臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,103,訴,209,20150818,1

臺灣桃園地方法院刑事判決 103年度訴字第209號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 高錫安
選任辯護人 曾昭牟律師
被 告 張佚玄
選任辯護人 姜至軒律師
陳 鵬律師
上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第12759 號、102 年度偵字第12760 號、103 年度偵字第4801號）及移送併辦（103 年度偵字第7656號、103 年度偵字第13724 號），本院判決如下：

主 文

高錫安所犯如附表一所示之罪，各處如附表一所示之刑。

所處不得易科罰金之有期徒刑部分，應執行有期徒刑拾伍年。

如附表一編號1 、編號2 、編號3 、編號4 、編號6 、編號8 、編號10「販毒所得」欄所示財物均沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之，扣案如附表三編號1 所示驗餘第二級毒品沒收銷燬之，扣案如附表三編號4 所示之物沒收。

其餘被訴部分無罪。

張佚玄所犯如附表一編號7 、11所示之罪，各處如附表所示之刑。

應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表三編號2 所示之物沒收銷燬之，扣案如附表三編號3 所示驗餘大麻種子貳拾伍顆、如附表三編號5 所示之物均沒收。

其餘被訴部分無罪。

事 實

一、高錫安明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，亦屬懲治走私條例第2條第3項授權公告之「管制物品管制品項及管制方式」第1條第3款之管制進出口物品，未經許可不得運輸、私運進口、販賣及轉讓；

亦明知大麻種子係毒品危害防制條例第13條第2項、第14條第2項所規定不得意圖供栽種之用而運輸及未經許可而轉讓之物，亦屬懲治走私條例第2條第3項授權公告之「管制物品管制品項及管制方式」第1條第3款之管制進出口物品，未經許可不得私運進口；

張佚玄明知大麻種子係毒品危害防制條例第14條第4項所規定未經許可不得持有之物。

詎仍為下列行為：

（一）張佚玄於民國102 年2 月間某日起，見高錫安所使用之FACEBOOK（下稱臉書）帳號「HEALING SMOKE 」張貼有大麻煙草、大麻花之圖片，且貼文旁有象徵價格之金錢符號，即多次於附表一編號1 、編號2 、編號3 、編號4 、編號6 、編號8 、編號10所示匯款日期前某時，透過其本身之臉書帳號與高錫安所使用之上開臉書帳號及亦屬高錫安所使用之臉書帳號「BONG HAIR 」、「CHENGHIZ KAO」、「SEAN KAO」聯繫，或以其所使用之電子郵件帳號KISZ000000000 ＠GMAIL .COM與高錫安使用電子郵件帳號SKRIPKA＠TORMAIL .ORG聯絡，向高錫安購買第二級毒品大麻以供己施用，高錫安並均基於意圖營利販賣第二級毒品大麻之犯意而允售之，而分別與張佚玄談妥如附表一編號1 、編號2 、編號3 、編號4 、編號6 、編號8 、編號10所示之大麻價格、數量，張佚玄並即於附表一編號1 、編號2 、編號3 、編號4 、編號6 、編號8 、編號10所示時間，以臨櫃匯款方式或自其所申設之郵局帳號000-0000000000000 號帳戶轉匯如附表一所示上述各該編號之購毒價金至高錫安吉爾吉斯國籍之前任女友MOLENS KAIAELENA名義所申請、實為高錫安個人所使用之國泰世華銀行苗栗分行帳號000-000000000000號帳戶內。

嗣高錫安收訖上述各筆購毒價款後，即於附表一編號1 所示時、地，基於運輸第二級毒品之犯意，利用不知情之國內宅急便業者，運輸如附表一編號1 所示數量之第二級毒品大麻試用品至張佚玄位於桃園市○○區○○路0 段000 巷0 ○0 號4 樓住處附近之桃園市○○路0 段000 號（起訴書誤植為49號）7-11超商，並由張佚玄化名「張小萱」之名義前往簽領包裹，以此方式完成其販賣大麻之交付行為；

復於附表一編號2 、編號4 所示時、地，基於運輸第二級毒品及私運管制物品進口之犯意，以網際網路連線透過「BLACK MARKET RELOADED 」網站向國外不詳成年供貨者訂購大麻後，由高錫安提供張佚玄之英文姓名、臺灣住址作為收件者資料，委由與其基於共同犯意聯絡之該國外供貨者以國際郵包將大麻毒品運輸、私運來臺與張佚玄收受，並由張佚玄於附表一編號2 、編號4 所示時、地受領之，以此方式完成其販賣大麻之交付行為。

至附表一編號3 、編號6 、編號8 、編號10各次，因國外供貨者並未出貨，致未曾交付張佚玄其所購買之大麻而不遂。

（二）高錫安於附表一編號4 所示時、地透過國外供貨商交寄與張佚玄之第二級毒品大麻，因分為2 批寄送入台，而張佚玄於102 年3 月19日下午收受第2 批大麻時為警查獲，高錫安為免張佚玄將其供出，即於102 年3 月20日凌晨1 時4 分聯絡張佚玄，並旋即前往張佚玄位在桃園縣桃園市○○路0 段000 巷0 ○0 號4 樓住處與張佚玄首度會面，而於會面商談期間內，基於轉讓第二級毒品大麻之犯意，在張佚玄前揭住處內免費提供微量第二級毒品大麻（無證據證明純質淨重達10公克以上）供張佚玄當場施用。

（三）高錫安於附表一編號7 所示時、地，再次前往張佚玄住處，並基於轉讓第二級毒品大麻及轉讓大麻種子之犯意，免費提供微量第二級毒品大麻供張佚玄當場施用，並無償轉讓約1 盎司大麻（無證據證明純質淨重達10公克以上）及數顆大麻種子與張佚玄收受。

而張佚玄除為供己施用而收受該大麻外，另並基於持有大麻種子之犯意收受上開數顆大麻種子而持有之（嗣張佚玄並因好奇該大麻種子栽植成功之可能性，而非基於供製造毒品之意圖，將其中5 顆栽種而得大麻植株5 株）。

