臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,103,訴,127,20140730,1

臺灣桃園地方法院刑事判決 103 年度訴字第127 號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 呂冠翰
上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第2100、5305號），本院判決如下：

主 文

呂冠翰共同轉讓第三級毒品，處有期徒刑捌月；

扣案之愷他命殘渣袋壹只沒收。

事 實

一、呂冠翰明知愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，非經許可不得轉讓，竟與王力弘（未據檢察官起訴）共同基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意聯絡，由呂冠翰、王力弘共同出資而由呂冠翰購入愷他命後，於民國102 年1 月1 日晚間7 時許，在桃園縣龜山鄉○○路0 段000 號「天堂鳥汽車旅館」602 號包廂內，將其所購入之愷他命1 包研磨後放置於盤子上，無償提供予在場之伍羿華、鄭雅芬、蔡宇涵將愷他命摻入香菸內施用。

嗣王力弘偕同未成年人簡○姍（82年9 月生，真實姓名、年籍詳卷，無證據證明呂冠翰知悉簡○姍未滿20歲）抵達「天堂鳥汽車旅館」後，眾人商議另換一間較大之包廂，遂由王力弘登記「天堂鳥汽車旅館」601 包廂後，呂冠翰、伍羿華、鄭雅芬、蔡宇涵遂將於602 包廂內尚未施用完畢之愷他命攜至601 包廂內，並將該愷他命放至於601 包廂內之桌上，供伍羿華、鄭雅芬、蔡宇涵、簡○姍摻入香菸內施用。

嗣於同日晚間10時許，經警臨檢於上開包廂內遭警方查獲，並扣得愷他命殘渣袋1 個，始查悉上情。

二、案經桃園縣政府警察局龜山分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1 至第159條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5 分別定有明文。

經查，本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），除公務員職務上製作之紀錄文書，並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4第1款規定，有證據能力外，其餘亦屬傳聞證據部分，被告於本院準備程序中表示同意有證據能力。

本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5 規定，認均有證據能力。

至證人王力弘、伍羿華、鄭雅芬、蔡宇涵及簡○姍於警詢之證述，因本院並不用以作為證明被告有轉讓第三級毒品犯行之證據，爰不論述其證據能力附此敘明。

貳、實體部分：

一、訊據被告呂冠翰就事實欄所示轉讓第三級毒品之犯行於檢察官訊問及本院審理中坦承不諱（見102 年度偵字第2100號卷第122 頁；

本院訴字卷第122 頁正面），經核與證人伍羿華於檢察官訊問及本院審理中之證述（見102 年度偵字第2100號卷第127 至129 頁、第200 至202 頁；

本院訴字卷第80至87頁）、證人王力弘於檢察官訊問及本院審理中之證述（見102 年度偵字第2100號卷第139 至141 頁、第188 至190 頁；

本院訴字卷第29至37頁）、證人鄭雅芬於檢察官及本院審理中之證述（見102 年度偵字第2100號卷第144 至147 頁、第209 至210 頁；

本院訴字卷第44至48頁）、證人蔡宇涵於檢察官訊問及本院審理中之證述（見102 年度偵字第2100號卷第144 至147 頁、第200 至202 頁；

本院訴字卷第87至92頁）、證人簡○姍於檢察官訊問及本院審理中之證述（見102 年度偵字第2100號卷第144 至147 頁、第209 至210 頁；

本院訴字卷第75頁反面至第80頁正面）相符，復有被告呂冠翰及證人伍羿華、王力弘、鄭雅芬、蔡宇涵及簡○姍之尿液檢驗報告（見102 年度偵字第2100號卷第162 至168 頁）、尿液暨毒品真實姓名對照表（見102 年度偵字第2100號卷第80至97頁）為證，故堪認被告符合任意性之自白，核與事實相符，足堪採信。

綜上，被告所涉轉讓愷他命之犯行，事證已臻明確，應予依法論科。

二、論罪科刑：

㈠、按愷他命（Ketamine）係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，依法禁止轉讓。

事實欄所示受讓第三級毒品愷他命之人簡○姍係82年9 月生，此有簡○姍之戶籍資料查詢結果1 份（見102 年度偵字第2100號卷第45至46頁）在卷可稽，是簡○姍於事實欄所示時、地自被告處受讓第三級毒品愷他命之際，係屬未成年人，而被告係81年4 月生，此有被告之戶籍資料查詢為證（見本院審訴字卷第11頁），是被告於本案案發時為年滿20歲之成年人無誤。

