臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,103,簡上,171,20140724,1

臺灣桃園地方法院刑事判決 103年度簡上字第171號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 胡慶翔
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第12246 號），本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、甲○○明知愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，不得非法轉讓，詎甲○○先於民國102 年5 月26日凌晨0 時30分許，在桃園縣中壢市○○路000 號凱悅KTV 某包廂內，向某真實姓名、年籍不詳之成年男子，以新臺幣1,000 元之價格購得重量不詳之第三級毒品愷他命1 包後，竟基於轉讓第三級毒品之犯意，於同日凌晨1 時許，在上開凱悅KTV 4 樓之樓梯間，將於前揭時、地所購得之第三級毒品愷他命取出，將愷他命摻入香菸內點燃施用，並將剩餘愷他命放置於該處地板上，無償提供陳葦庭、鄧佳政、徐鳳自行取走摻入香菸內施用，而以此方式無償轉讓第三級毒品（無證據證明淨重達20公克以上及係屬偽藥）與陳葦庭、鄧佳政及徐鳳。

嗣於同日凌晨1 時許，在上址為警臨檢查獲，並扣得其所有供轉讓所剩餘之愷他命1 包（含袋驗前毛重0.82公克，取樣0.0098公克鑑定用罄，含袋驗餘毛重0.8102公克）、愷他命香菸3 支，始悉上情。

二、案經桃園縣政府警察局中壢分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之1 、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。

經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述或非供述證據，檢察官、被告於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料或因製作時較無人情施壓或干擾，亦或無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料有證據能力，合先敘明。

貳、實體部分

一、上揭事實，業據被告甲○○於警詢、偵查及本院準備程序及審理中坦承不諱（臺灣桃園地方法院檢察署102 年度偵字第12246 號卷第5 頁至第7 頁反面、第38頁，下稱偵查卷、本院102 年度審易字第1871號卷第26頁反面，下稱審易卷、本院103 年度簡上字第171 號卷第29頁反面、第35頁反面，下稱本院卷），核與證人陳葦庭、鄧佳政、徐鳳於警詢時陳述之情節相符（見偵查卷第9 頁至第11頁、第12頁至第14頁、第15頁至第17頁），並有被告、證人陳葦庭、鄧佳政、徐鳳之桃園縣政府警察局中壢分局真實姓名與尿液、毒品編號對照表以及台灣檢驗科技股份有限公司102 年7 月2 日出具之尿液報告各4 紙（見審易卷第13頁至第20頁）、台灣檢驗科技股份有限公司102 年7 月2 日出具之毒品報告1 紙（見偵查卷第43頁），此外復有桃園縣政府警察局中壢分局龍興派出所扣押筆錄暨扣押物品目錄表、臨檢紀錄表各1 份，以及現場及扣案物照片3 張可資佐證，足認被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。

本案事證明確，被告上開轉讓第三級毒品與證人陳葦庭、鄧佳政、徐鳳之犯行，洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪。

按毒品危害防制條例於98年5 月20日修正公布後，已於第11條第5項增列「持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。」

之規定，是現行法就持有第三級毒品超過純質淨重20公克以上者，方有刑罰之規定，本件被告轉讓前持有第三級毒品愷他命，因純質淨重未超過20公克，故其持有第三級毒品之行為即無上揭刑罰之適用。

又被告係於密接之時、地轉讓愷他命與陳葦庭、鄧佳政、徐鳳3 人施用，被告乃係以一行為同時觸犯數轉讓第三級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定從一重處斷。

再毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

，係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。

所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押，於法官訊問時所為之自白。

又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，且非以其係有罪之肯定為必要，縱時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為自白（最高法院99年度台上字第4962號判決意旨參照）。

查被告於警詢、偵查、本院準備程序中均自白有於上揭時、地轉讓愷他命與證人陳葦庭、鄧佳政、徐鳳等情（見偵查卷第7 頁、第38頁，本院102 年11月7 日準備程序筆錄第2 頁），是其於偵查及審判中均自白上揭轉讓第三級毒品犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

原審審酌被告明知愷他命係業經公告之第三級毒品，不得轉讓，且施用毒品後，容易上癮而戒除不易，竟無償轉讓與他人施用，戕害他人身心健康，並損及社會善良風俗，所為應予非難，惟念被告轉讓之數量尚微，犯罪所生危害非鉅，且犯後始終坦承犯行，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、智識程度及素行等一切情狀，援引刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第450條第1項、第454條第1項，毒品危害防制條例第8條第3項、第17條第2項，刑法第11條前段、第55條、第41條第1項前段、第38條第1項第1款等規定，量處被告有期徒刑四月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；