（四）高錫安於102 年3 、4 月間，因應允張佚玄將寄送大麻種子供其栽種以作為其生日禮物，即基於意圖供栽種之用而運輸大麻種子、私運管制物品進口及轉讓大麻種子之犯意，透過網站向國外不詳供貨者訂購大麻種子 31 顆後，由高錫安提供張佚玄之英文姓名、臺灣住址作為收件者資料，委由與其基於共同犯意聯絡之該國外供貨商以國際郵包將大麻種子運輸、私運來臺予張佚玄收受，惟郵包投遞過程一度因張佚玄錯過領貨時間致郵件遭退，嗣於附表一編號 11 所示時、地，始由張佚玄在其住處基於持有大麻種子之犯意簽收領得裝有上開大麻種子之包裹而持有之，而以此方式無償轉讓大麻種子31顆與張佚玄。

嗣高錫安於附表一編號4 所示該次交易，以前揭方式於102年3 月19日下午寄送與張佚玄之第2 批第二級毒品大麻（即附表三編號1 所示該批毒品，淨重29.83 公克，驗餘淨重29.45 公克，空包裝總重9.20公克），於102 年3 月16日即遭臺北關稅局查獲，並於102 年3 月19日由郵務士蔡維中會同法務部調查局航業調查處基隆調查站（下稱基隆調查站）人員至張佚玄位於桃園市○○區○○路0 段000 巷0 ○0 號4樓之住處投遞時，當場查獲張佚玄；

又高錫安附表一編號11所示該次轉讓與張佚玄之大麻種子31顆（即附表三編號3 所示大麻種子，經隨機抽樣6 顆進行發芽試驗，發現5 顆具發芽能力且含第二級毒品大麻成分，驗餘25顆淨重0.48公克，空包裝重1.58公克），於102 年5 月30日即遭臺北關稅局查獲，並於102 年6 月3 日由郵務士謝銘和會同基隆調查站人員至張佚玄位於桃園市○○區○○路0 段000 巷0 ○0 號4樓住處投遞時，當場查獲張佚玄，並於同日在張佚玄前揭住處內，查獲張佚玄以高錫安於附表一編號7 所示時、地轉讓之大麻種子栽植而成之大麻植株5 株（即附表三編號2 所示植株，經檢驗均含第二級毒品大麻成分），嗣並循線查獲高錫安，而悉上情。

二、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官簽分及法務部調查局航業調查處基隆調查站報告同署檢察官偵查起訴。

理 由甲、證據能力部分

一、按刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。

故共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據（最高法院93年臺上字第5726號判決意旨參照）。

次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；

被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；

再被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之2 、第159條之5 分別定有明文。

又刑事訴訟法第159條之2 所謂「具有較可信之特別情況」，應依陳述人於陳述時之「外部情況」是否具有可信性決定之，所謂「外部情況」係指就詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性、有無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時是否踐行應先告知義務、警詢筆錄所載與錄音或錄影內容是否相符等情，且必須依據陳述人之觀察、記憶、表達是否正確、陳述人有無虛偽陳述之動機，及對照同一待證事項之其他經過詰問證人之證述是否相同，有無矛盾之處而加以綜合決定（最高法院94年度臺上字第1653號判決意旨參照）。

經查：

（一）本件證人即共同被告高錫安於檢察官訊問時經具結後所為之證述，對被告張佚玄而言；

證人即共同被告張佚玄於檢察官訊問時經具結後所為之證述，對被告高錫安而言；

證人蔡維中、謝銘和於檢察官訊問時經具結後所為之證述，對被告高錫安、張佚玄2 人而言，其性質雖均屬傳聞證據，惟本院審酌高錫安、張佚玄係附表一所示各次毒品交易、往來情形之當事人；

證人蔡維中、謝銘和分別為投遞附表一編號4 、附表一編號11所示包裹之郵務士，是依渠等之陳述乃親身經歷、見聞本件犯行之全部或一部，渠等之證詞對認定犯罪事實之存否均有其必要性，且上開證人於檢察官偵查中，分別經檢察官諭知證人有具結之義務及偽證之處罰，並命朗讀結文具結擔保其證言之真實性後，以證人身分，於檢察官面前完整、連續陳述其親身經歷，且查無違法取證之瑕疵存在，應無顯不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，自均得為證據。

（二）按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2 定有明文，業如前述。

而所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述等實質內容已有不符者在內（最高法院96年度台上字第4365號判決意旨可資參照）。

又倘法院已經依據當事人聲請傳喚相關證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格（實務上之作用常為引用該等陳述與審判中陳述相符，強化該證人供述之可信度），其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據，當無不許之理，甚者，其不符部分倘係於司法警察、檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與否或不構成犯罪與否之證據，亦僅需依照刑事訴訟法第159條之2 規定，斟酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、內容、功能等情況認為之前供述較為可信，即可取得證據資格，而作為認定事實之證據資格（參照最高法院94年度臺上字第2507號、95年臺上字第2515號判決意旨）。

是以，證人張佚玄於警詢時就附表一編號3 、附表二所示情節所為之證述，對被告高錫安而言，雖亦屬傳聞證據，惟查，本院審理中業已傳喚張佚玄到庭作證，並准許被告高錫安及其選任辯護人對其當庭及先前陳述進行詰問，此有本院審判筆錄在卷可考，即已賦予被告高錫安對前開證人對質詰問機會，是被告高錫安之反對詰問權已受到保障而得以完全行使。

是揆諸前揭規定，證人張佚玄警詢中證述與審判中證述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，而具證據能力，其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據，亦無不許之理。

（三）本件證人高錫安於警詢時所為之證述，對被告張佚玄而言；

證人張佚玄於警詢中，就附表一編號3 、附表二以外之部分所為之證述，對被告高錫安而言，證人黃淑婷於警詢時所為之證述，對被告高錫安、張佚玄而言，雖亦均屬傳聞證據，惟該警詢過程均查無違法取證之瑕疵存在，上開證人於警詢時所為之證述，堪認係出於自由意志。