惟被告係於案發當日始結識與王力弘同行之簡○姍，且證人簡○姍證稱：伊是在被查獲之日前半年認識王力弘，伊當時虛歲已滿20歲，但實際上要到9 月間才會滿20歲，伊都是跟王力弘講虛歲，王力弘不知道伊何時生日等語（見本院訴字卷第77頁正面），另證人王力弘證稱：簡○姍當時沒有在唸書了，簡○姍有跟伊說她已經成年了，簡○姍在601 包廂時並沒有說她幾歲等語（見本院訴字卷第36頁反面），被告復陳稱：伊是在本案發生當天才認識簡○姍，她看起來像20歲出頭，伊當時並不知道簡○姍尚未滿20歲等語（見本院訴字卷第122 頁正面），稽之證人簡○姍於本案發生當晚係初次與被告見面，且證人簡○姍於案發時年約係19歲又3 個月距離20歲不到1 年，尚難僅憑外觀即辨認其未滿20歲，是堪認被告所辯其於本案發生時並不知悉簡○姍係未成年人一節並非無稽，又本件復查無其他積極證據足認被告於事實欄所示時、地轉讓愷他命與簡○姍之際，有何足認被告知悉簡○姍係未成年人之情，是核與轉讓毒品與未成年人犯行之主觀要件，容有未合，故被告轉讓第三級毒品愷他命與簡○姍之舉，尚無毒品危害防制條例第9條所定成年人對未成年人犯轉讓第三級毒品罪者，應依該條例第9條規定加重同條例第8條第3項法定刑規定之適用，合先敘明。

㈡、是核被告就轉讓愷他命予伍羿華、鄭雅芬、蔡宇涵及簡○姍，均係犯同條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪。

公訴人認被告轉讓愷他命係涉犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，然查，愷他命乃毒品危害防制條例規定之第三級毒品，惟並非經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，但愷他命既經行政院衛生署（現改為行政院衛生福利部）於91年2 月8 日以台衛字第0000000000號公告為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品，是其製造或輸入，仍應依藥事法之相關規定辦理。

惟若非屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，或同法第22條第1項第2款所規定未經核准擅自輸入之禁藥，當無藥事法之適用。

況藥事法第83條第1項之轉讓偽藥、禁藥罪，係以行為人主觀上「明知為偽藥或禁藥」為構成要件，亦即限於行為人主觀上對轉讓客體為偽藥或禁藥具備直接故意。

本件被告轉讓之愷他命，既無證據可認係未經核准擅自製造之偽藥，本不得逕予推認係屬藥事法所規範之偽藥，且被告於本院審理中陳稱：伊知道愷他命是毒品，但不知道是偽藥或禁藥等語（見本院訴字卷第122 頁正面），況卷內亦無事證可資證明被告明知其所轉讓之愷他命為偽藥，基於「罪證有疑、利於被告」之原則，本件自難逕以藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪相繩。

從而，公訴意旨認被告上開犯行係構成轉讓偽藥罪，尚有未洽，已如前述，惟因基本社會事實同一，自應由本院依法變更起訴法條。

㈢、至就共同正犯部分，證人王力弘於本院審理中證稱：案發當晚在包廂時，被告有叫伊跟伍羿華平分當天眾人所施用毒品的錢，但伊在包廂時還沒拿錢出來警察就來了。

後來到了派出所被告才叫伊拿出新臺幣（下同）4,000 元，但伊不知道伍羿華後來有沒有拿錢出來，伊有反問被告為何要伊支付眾人施用毒品的錢，被告說其他人沒有什麼錢，伊就支付了4,000 元等語（見本院訴字卷第34頁反面至第35頁反面），由此可知被告與王力弘就轉讓第三級毒品均有共同支出購毒資金，並將愷他命提供予「天堂鳥汽車旅館」602 及601 包廂內之人施用之意，是其2 人就轉讓第三級毒品部分，有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。