並就被告轉讓證人陳葦庭、鄧佳政、徐鳳3 人施用後所剩餘之愷他命1 包（因愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，屬違禁物，且與所附著之包裝袋難以析離殆盡），諭知宣告沒收，另就被告轉讓與證人陳葦庭、鄧佳政、徐鳳3 人施用之愷他命香菸3 支，因菸內所摻之愷他命，亦與附著之香菸難以剝離殆盡，不問是否為被告所有，亦宣告沒收，經核認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。

三、駁回上訴之理由

㈠檢察官上訴意旨略以：按愷他命屬管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條所規範之第三級毒品，第三級管制藥品之製造、輸入或調劑，依藥事法第39條規定，應向行政院衛生福利部申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入，而原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經行政院衛生福利部核准，不得轉售或轉讓，且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理，而目前經行政院衛生福利部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命，亦均為注射液形態，被告所轉讓之愷他命，係呈粉末狀，顯非注射製劑，顯非合法製造，被告轉讓之愷他命，為國內違法製造之偽藥無訛。

又被告雖辯稱不知愷他命為偽藥，然按刑法第16條規定，除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。

但按其情節，得減輕其刑，而人民亦有知法之義務，且愷他命業經公告為管制藥品已久，被告又未提出其不知法律之客觀上正當理由，是被告辯稱不知為偽藥云云，不足採信。

又毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定。

故行為人明知為偽藥而轉讓與他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。

而93年4 月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑（7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金）為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷（最高法院102 年度台上字第2405號判決意旨參照）等語，提起上訴，請求撤銷原審判決，更為適當合法之判決等語。

㈡然愷他命雖係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，亦係管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，惟尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，但仍屬藥品管理之範疇，是其製造或輸入，仍應依藥事法之相關規定辦理，始為合法，若非屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，或非屬藥事法第22條第1項第2款所規定未經核准擅自輸入之禁藥，則僅屬合法製造、輸入，作為非法使用之毒品危害防制條例所稱之毒品，非藥事法所規範之偽藥或禁藥；

又衡諸目前司法實務查獲之案件，有自行非法製造毒品者，有從國外走私毒品者，甚至亦有發生不肖診所販賣毒品或管制藥品者，顯見未經查獲而在市面上流通之愷他命毒品來源甚多，絕非單單僅有在國內非法製造者，此事實亦不因「行政院衛生福利部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，而臨床醫療用之愷他命均為注射液形態」此節，即可排除非法流通之愷他命除屬國內違法製造之偽藥外之其他可能性，則若無證據證明所轉讓之愷他命係未經核准擅自製造之偽藥，且在不能排除所轉讓之愷他命並非偽藥之可能性下，自不得逕予推認係屬藥事法所規範之偽藥；

再按「藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪，必須行為人主觀上有知其為同法第22條各款所稱之藥品，即偽藥之直接故意，客觀上又將之販賣與他人之行為者，始稱相當。

是以行為人所販賣之標的物若屬偽藥，行為時是否『明知』，應依嚴格證明認定之」、「藥事法第82條第1項之製造偽藥罪，以及同法第83條第1項之明知為偽藥而販賣罪，均以行為人主觀上知悉其所製造或販賣之藥品係未經衛生主管機關核准之偽藥為成立要素，若行為人欠缺此項主觀之要素者，除其行為符合同法第82條第3項，或第83條第3項過失罪之構成要件，應依各該過失罪名論擬外，尚無成立前述製造、販賣偽藥罪之餘地」（最高法院102 年度台上字第4972號判決、101 年度台上字第5045號判決可資參照）。

經查，本件被告供稱：伊所轉讓之愷他命，係在桃園縣中壢市凱悅KTV 內向真實姓名年籍不詳之成年男子所購得，伊只知道愷他命是毒品，但不知道愷他命是偽藥，也不清楚愷他命之製造、來源等語（見偵查卷第6 頁反面、第38頁、審易卷第26頁反面），而被告既非愷他命毒品之上游，僅屬毒品買賣下游之買方，而毒品購買者所關心者，多係毒品價格、品質及數量，衡情應無詢問或查證毒品來源之動機，且本件被告年僅22歲，普通高中肄業，社會閱歷不豐，亦無專業之醫學背景，也無藥事法相關之前科紀錄，是其供稱不知轉讓之愷他命為偽藥，並無悖於常情，是被告應無知悉其所轉讓之愷他命究係國內自製，或源自於國外，甚或其他來源之可能，且檢察官亦未舉證證明被告轉讓之愷他命係未經國內、外核准擅自製造之偽藥，或未經核准擅自輸入之禁藥，基於罪證有疑利於被告之原則，本件自難逕以藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪相繩，檢察官執前詞指摘原審適用法律不當，為無理由，應予駁回。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳品潔到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 7 月 24 日
刑事第六庭 審判長法 官 陳佳宏
法 官 楊祐庭
法 官 涂光慧
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳育萱
中 華 民 國 103 年 7 月 30 日
附錄本案論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第17條
犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。
犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。