又被告張佚玄及其選任辯護人於本院準備程序中、被告高錫安及其選任辯護人於本院審理中，就上開證人於警詢中證述之證據能力均表示不爭執，且於本案言詞辯論終結前均未聲明異議，本院於審判期日並已將上開筆錄分別提示予被告張佚玄、高錫安及渠等選任辯護人而為辯論，有審判筆錄在卷可稽。

本院審酌證人高錫安、張佚玄各有如前所述親身經歷本案附表一所示犯罪事實之全部或一部之情，證人黃淑婷為張佚玄於附表一編號1 所示時、地收受宅急便包裹之桃園市○○路0 段000 號7-11便利商店店長，是渠等於警詢中所為證述，對認定犯罪事實之存否自有其必要性，依前開證述作成時之情況，認以其為證據，核屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5 之規定，認有證據能力。

二、本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（文書證據、物證等證據）等證據，檢察官、各該被告及渠等之選任辯護人均未主張排除前開書證、物證之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開書證、物證並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，其書證部分亦無刑事訴訟法第159條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且均與本案具關連性，是本件認定事實所引用之上開書證、物證等證據，均認有證據能力。

乙、認定犯罪事實之依據及理由

一、訊據被告高錫安固就附表一編號5 、編號7 、編號9 、編號11所示犯行坦承不諱，且坦認確有於附表一編號1 、編號2、編號3 、編號4 、編號6 、編號8 、編號10所示時、地，向張佚玄處收取如各該編號所示購買第二級毒品大麻之價金，嗣其即透過網際網路向國外供貨者訂購大麻，且提供張佚玄之姓名、臺灣住址作為收件者資料，令該國外供貨者將大麻逕寄至張佚玄住處，而運輸第二級毒品及私運管制物品進口之事實，惟否認於附表一編號1 、編號2 、編號3 、編號4 、編號6 、編號8 、編號10各次有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：我與張佚玄於101 年間，在臉書的社群網站認識，當時我知道她有躁鬱症，她有告訴我，我本身是高中時代就離開臺灣到美國求學的人，大麻在美國有26州已經除罪，而且在國外也是很廣泛的被選擇用來作為控制躁鬱症的物品，我自己也深受躁鬱症的痛苦，所以我在張佚玄的要求之下幫她訂購，站在一個病友幫助另一個病友的立場，我其實蠻有成就感的云云。

至被告張佚玄固就附表一編號7 所示持有大麻種子之犯罪事實坦認不諱，另坦承確有於附表一編號11所示時、地簽收高錫安所寄送裝有大麻種子31顆之包裹之事實，惟否認於附表一編號11所為有何持有大麻種子之犯行，辯稱：這一次是高錫安寄來陷害我的，我在收這次的包裹之前就有去報案，我是配合警方要把高錫安釣出來而已云云。

經查：

（一）上揭犯罪事實，除被告高錫安於附表一編號1 、編號2 、編號3 、編號4 、編號6 、編號8 、編號10所示時、地收受張佚玄所交付之大麻價金，並透過網際網路向國外供貨者訂購大麻，且提供張佚玄之姓名、地址作為收件者資料，令該國外供貨者將大麻逕寄至張佚玄住處之舉，究否基於意圖營利販賣第二級毒品大麻之犯意所為；

及被告張佚玄於附表一編號11所示時、地，究否基於持有大麻種子之犯意簽領高錫安透過國外供貨者所寄送、裝有大麻種子31顆之包裹等節外，業據被告高錫安、被告張佚玄分別於警詢、檢察官訊問時及本院審理中坦承不諱，並各與證人即共同被告張佚玄、高錫安於警詢以迄本院審理中所為證述相符，復有證人即附表一編號4 所示於102 年3 月19日下午投遞裝有大麻之包裹1 個與張佚玄收受之中華郵政公司桃園分公司桃園總局快捷股郵務士蔡維中、證人即附表一編號11所示於102 年6 月3 日下午投遞裝有大麻種子31顆之包裹與張佚玄收受之郵務士謝銘和、證人即桃園市○○路0 段000 號7-11便利商店店長黃淑婷之證詞在卷可稽，另有高錫安所持用之國泰世華商業銀行苗栗分行帳號000-000000000000號帳戶交易明細資料、張佚玄所使用之電子郵件帳號KISZ000000000 ＠GMAIL .COM與高錫安使用電子郵件帳號SKRIPKA ＠TORMAIL .ORG間信件內容畫面擷取資料、中華郵政股份有限公司桃園郵局102 年11月14日桃郵字第0000000000號函暨附件蔡維中負責部分之102 年3 月19日桃園快捷股限時段區域投遞簽收單（簽收人：張佚玄）、謝銘和負責部分之102 年6 月3 日桃園快捷股限時段區域投遞簽收單（簽收人為：張佚玄）、財政部關務署臺北關102 年3 月16日北松郵移字第0000000000號函、台北關稅局102 年3 月16日扣押貨物收據及搜索筆錄、如附表三編號1 所示大麻毒品之「Customs Declaration Dispatch Note 」1 張、102 年3 月16日扣押貨物國際包裹封面影本及拆封後內容物照片共6 張、扣押物大麻照片共1 張、大麻包裝紙照片1 張、財政部關務署臺北關102 年5 月30日北松郵移字第0000000000號函、台北關稅局102 年5月30日扣押貨物收據及搜索筆錄、102 年5 月30日扣押貨物國際包裹封面影本、於102 年6 月3 日在被告張佚玄住處扣得之大麻盆栽照片共4 張、培養土及培養液照片各1張、大麻種子31顆照片1 張等件附卷足憑。

又附表一編號4 所示於102 年3 月19日下午投遞與張佚玄之煙草2 包，經送法務部調查局鑑定結果，均含第二級毒品大麻成分，合計淨重29.83 公克（驗餘淨重29.45 公克，空包裝總重9.20公克），此有法務部調查局102 年4 月3 日調科壹字第00000000000 號鑑定書1 份及扣案如附表三編號1 所示之物在卷足憑；