至證人伍羿華於本院審理中證稱：案發當晚被告確有於包廂內對伊及王力弘稱要拿錢出來平分，但伊沒有回應被告，也沒有拿錢出來，伊當時不想理被告。

去汽車旅館時，被告有叫伊出500 元，但伊當時認為這500 元應該是開包廂的錢等語（見本院訴字卷第81頁、第86頁），是由證人伍羿華之證述尚不足佐證證人伍羿華有與被告達成協議，共同出資購買當天晚間所施用之愷他命之意，自未與被告及證人王力弘成立共同正犯附此敘明。

又被告及證人王力弘於上揭時、地，共同無償提供愷他命供證人伍羿華、鄭雅芬、蔡宇涵及簡○姍等4 人施用，係屬一行為觸犯4 個轉讓第三級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之轉讓第三級毒品罪處斷。

公訴人認被告係以將第三級毒品愷他命放置於桌上供眾人取用之方式轉讓愷他命，並未區分轉讓之對象，故縱轉讓給證人伍羿華、鄭雅芬、蔡宇涵及簡○姍4 人，仍僅成立一罪等語（見本院審訴字卷第19頁反面至第20頁正面），容有誤會。

㈣、又被告先後於「天堂鳥汽車旅館」602 號包廂及601 號包廂轉讓愷他命予證人伍羿華、鄭雅芬、蔡宇涵（簡○姍係中途與王力弘到場，僅有進入601 包廂），係於密切接近之時間、地點為之，侵害之法益相同，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，為接續犯，僅構成單純一罪。

㈤、又毒品危害防制條例於98年5 月20日修正公布後，已於第11條第5項增列「持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。」

之規定，是現行法就持有第三級毒品超過淨重20公克以上者，方有刑罰之規定，本件被告轉讓前持有第三級毒品愷他命，因無證據證明純質淨重超過20公克，故其持有第三級毒品之行為即無上揭刑罰之適用。

㈥、按犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

又上開規定除限以所犯為該條例第4條至第8條之罪外，必須行為人於偵查及審判中均自白者，始有其適用。

又該條規定係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。

查本件被告曾於102 年2 月4 日檢察官訊問中坦承轉讓第三級毒品（見102 年度偵字第2100號卷第122 頁），復於本院審理中坦承犯行（見本院訴字卷第122 頁正面），故顯有毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用。

㈦、爰審酌被告無視於毒品對於國民健康戕害極大，猶仍違反國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，而無償提供他人施用，助長施用毒品行為之更形猖獗，又被告犯後態度普通，併兼衡其犯罪之動機、目的、手段、素行、智識程度、犯罪所生之危害等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

又於案發時在「天堂鳥汽車旅館」601 包廂中扣得之愷他命殘渣袋1 只，因愷他命係屬違禁物，而上開愷他命殘渣袋其中所殘留之愷他命難以析離，是自應刑法第38條第1項第1款違禁物之規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收之。

參、不另為無罪諭知部分：

一、公訴意旨略以：被告呂冠翰明知甲基安非他命及愷他命（Ketamine，俗稱K他命）分別為毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款規定所列之第二級毒品及第三級毒品，且甲基安非他命為中央衛生主管機關明令公告列為禁藥，均不得轉讓。

詎其竟基於轉讓禁藥及第二級毒品及第三級毒品之犯意，於102 年1 月1 日晚間7 時許至10時45分3 許止，接續在桃園縣龜山鄉○○路0 段000 號「天堂鳥汽車旅館」第602 號房及601號房內，分別基於轉讓第三級毒品愷他命之故意及轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之故意，以將愷他命摻入香菸及瓶裝之液態甲基安非他命內置於房間內桌上，給與在場之人任意取用之方式，無償轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命予在場之王力弘、簡○姍、鄭雅芬、蔡宇涵及及伍羿華等人施用，惟伍羿華於上址並未施用第二級毒品甲基安非他命；

另無償轉讓第三級毒品愷他命予在場之王力弘施用。

嗣於同日晚上10時45分許，為警在上址第601 號房內實施臨檢而查悉上情，並當場扣得愷他命殘渣袋1 包等物。

因認被告呂冠翰轉讓第二級毒品予王力弘、鄭雅芬、蔡宇涵及簡○姍部分，涉犯毒品危害防制條例第9條、第8條第3項成年人對未成年人轉讓第二級毒品罪；

被告呂冠翰轉讓第二級毒品予伍羿華惟伍羿華未拿取施用部分，涉犯毒品危害防制條例第8條第5項、第2項轉讓第二級毒品未遂罪；

被告呂冠翰轉讓第三級毒品部分，涉犯藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。

故事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；

且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；

另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號、76年台上字第4986號判例參照）。

三、證據能力部分：按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；

有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」

同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」

及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」

揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。

所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。

職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。

在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以本件被告既經本院認定無罪，本判決即不再就無罪部分論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。

