為何要給他支票，只說這張票可以兌現。

因為他之前已經欠我4 萬元，所以30萬先扣除4 萬，再扣除他自己提出的利息3 萬元，所以我當天晚上先在工廠拿3 萬元給他，隔幾天又在楊梅附近給他20萬元。

到了101 年8 月20日，謝錦權又來工廠找我，並稱該支票『危險』，請我快去抽票，但後來謝錦權也完全沒有還我錢。

之後我透過朋友打聽，才知道票主是曾進吉，曾進吉也在101 年11月底時透過朋友聯繫到我，曾進吉問我附表一的支票是不是在我手上，他說當初因為需要用錢，才拿該支票請謝錦權代為換現金，但謝錦權沒有把現金交給他。

整個借款過程中，謝錦權完全沒有提到曾進吉這個人，也沒有提到是要幫別人調現。」

等語明確。

經查，證人魏權雲與告訴人曾進吉素不相識，而與被告謝錦權則係相識10多年之友人，且魏權雲復曾多次借款與謝錦權，是堪認魏權雲、謝錦權兩人間的關係應屬友好，是被告魏權雲原已無竟需在本院審理中甘冒偽證之風險，於具結後為前揭與偵查中所證內容相同之不實證述，僅為替素昧平生之告訴人曾進吉構陷被告謝錦權之必要，是證人魏權雲前揭所證被告謝錦權持票調現之情節，顯均堪信為真。

是揆諸證人魏權雲前揭，被告謝錦權持如附表一所示支票向其調取現金之際，非僅未曾提及其僅係為曾進吉或其他第三人代為調現之情，反自稱係本身需錢孔急，且稱該附表一所示支票為其朋友所交付與其之鐵票，而欲以該支票換取現金供其本身急用，其並就以該支票向魏權雲所調取之30萬元款項中，自行與魏權雲議定以其中4 萬元清償其本身積欠魏權雲之欠款，另主動提出以其中3 萬元作為本次借款之利息，而堪認被告謝錦權於持用如附表一所示支票1 張向魏權雲調現之際，顯係立於附表一所示支票所有人之地位而處分該支票，俾以之獲取利益以供己用，至為明確。

準此，被告謝錦權於向曾進吉取得如附表一所示支票後、持該支票向魏權雲調現之前，即已有將該支票1 張據為己有而侵占入己，俾嗣以該支票所有人之地位任意處分該支票之意，至為灼然。

（三）至被告謝錦權固以前詞置辯，惟查，被告謝錦權前於103年4 月1 日檢察官訊問時，曾迭次供稱：「附表一支票是曾進吉給我的，他親手交給我，要我幫他調現金」、「廖天生叫我幫曾進吉調款項」等語在卷，而就附表一所示支票1 張係透過廖天生之介紹，而由證人曾進吉親手交付與其收受並委託其代為調取款項一節供述在卷。

再揆諸前揭「切結聲明書」所載，被告謝錦權於該切結聲明書中亦已坦承係自證人曾進吉處取得如附表一所示支票，並答允以之為安晉公司調取現金，惟因個人因素未曾履約等情，並由廖天生為見證人簽名在案。

是倘事實欄一所示支票確係證人曾進吉欲清償廖天生之借款，則被告謝錦權非僅殊無竟需在廖天生自居為見證人之「切結聲明書」上簽名承認前揭聲明書所載內容之理，於偵查中即刻說明前情以圖自清，亦當猶恐未及，豈有反於檢察官訊問竟迭次自承係受證人曾進吉之委託，為曾進吉以附表一所示支票調取現金之必要？由是，堪信被告謝錦權前揭所辯，無非意臨訟杜撰卸責之詞，要無足採。

（四）末查，起訴書固認被告謝錦權於事實欄一所示時、地，意圖為自己不法之所有而侵占入己之物，係其持附表一所示支票向魏權雲調取現金23萬元後，扣除交付與介紹人廖天生之15萬元所餘之「8 萬元」云云。

惟如前述，被告謝錦權於持附表一所示支票向其調取現金之際，全然未曾提及其係為曾進吉或其他第三人代為調現，而係自稱本身急需用錢，且自行與魏權雲議定該筆以附表一所示支票借得之30萬元借款之使用方式（亦即以其中4 萬元清償其本身積欠魏權雲之欠款、另以其中3 萬元作為本次借款之利息），是堪認被告謝錦權顯係立於附表一所示支票所有人之地位而處分該支票，俾以之獲取利益以供己支配花用。

由是，被告謝錦權於事實欄一所示時、地，係於向曾進吉取得如附表一所示支票後、持該支票向魏權雲調現之前，即起意將該支票1 張據為己有而侵占入己之意，至為明確。

是起訴書認被告謝錦權所侵占者，僅係其持附表一所示支票向魏權雲調現後之部分現金8 萬元云云，尚屬未恰，併予敘明。

二、綜上所述，本件事證明確，被告謝錦權犯行洵堪認定，應予依法論罪科刑。

三、核被告謝錦權所為，係犯刑法第335條第1項侵占罪。被告謝錦權於97年間因偽造文書案件，經台灣苗栗地方法院以97年度訴字第308 號刑事判決判處有期徒刑4 月，如易科罰金，以新臺幣1,000 元折算1 日確定，於98年6 月28日入監執行，於98年10月27日縮刑期滿執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷足參。

被告謝錦權於前案有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

爰審酌被告謝錦權利用曾進吉對其之信賴，向經營公司而亟需資金周轉之曾進吉取得如附表一所示支票後，竟即為圖不法利益，而將該支票1 張據為己有而侵占入己，嗣更將之持以向魏權雲調取現金共計23萬元以供己支配、花用，致需款孔急之曾進吉非僅未曾以該支票貸得任何款項，甚且需支付12萬元與魏權雲以彌補魏權雲之損失，此據曾進吉、魏權雲分別陳明在卷，而使曾進吉蒙受經濟受重大損失，且犯後猶矢口否認犯行，飾詞卸責、態度惡劣，又迄今未曾與曾進吉達成和解並賠償其損失，並其犯罪動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，量處如主文所示之刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第335條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官張建強到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 31 日
刑事第十六庭審判長法 官 游紅桃
法 官 蔡牧容
法 官 林蕙芳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 王小萍
中 華 民 國 104 年 9 月 2 日
附表一：
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│編號│      曾進吉所開立、遭被告謝錦權侵占之支票      │
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│ 1  │發票人：安晉工程有限公司                        │
│    │付款人：臺中商業銀行后里分行                    │
│    │票號：HLA0000000號                              │
│    │發票日期：101 年8 月25日                        │
│    │金額：新臺幣30萬元                              │
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附錄本案論罪科刑依據之法條：
中華民國刑法第335條
（普通侵占罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。