被告張佚玄於附表一編號7 所示時、地持有大麻種子後，以該大麻種子栽種而成之大麻植株5 株，經送法務部調查局鑑定結果，均含第二級毒品大麻成分，此有法務部調查局102 年9 月17日調科壹字第00000000000 號鑑定書1 份及扣案如附表三編號2 所示之物在卷足佐；

附表一編號11所示於102 年6 月3 日投遞與張佚玄之種子31顆，經送法務部調查局鑑定結果，隨機抽樣6 顆進行發芽試驗，發現5 顆具發芽能力且含第二級毒品大麻成分，驗餘25顆淨重0.48公克，空包裝重1.58公克，此有法務部調查局102 年6 月20日調科壹字第00000000000 號鑑定書1 份及扣案如附表三編號3 所示之物附卷足稽，足認被告高錫安、張佚玄前揭任意性自白與事實相符，應堪採信。

另查： 1、起訴書固認證人張佚玄於附表二所示時、地匯付與被告高錫安之金額3,500 元，係其為向被告高錫安購買如附表二所示大麻之價金云云。

惟被告高錫安於本院審理中，就附表二所示該筆3,500 元匯款，實係如附表一編號3 所示大麻價金之一部乙節供述在卷，所述核與證人張佚玄於本院審理中所證：「我於102 年3 月7 日匯款3 萬元、3 月8日又匯款3,500 元，這也是要購買大麻，兩筆匯款是同一次。

因為銀行匯錢有3 萬元的限制，所以才分成兩次匯。

如果是有1 筆大筆跟1 筆小筆的金額連續兩天的，那就是同一筆交易，如果是只有單筆的小額的那就是要培養信用，買小量的。

我非常確定102 年3 月7 日和3 月8 日的兩次匯款是同1 筆交易，如果有連續兩天那絕對是同一次，我不可能今天買明天又買。」

等語互核相符，是被告高錫安前揭所供張佚玄於附表二所示102 年3 月8 日匯付之3,500 元，當係購買如附表一編號3 所示大麻之價金餘款，堪信與事實相符。

是以，被告高錫安於附表一編號3 所示該次犯行所取得之價金應共計33,500元，堪以認定（至起訴書原起訴之附表二所示犯行，另為無罪諭知，詳如後述「丙、無罪及不另為無罪諭知部分」所載，併予敘明）。

2、至被告張佚玄於附表一編號7 所示時、地收受大麻種子數顆後，固將之栽種而得大麻植株5 株，惟按毒品危害防制條例第12條第2項係規定：「意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。」

而本件公訴人並未舉出任何積極事證以佐被告張佚玄栽種前開大麻植株5 株，係基於供製造毒品之用之意圖而為之，是被告張佚玄此部分栽種大麻之行為，尚無由成立該條之罪。

另毒品危害防制條例第4條製造第一級至第四級毒品罪之「製造」，係指就原料、原素予以加工，使成具有特定功效之成品者而言。

大麻屬第二級毒品，大麻之栽種與製造不同，「製造」大麻係將栽種成長後之大麻葉予以加工，使成易於吸用之製品而言（最高法院93年度台上字第6855號刑事判決意旨參照），是單純栽植大麻之舉，亦非即逕該當於製造第二級毒品犯行，其理亦明。

是被告張佚玄於附表一編號7 所示時、地，非基於意圖供製造毒品之用而栽種大麻之舉，尚無另成立犯罪之餘地，附此敘明。

3、再者，被告張佚玄於附表一編號1 、編號2 、編號4 、編號5 、編號7 、編號9 所示時、地，固分別自被告高錫安處購得或受讓供己施用之第二級毒品大麻；

甚或於附表一編號7 所示時、地，非基於供製造毒品之意圖，而以其受讓自被告高錫安之大麻種子栽種而得含第二級毒品大麻成分之大麻植株5 株，而於前述各該附表編號所示時、地，均有持有第二級毒品大麻之舉。

惟查，被告張佚玄所犯施用第二級毒品大麻之犯行，於前述附表一各該編號所示時間之後，始經本院於102 年9 月9 日以102 年度毒聲字第587 號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，並遲至102 年11月6日始入所勒戒，且於102 年12月12日始因無繼續施用傾向出所，嗣經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於102 年12月23日以102 年度毒偵字第2535號為不起訴處分，此有被告張佚玄之臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷足參。

是被告張佚玄於附表一編號1 、編號2 、編號4 、編號5 、編號7 、編號9 所示時、地為供己施用而持有第二級毒品大麻之低度行為，既均為其受觀察、勒戒執行之施用第二級毒品之高度行為所吸收，且該施用第二級毒品犯行復又經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於102 年12月23日以102 年度毒偵字第2535號為不起訴處分，是就被告張佚玄此部分持有第二級毒品大麻之舉，原即不得再另行提起公訴。

是以，檢察官於起訴書中並未載稱被告張佚玄於前述附表一所示各該編號之時、地持有大麻之舉另涉犯持有第二級毒品罪嫌，核屬正當，且本院亦不得就此未經起訴之犯罪事實予以審究，亦併敘明。

（二）至被告高錫安固以前詞置辯，惟查： 1、販賣、運輸第二級毒品及私運管制物品進口，均屬政府嚴予取締之重罪，非可公然為之，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖，而失情理之平。

以本件而論，被告高錫安與證人張佚玄僅係透過臉書社團結識，彼此間素昧平生、並無特殊情誼，渠2 人於附表一編號5 所示時、地首度見面前，甚且未曾謀面。

是以，被告高錫安既與證人張佚玄既非至親、亦非摯友，苟無利潤可圖，殊難想像被告高錫安有何竟甘冒遭查緝法辦而罹於重刑之風險，主動耗費時間、精力頻繁為張佚玄向國外供貨商訂購第二級毒品大麻來台之理。

是被告高錫安所辯其僅係為幫助患有躁鬱症之張佚玄，始不求利得為其向國外供貨者代購大麻云云，原與常情有悖，無從逕採。

2、再者，證人張佚玄於103 年2 月24日檢察官訊問時曾證稱：「高錫安很大辣辣的在他臉書帳號『HEALING SMOKE 』上PO他販賣大麻的東西，整個網頁都是大麻的圖片，是我主動告訴他要買大量，他才回應我。