四、公訴意旨認被告所涉前揭事實欄所示轉讓第二級毒品之犯行，無非係以證人伍羿華、王力弘、鄭雅芬、蔡宇涵及簡○姍之證述及中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告、桃園縣政府警察局龜山分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表為其主要論據。

訊據被告則堅詞否認有無償轉讓第二級毒品之犯行，其辯稱：伊沒有帶液態安非他命到汽車旅館，伊不知道為何蔡宇涵會說當天伊帶神仙水給他們喝，在場的那些女生都是王力弘、伍羿華找來的，伍羿華本來就對伊很不滿，伊有與伍羿華口角過。

王力弘有說過伊先前有施用過第二級毒品，而鄭雅芬、蔡宇涵是在做傳播的，她們自己也會施用神仙水等語（見本院審訴字卷第20至22頁；

本院訴字卷第124 頁）。

五、經查：

㈠、被告轉讓第二級毒品部分：⒈被告於102 年1 月1 日晚間7 時許提供愷他命予證人伍羿華、鄭雅芬、蔡宇涵在「天堂鳥汽車旅館」602 號包廂內施用；

嗣王力弘偕同簡○姍到場後，因眾人商議換一個較大之包廂，遂由王力弘開601 包廂後，被告及伍羿華、鄭雅芬、蔡宇涵旋換至王力弘所開之601 包廂內，並將愷他命攜至601包廂內與王力弘、簡○姍一同施用，嗣於同日晚間10時45分經警方臨檢該包廂查獲愷他命殘渣袋等情已認定如前（見理由欄貳、一）。

至就被告於上開汽車旅館601 包廂內確有提供飲料給證人王力弘、鄭雅芬、蔡宇涵及簡○姍飲用等情，亦據證人王力弘、伍羿華、鄭雅芬、蔡宇涵及簡○姍於本院審理中證述明確（見本院訴字卷第32頁正面、第46頁正面、第78頁反面、第83頁正面、第88頁反面），且被告亦於審理中自承：伊在自602 包廂換到601 包廂後，有出去買飲料回來等語（見本院訴字卷第122 頁反面），由此足見102 年1月1 日晚間被告確有於「天堂鳥汽車旅館」601 包廂內提供飲料給上開證人等飲用無訛。

⒉惟就被告所提供之上開飲料內是否含有第二級毒品此節，雖證人王力弘、蔡宇涵均證稱：當天被告有提供摻有名為「神仙水」之飲料等語（見本院訴字卷第30頁正面、第88頁正面），另證人簡○姍亦證稱：當天晚上被告有拿飲料給伊喝，伊不知道裡面有摻什麼等語（見本院訴字卷第77頁反面），而證人鄭雅芬亦證稱：當晚伊有飲用一種飲料，蔡宇涵跟伊說那個飲料有調過，很像是伊曾經飲用過的「神仙水」等語（見本院訴字卷第47頁正面），且證人伍羿華亦證稱：案發當天晚上在601 包廂內伊有看到王力弘、蔡宇涵、簡○姍有喝「神仙水」等語（見本院訴字卷第86頁反面），惟案發當晚警方臨檢該包廂內僅扣得一愷他命殘渣袋，並未扣得任何液態毒品或盛裝毒品之空罐，本院自無從確定被告所施用之液態毒品為何，亦無從確認被告所提供之飲料是否含有第二級毒品成份。

甚且，證人等雖均證稱被告提供的是摻有「神仙水」的飲料，然「神仙水」僅係一暱稱，雖常用於做為液態毒品之俗稱，惟本案證人等所稱之「神仙水」內容物為何？是否含有第二級毒品成份？證人王力弘、鄭雅芬、蔡宇涵及簡○姍之驗尿報告安非他命類毒品呈陽性反應是否即係因飲用被告提供之飲料所致？上開事實仍應有積極證據證明之。