我沒有和高錫安談到我有精神疾病或是憂鬱症的問題，我只是純粹向他購買。

我和高錫安是單純的買賣關係，沒有和他提到我的身體狀況，也沒有提到憂鬱症的問題，那時候高錫安也不曉得我有憂鬱症。

在102 年3 月20日和高錫安第一次見面之前，我都沒有和他提過我有憂鬱症的事情，是之後碰面才有聊過。」

、於本院審理中曾證稱：「我是在臉書討論大麻的社團和高錫安認識的，我是點發文者的連結到他自己的臉書頁面問他，那個發文者就是高錫安。

我當時是用聊天室直接問價錢，就問他『你PO的那張圖價錢多少』，他PO的圖就是大麻的圖，有一張的圖是大麻已經可以吸食的狀態，因為PO文上面有＄的符號，可是沒有寫出數字，我想這是不是可以買的，所以我才去問，我能夠肯定我是看到那個符號我才進去問。

那個人就用中文回答『2 盎司3,3500』，我問他我要怎麼樣取貨，我也怕別人騙我錢，我問他說我可不可以先買小的，他說可以。

剛接觸時，他沒有問過我為什麼要買大麻，我在粉絲團上面也不曾PO文說過我因為精神疾病的關係非常需要大麻之類的話。」

等語在卷，而就其與被告高錫安原素昧平生，係透過臉書討論大麻之社團始取得聯繫，且其於聯繫高錫安之初，即僅係單純欲向高錫安購買第二級毒品大麻，而未曾向高錫安表示其個人之健康狀況或精神疾病，是其與被告高錫安間自始僅係單純之大麻毒品買賣關係一節證述明確。

再者，依證人張佚玄與被告高錫安於102 年5 月、6 月間之電子郵件聯繫內容觀之，張佚玄為催促被告高錫安儘速交貨，曾多次向被告高錫安表示稱：「你最好是給我一個交代！！！！A 我的貨！. . . 你存心要玩是吧？！幹！要我衝去你家是不是？！當我真的是小妹妹？！、「然後又給我A 貨！你真他媽好樣的. . . 你是第一個讓我完全翻臉的上家.. . 你自己好好思考怎麼讓我息怒」、「好好讓我看看你的誠意！好好讓我們好聚好散！該給該還該賠罪的，通通都做到圓滿，不然風聲放下去，你再看看我會不會讓你嚐到我的能力」、「你就保佑我沒有事情，不然我會全盤托出，而且會讓你有坐不完的牢」、「我真的只希望你前幾天的態度給我拿回來，客客氣氣的跟我說話，因為別忘記，是你欠我，我並沒有欠你，該給我的就給我，我拿不到東西，退錢應該是天經地義的不是？」、「發電廠你說漲價成本高，現在朋友跟我說218.25美元，不想拆穿，因為本來就是該賺錢，你也在我身上賺不少」等語，而以出言不遜之態度斥罵、威逼被告高錫安，此有張佚玄所使用之電子郵件帳號KISZ000000000 ＠GMAIL .COM與高錫安所使用之電子郵件帳號SKRIPKA ＠TORMAIL .ORG信件往來列印資料在卷可參。

由是，倘被告高錫安僅係單純基於善意而無償協助張佚玄訂購大麻，從中並無任何利得，則張佚玄焉有竟會非僅未對被告高錫安心懷感謝之意，反對耗費時、力無償多次提供其協助之被告高錫安以口無遮攔、盛氣凌人之姿態相對之可能？且被告高錫安又有何竟需忍受張佚玄僅因其善意協助代為訂購之大麻交貨過程不甚順遂，即對其怒罵、威喝甚且斥稱「是你欠我的」，並對其出言「你在我身上也賺不少」等語，而有不實指控其從中牟利之舉等惡劣態度之必要？準此，足認證人張佚玄所證其與被告高錫安僅係單純之第二級毒品大麻買賣關係，被告高錫安即係販賣第二級毒品大麻之上游之事實，當與事實相符，是本件被告高錫安販賣第二級毒品大麻顯具營利之意圖，堪以認定。

被告高錫安所辯前情，堪認僅係卸責之詞，要無足採。

（三）至被告張佚玄固以前詞置辯，惟查： 1、證人高錫安於103 年2 月24日檢察官訊問時曾具結證稱：「30顆種子是我在她生日之前，說會在荷蘭網站由我出郵費的錢，訂種子給她。

後來東西寄來臺灣她沒去領，我有向網站查證，該網站表示東西已經回荷蘭。

張佚玄一直跟我要種子，我跟她說再寄再收到，妳自己被抓到妳自己負責，她後來一直催討我欠她種子，其實是我送她的禮物，我算是無償贈與。」

等語在卷，而被告張佚玄於翌日即103 年2 月25日檢察官訊問時，亦供稱：「（問：高錫安是否曾經說過要在妳生日買大麻種子送給妳？）確實有說過，就是他原本有拿種子給我，說種不活，說當成我生日禮物，我說這樣怎麼當生日禮物，他說會再買來送我，我就說好，高錫安昨日所示買種子的事情，確實有此事。」

等語明確。

是堪認證人高錫安所述其於附表一編號11所示時、地自國外私運入臺而轉讓與被告張佚玄之大麻種子，係為作為張佚玄之生日禮物之用，而張佚玄非僅同意收受該大麻種子，甚且曾多次向其催討一節，顯堪信屬實。

2、況且，依被告張佚玄與高錫安於102 年5 月11日之電子郵件往來紀錄所示，被告張佚玄曾向被告高錫安表示稱：「種子30顆我真的都要，希望15母15公的強度高，但是不要長太高，18公分左右可以接受，最好是溫室種植的豆子，而且容易種植的，我牡羊座脾氣上來就是衝動，而且會作一些讓人覺得恐怖的事情來. . . ，我脾氣很容易發作的，但只要冷靜下來對方願意跟自己合作，我氣就會完全消了，所以記得種子也給我種吧，別爛貨. . . 。

不廢話，記得種子趕快送過來。」

此有上開電子郵件列印資料1 份在卷可參。

是以，被告張佚玄遲至102 年5 月11日為止，既猶曾為供種植之用而向被告高錫安要求寄送大麻種子，殊難認被告張佚玄有何不欲收受大麻種子之意，而更難認證人高錫安於附表一編號11所示時、地寄送與被告張佚玄之大麻種子，有何竟僅係單純為構陷並無意願收受大麻種子之被告張佚玄而寄送之情。

是堪認被告張佚玄前揭所辯，當係飾卸之詞，洵無足採。

二、綜上所述，本件事證明確，被告高錫安、張佚玄犯行洵堪認定，應予依法論罪科刑。

三、按運輸毒品罪，並不以兩地間毒品直接搬運輸送移轉存置於特定地點為限，其以迂迴、輾轉方法，利用不相同之運輸工具、方法，將特定之毒品移轉運送至終極目的地者，其各階段之運送行為，均不失為「運輸」行為之一種。

又毒品危害防制條例之運輸毒品罪，所稱之「運輸」係指轉運輸送而言，不以國外輸入國內或國內輸出國外者為限，其在國內運送者，亦屬之，至於運輸之動機、目的是否意在為己或為他人，運輸之方法為海運、空運、陸運或兼而有之，均非所問（最高法院92年度台上字第5426號、92年度台上字第5399號、98年度台上字第3007號刑事判決意旨參照）。

是核被告高錫安於附表一編號1 所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪、同條項之運輸第二級毒品罪；

於附表一編號2 、編號4 所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪、同條項之運輸第二級毒品罪及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪；

於附表一編號3 、附表一編號6 、附表一編號8 、附表一編號10所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項販賣第二級毒品未遂罪；

於附表一編號5 、編號9 所為，係犯毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪；

於附表一編號7所為，係犯毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪、同法第14條第2項轉讓大麻種子罪；

於附表一編號11所為，係犯毒品危害防制條例第13條第2項意圖供栽種之用而運輸大麻種子罪、同法第14條第2項轉讓大麻種子罪及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪。

被告張佚玄於附表一編號7 、附表一編號11所為，均係犯毒品危害防制條例第14條第4項持有大麻種子罪。

被告高錫安於附表一編號1 意圖販賣而持有持有第二級毒品大麻之低度行為，為其運輸、販賣第二級毒品大麻之高度行為所吸收；

於附表一編號2 、編號4 透過國外供貨商為其意圖販賣而持有第二級毒品大麻之低度行為，為其販賣第二級毒品、運輸第二級毒品及私運管制物品進口之高度行為所吸收；

於附表一編號5 、編號7 、編號9 持有第二級毒品大麻之低度行為，為其轉讓二級毒品大麻之高度行為所吸收；

於附表一編號7 持有大麻種子之低度行為，為其轉讓大麻種子之高度行為所吸收；

於附表一編號11透過國外供貨商為其持有大麻種子之低度行為，為其意圖供栽種之用而運輸大麻種子、私運管制物品進口及轉讓大麻種子之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告高錫安就如附表一編號2 、編號4 、編號11所示犯行，係分別委由國外不知名成年供應者為其遂行運輸、私運大麻及大麻種子入臺以販售、轉讓與張佚玄之犯行，是高錫安與附表一所示前述各該編號之國外不知名成年供貨商間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

又被告高錫安於附表一編號1 所示時、地，利用不知情之國內宅急便業者運輸大麻；

於附表一編號2 、編號4 、編號11所示時、地，利用不知情之航空業者自國外運輸、私運大麻及大麻種子入境臺灣，暨利用不知情之國內郵務士在國內運輸大麻種子，各均為間接正犯。

被告高錫安於附表一編號1 、編號2 、編號4 、編號7 、編號11所為，各係以一行為同時觸犯首揭各罪名，均為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，就附表一編號1 、編號2 、編號4 所示犯行，分別從一重而以對國人健康危害之程度較諸單純運輸、私運大麻進口之行為，顯與實害更為貼近，故犯罪情節顯屬較重之販賣第二級毒品罪處斷；

就附表一編號7所示犯行，從一重之轉讓第二級毒品罪處斷；

就附表一編號11所示犯行，從一重之私運管制物品進口罪處斷。

又被告高錫安於附表一編號3 、附表6 、附表8 、附表10所為販賣第二級毒品之犯行，雖已著手販賣行為，惟未完成交易，為未遂犯，爰各依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。

被告高錫安就附表一編號5 、編號7 、編號9 所示各次轉讓第二級毒品犯行，於偵查及審理中均自白，各應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。

至被告高錫安之辯護人固為被告高錫安辯護稱：被告高錫安始終認為其行為在法律應評價為運輸第二級毒品，而非販賣第二級毒品，請審酌被告高錫安就客觀事實而言始終認罪，應有偵、審自白之情形，依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑云云。

惟按毒品危害防制條例第17條第2項有關犯第4條之販賣毒品罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑之規定，所謂「自白」，係指行為人坦承販賣毒品罪構成要件行為之全部或主要部分而言。

而毒品危害防制條例第4條所定販賣毒品罪，係以行為人主觀上有營利意圖，而客觀上將毒品價售或有償讓與他人，為其構成要件。

若行為人否認主觀上有營利意圖，僅承認客觀上有將毒品以無償或以原價或低於原價之價格有償轉讓，即與販賣毒品罪之構成要件不侔，難認已自白犯販賣毒品罪犯罪事實之全部或主要部分，自不得適用上開減輕其刑之規定（最高法院103 年度台上字第919 號、102 年度台上字第1298號、101 年度台上字第4888號、101年度台上字第4319號判決參照），是被告高錫安既於偵查及本院審理中均否認有販賣第二級毒品之主觀上營利意圖，而以其僅係代張佚玄向國外網站訂購大麻云云置辯，其所承認之客觀事實即與販賣毒品罪之構成要件未合，揆諸前揭說明，就被告高錫安於附表一編號1 、編號2 、編號4 所示販賣第二級毒品既遂，及附表一編號3 、編號6 、編號8 、編號10所示販賣第二級毒品未遂之犯行，自均無適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之餘地，附此敘明。