⒊細繹檢察官所提出之證人王力弘、鄭雅芬、蔡宇涵及簡○姍之尿液檢驗報告，雖其等之尿液檢驗報告就安非他命類毒品均呈現陽性反應，此有中山醫藥大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告為證（102 年度偵字第2100號卷第163、165 、166 、167 頁）。

惟該尿液檢驗報告中證人鄭雅芬、蔡宇涵及簡○姍之安非他命類檢驗結果均呈現安非他命高於甲基安非他命甚多之情形（鄭雅芬：安非他命2432ng/mL、甲基安非他命159ng/mL；

蔡宇涵：安非他命702ng/mL、甲基安非他命73ng/mL ；

簡○姍：安非他命701ng/mL、甲基安非他命47ng/mL ），而被告及證人王力弘卻呈現甲基安非他命高於安非他命甚多之情形（被告：安非他命847ng/mL、甲基安非他命10780ng/mL；

王力弘：安非他命2233ng/mL 、甲基安非他命21340ng/mL），倘被告與證人等均係施用同一種類之液態毒品（暫不論是否為檢察官所指之液態甲基安非他命），何以會呈現上開兩種明顯不同之結果，此部份未見檢察官說明。

況經本院函詢中山醫藥大學附設醫院後，該院回函稱：「…二、原始編號J-102001（即被告）及J-102002（即王力弘）依據檢驗數據判讀，與使用甲基安非他命毒品之其他案例極為相似。

三、原始編號J-102004、J-102005及J-102006其安非他命測得濃度雖高於甲基安非他命，然而濃度大多已經屬於較低濃度，可以推斷：個案施用甲基安非他命時間與警方採取尿液時間已有3-4 天之隔。

四、然而測得安非他命濃度高於閥值，但甲基安非他命低於閥值甚多之案例其實並不多見，且證人宣稱為施用不明液態毒品所致，與常見之施用甲基安非他命方式並不相同，建議將液態毒品送驗鑑定，方可釐清。」

、「2.本案檢體中藥物濃度較低雖可能與施用量少有關，然而其原態藥物與代謝物比值異常，則與施用量無關。

一般施用後初期與中期其比值應遠高於1 ，隨著時間增加，原態藥物逐漸減少，代謝物逐漸增多，其比值會越來越靠近。

3.本案中三個檢體測得：原態藥物與代謝物比值小於1/10，但安非他命濃度仍高於閥值500ng/mL，與一般使用甲基安非他命呈現之代謝模式不同。

由於目前尚無法自尿液中推定該液態毒品之成份，故無法釐清甲基安非他命與安非他命比值異常之原因」，此有中山醫學大學附設醫院函2 紙為證（見本院訴字卷第39頁正面、第73頁），是依上開函示之內容證人鄭雅芬、蔡宇涵、簡○姍與證人王力弘所施用是否屬同一毒品已非無疑。

而證人等均稱當日晚間有施用摻有同一種俗稱「神仙水」的飲料，倘該「神仙水」確實含有第二級毒品成份，何以會有如此不同的檢驗結果，故此部分實非無疑。

⒋況證人王力弘於警詢中自陳：伊自101 年2 月間就開始施用第二級毒品甲基安非他命等語（見102 年度偵字第5305號卷第16頁），且依上開中山醫學大學之函示稱：原始編號J-102002（即王力弘）依據檢驗數據判讀，與使用甲基安非他命毒品之其他案例極為相似等語已如前述，故證人王力弘驗尿報告中所呈第二級毒品陽性反應是否如其所述係於102 年1月1 日晚間在「天堂鳥汽車旅館」601 包廂內飲用「神仙水」所致實大有疑問。

至證人鄭雅芬、蔡宇涵部分，雖其2 人之驗尿報告亦呈現安非他命類毒品陽性反應，惟證人鄭雅芬於檢察官訊問中證稱：伊在案發前一天（即101 年12月31日）有喝神仙水，伊是做傳播的，是在伊上班的地方喝的等語（102 年度偵字第2100號卷第），另證人蔡宇涵亦於本院審理中證稱：伊先前有喝過神仙水，所以伊覺得案發當晚所喝的可能是神仙水等語（見本院訴字卷第88頁反面至第89頁正面），由此可知證人鄭雅芬、蔡宇涵先前均有施用神仙水之經驗，甚且證人鄭雅芬在案發前一晚亦有施用神仙水，是在未扣得該安非他命類毒品之情形下，本院亦無從確定證人鄭雅芬、蔡宇涵尿液檢驗報告安非他命類呈陽性反應是否係因案發當晚所飲用之飲料所致。