爰審酌被告高錫安不思以正當管道賺取所需，為謀一己之私利，即多次以國內寄送或跨國運輸、私運大麻之方式，販賣第二級毒品大麻予張佚玄施用，且除附表一編號1 所示該次外，販賣之大麻數量、價格非少，復有數次轉讓大麻與張佚玄施用暨轉讓大麻種子供張佚玄栽種之情形，嚴重損及國民健康、戕害他人身心，惡性甚重，且犯後矢口否認販賣第二級毒品之犯行，態度非佳；

而被告張佚玄持有大麻種子，於附表一編號7 所示時、地甚且將之栽種長成大麻植株，於附表一編號11所示該次持有大麻種子之數量則多達31顆，且犯後復否認有何附表一編號11之持有大麻種子犯意，惡性非輕，兼衡被告高錫安、張佚玄之犯罪動機、目的、手段、利得、所生危害等一切情狀，分別量處如附表一「主文欄」所示之刑，並就被告高錫安所犯不得易科罰金之如附表一編號1 至編號4 暨附表一編號6 至編號11所示各罪，定其應執行之刑，就被告高錫安所犯如附表一編號5 所示之罪所宣告之刑，諭知易科罰金之折算標準。

另就被告張佚玄所犯如附表一編號7 、編號11所示各罪所宣告之刑，均諭知易科罰金之折算標準，並定其應執行之刑，暨就所定之刑諭知易科罰金之折算標準。

至檢察官以103 年度偵字第7656號、103 年度偵字第13724 號移送併辦之犯罪事實，與原起訴之犯罪事實相同，為同一案件，本院自應併予審究，附此敘明。

四、沒收部分

（一）附表一編號1 、編號2 、編號3 、編號4 、編號6 、編號8 、編號10「販毒所得」欄所示財物，係被告高錫安分別於各該附表編號所示時、地販賣第二級毒品犯行所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，對被告高錫安於各該附表編號所示販賣第二級毒品之罪所宣告之主刑項下分別諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

（二）扣案如附表三編號1 所示查獲之第二級毒品大麻2 包（合計淨重29.83 公克，驗餘淨重29.45 公克），係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，且為被告高錫安於附表一編號4 為交付與毒品買方張佚玄而運輸、私運入臺之物，是認不問屬於何人所有，仍應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，就驗餘之第二級毒品大麻（驗餘淨重29.45 公克）於被告高錫安所犯附表一編號4 之罪所宣告之主刑項下諭知沒收銷燬。

至鑑定取樣之第二級毒品大麻，業經鑑析用罄，自無庸宣告沒收銷燬。

（三）扣案如附表三編號4 所示盛裝如附表三編號1 所示第二級毒品大麻之包裝袋，係共同正犯即該次交易之國外供貨商在美國芝加哥用以包裝上開第二級毒品大麻以防止毒品裸露、逸出，並便於販賣、運輸所用之物，而堪認係屬該國外供貨商所有、供其與被告高錫安共同犯本件附表一編號4 所示販賣第二級毒品犯行所用之物，是應依共同正犯責任連帶原則，依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定，於被告高錫安所犯附表一編號4 之罪所宣告之主刑項下諭知沒收。

又上開物品既均經扣案，在事理上即無全部或一部不能沒收之虞，故無依同條項之規定贅知「如全部或一部不能沒收時，追徵其價額」之必要。

（四）扣案如附表三編號2 所示大麻植株5 株，係被告張佚玄以附表一編號7 所示時、地持有之大麻種子栽種而得，且經鑑驗結果確含第二級毒品大麻成分，業如前述，而屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，是認不問屬於何人所有，仍應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告張佚玄所犯附表一編號7 之罪所宣告之主刑項下諭知沒收銷燬。

（五）扣案如附表三編號3 所示大麻種子，係毒品危害防制條例第14條第4項所規定不得持有之物，而屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定，就驗餘之大麻種子25顆，於被告張佚玄所犯附表一編號11之罪所宣告之主刑項下諭知沒收，至鑑驗用罄部分，既已滅失，自無庸再予以宣告沒收。

又扣案如附表三編號5 所示用以盛裝如附表三編號3 所示大麻種子之包裝袋，業經被告張佚玄於附表一編號11所示時、地併同該大麻種子一併收受而屬其所有，且包裝袋具有便於持有大麻種子之功能，自屬供被告張佚玄犯附表一編號11所示持有大麻種子犯行所用之物，是應依刑法第38條第1項第2款之規定，於被告張佚玄所犯附表一編號11之罪所宣告之主刑項下諭知沒收。

丙、無罪及不另為無罪諭知部分：

一、公訴意旨另略以：被告高錫安、張佚玄除事實欄一所示經本院論罪科刑之犯行外，另均明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，亦屬懲治走私條例第2條第3項授權公告之「管制物品管制品項及管制方式」第1條第3款之管制進出口物品，未經許可不得販賣、運輸、私運進口，竟仍為如下行為：

（一）被告高錫安基於未經許可運輸及私運屬管制物品之第二級毒品大麻之犯意，於附表一編號3 、編號6 、編號8 、編號10，透過網站向國外供貨者訂購如附表一各該編號所示欲販售與張佚玄之大麻並令其寄送至臺灣地區，僅因國外供貨者未寄貨而不遂，因認被告高錫安此部分所為，亦涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之運輸第二級毒品未遂罪及懲治走私條例第2條第2項、第1項之私運管制物品進口未遂罪云云。

（二）被告張佚玄就被告高錫安於附表一編號2 、編號3 、編號4 、編號6 、編號8 、編號10所示犯行，與被告高錫安有共同未經許可運輸第二級毒品及私運管制物品進口之犯意聯絡，因認被告張佚玄於附表一編號2 、編號4 所為，係涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第二級毒品罪及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪；

於附表一編號3 、編號6 、編號8 、編號10所為，係涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之運輸第二級毒品未遂罪及懲治走私條例第2條第2項、第1項之私運管制物品進口未遂罪云云。