又證人簡○姍雖於本院審理中證稱：伊的尿液檢驗報告呈現安非他命類毒品陽性反應或許是因為案發當晚有喝飲料，當天晚上被告有提供飲料給伊跟王力弘一人一半，因為伊不曉得神仙水長什麼樣子，所以伊也不知道伊喝的飲料中有沒有神仙水，但該飲料喝起來就跟一般飲料一樣等語（見本院訴字卷第77頁反面），依證人簡○姍所述其所飲用之飲料與一般飲料無異，故該飲料內是否屬含有安非他命類之毒品已有可疑，雖證人簡○姍之尿液檢驗報告呈安非他命類毒品陽性反應，惟施用第二級毒品係觸法行為，證人簡○姍或因恐於審理中自承有施用第二級毒品，故刻意隱瞞而推稱係於案發當晚誤飲被告所提供之飲料導致，亦難僅憑證人等之上開證述及驗尿報告即推論被告當晚所提供之飲料內含有第二級毒品成份。

⒌另就檢察官所起訴轉讓第二級毒品予證人伍羿華，惟伍羿華未施用之犯行，檢察官雖認此部分構成轉讓第二級毒品未遂罪。

惟質之被告之行為僅係將毒品放在包廂內之桌上供在場人自行取用，而證人伍羿華於本院審理中均未證稱被告有邀約其飲用上開摻有「神仙水」之毒品，故被告僅將該飲料放置於桌上是否即可謂轉讓第二級毒品予證人伍羿華之著手實有可疑。

又被告當晚所提供之飲料中是否摻有第二級毒品亦有值得懷疑之處已如前述，揆諸「有疑惟利被告」此部分自無從認被告所為該當轉讓第二級毒品未遂之犯行。

㈡、被告轉讓第三級毒品部分：查證人王力弘於警詢中證稱：毒品的費用是由伊與伍羿華、被告分擔，原本是要繳給被告，但是還沒有繳給被告之前就被警察查獲等語（102 年度偵字第2100號卷第21頁），嗣於本院審理中證稱：被告有跟伊拿當天眾人施用毒品及包廂的4,000 元，因為其他人都沒什麼錢，後來在警察局裡伊就付了這4,000 元，被告在包廂時還有說毒品的錢由伊與被告及伍羿華平分，但伊還沒交付前，就被警察查獲了等語（見本院訴字卷第30頁、第33頁反面至第36頁正面），是由證人王力弘之證述可知，其確有與被告達成共同分擔當晚眾人所施用毒品花費之意，故此部分應與被告構成轉讓第三級毒品之共同正犯，由此自難認係被告轉讓第三級毒品予證人王力弘。

㈢、綜上，就被告轉讓第二級毒品之犯行，除上開證人等之證述及驗尿報告外，別無其他證據可資佐證被告有於102 年1 月1 日晚間在「天堂鳥汽車旅館」601 號包廂內轉讓第二級毒品之犯行。

另檢察官所提出之前揭證據尚不足以證明被告於案發當晚所提供之飲料內確實含有第二級毒品成份。

至就被告轉讓第三級毒品予王力弘部分，因證人王力弘於本院審理中自承有與被告就當晚施用之毒品共同出資之行為，是證人王力弘當晚所施用之愷他命自不能認係被告所轉讓。

此外，復查無其他積極證據足證被告確有檢察官所指轉讓第二級毒品予伍羿華、王力弘、鄭雅芬、蔡宇涵及簡○姍及轉讓第三級毒品予王力弘之犯行，此部分即屬不能證明被告犯罪。

惟因公訴意旨認與前揭論罪科刑部分有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第8條第3項、第17條第2項、刑法第11條前段、第28條、第55條、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官廖榮寬到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 7 月 30 日
刑事第四庭 審判長法 官 潘 怡 華
法 官 林 涵 雯
法 官 商 啟 泰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝 雅 茹
中 華 民 國 103 年 7 月 30 日
附錄論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。