（三）被告高錫安另基於運輸及販賣二級毒品之犯意，如附表二所示時、地，以如附表二所示價、量及方式，販賣第二級毒品大麻與張佚玄，因認被告高錫安此部分所為，係涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第二級毒品罪、販賣第二級毒品罪云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年臺上字第86號判例意旨參照）；

再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816 號判例）。

經核公訴意旨認被告高錫安、張佚玄涉犯前揭罪嫌，無非係以證人即共同被告張佚玄、高錫安之供述，及「乙、認定犯罪事實之依據及理由：一、（一）」欄內所示證據，為其主要論據，

三、次按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；

有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」

同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」

同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」

而有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另在涉及僅須自由證明或彈劾證據證明力之事項，其證據方不限定以有證據能力者為限。

然在無罪判決書內，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是就本案判決為無罪及不另為無罪諭知部分，爰不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。

四、經查：

（一）就「丙、無罪及不另為無罪諭知部分：一、（一）」部分，按運輸毒品罪祇以所運輸之毒品已實施運送為已足，並非以運抵目的地為完成犯罪之要件，換言之，區別該罪既遂、未遂之依據，應以已否起運為準，既已起運，構成該罪之輸送行為即已完成，不以達到目的地為既遂條件（最高法院92年度台上字第3096號判決意旨參照）；

而懲治走私條例第2條之私運管制物品出口逾公告數額罪，其所謂出口，係指由我國海港、航空機場或陸地邊境向國外運輸者而言。

其私運之方式，不論為海運、空運或陸運，或數方式併用，均屬之。

如對於私運管制物品出口之構成犯罪事實，已開始實行者，即屬著手，而以運出國境為既遂（最高法院88年度臺上字第2489號判決意旨參照）。

是以，運輸毒品罪及私運管制物品進口罪，均係以實行「起運」此一運輸、私運之構成要件，為該犯罪之著手，是倘行為人尚未著手於起運行為，自無由成立運輸毒品罪及私運管制物品進口罪之未遂犯。

經查，被告高錫安於附表一編號3 、編號6 、編號8 、編號10所示時、地，固與證人張佚玄就第二級毒品大麻之買賣標的、金額、數量等契約必要之點意思表示合致，而已著手於販賣第二級毒品大麻之構成要件行為，惟證人張佚玄並未收得附表一編號3 、編號6 、編號8 、編號10所示各次交易之大麻，此據證人張佚玄於偵查中陳明在卷。

而被告高錫安所稱其於附表一編號3 、編號6 、編號8 、編號10所示日期收訖證人張佚玄所交付之價金後，即曾透過網路向國外供貨者訂購大麻，俾便令該國外供貨者逕自出貨至臺灣與張佚玄收受乙節，除被告高錫安之單一自白外，別無任何其他積極事證可佐，況縱被告高錫安確曾有向國外供貨者訂購大麻並令其寄送來台之舉，惟該國外供貨者究否確已曾依被告高錫安之要求交寄大麻而起運之，仍均無從肯認。

是以，本案既無證據證明被告高錫安於附表一編號3 、編號6 、編號8 、編號10所示各次欲販售與證人張佚玄之大麻，業已為運輸及私運進口而起運，是自無從逕認被告高錫安已著手於運輸毒品罪及私運管制物品進口罪之構成要件行為，自無從率以運輸毒品未遂罪及私運管制物品進口未遂罪相繩。

（二）就「丙、無罪及不另為無罪諭知部分：一、（二）」部分，按「販賣毒品行為，其買、賣雙方為對向關係，於賣方將毒品交付給買方時，為販賣既遂，兩者之間為對向犯，非共同正犯。

倘係國際間之買賣，且涉及運輸行為時，如由買方前往國外購得毒品後運輸入境，該運輸行為係販賣既遂後買方之行為，賣方並非運輸毒品罪之共同正犯；

反之，若是賣方將毒品從國外運輸至國內，出售給買方，則該運輸行為係賣方於交付毒品前之行為，買方亦非運輸毒品罪之共同正犯。

大陸地區與臺灣地區間之買賣毒品，涉及運輸行為時，其情形亦同。」

（最高法院98年度台上字第711 號判決意旨參照）。

準此，於賣方出售買方而將毒品從國外運輸至國內情況，縱令賣方履約交付涉及國際運輸，然毒品買賣雙方既為對向關係，意思乃對立性之合致，非平行性之一致，當無從認買方有與對向賣方運輸毒品罪或私運管制物品進口罪之犯意聯絡，是以，該運輸舉措不過係賣方履約交付毒品前之行為，買方非可與賣方構成運輸毒品罪或私運管制物品進口罪之共同正犯，此參毒品國內買賣情況，買方對於賣方為履約而基於運輸意思，持之交付毒品行為，恆不與賣方構成運輸毒品罪共同正犯即明。

是查，被告張佚玄於附表一編號2 、編號4 所示時、地，既係立於買受人之地位向被告高錫安購買第二級毒品大麻，而由被告高錫安自行委託國外供貨者將大麻寄運來台與張佚玄收受，是證人張佚玄僅係單純受領其向被告高錫安所購買之大麻毒品，其本身並未參與指示該國外供貨者將如附表一編號2 、編號4 寄送來台之舉，至為明確，自無從認被告張佚玄有何實際參與被告高錫安之運輸第二級毒品及私運管制物品進口犯行之情。

又被告高錫安透過國外供貨者運輸、私運第二級毒品大麻入台交寄與被告張佚玄，無非係在履行其販賣大麻犯行之交付行為，而被告張佚玄與被告高錫安就附表一編號2 、編號4 所示販賣第二級毒品犯行既屬對向犯，揆諸前揭說明，要非可認有意思平行性一致之犯意聯絡，從而亦無從認被告張佚玄與被告高錫安有何共同犯運輸第二級毒品及私運管制物品罪之犯意聯絡。

是以，被告張佚玄並非被告高錫安於附表一編號2 、編號4 所為運輸第二級毒品罪及私運管制物品罪之共同正犯，堪以認定。

另查，被告張佚玄於附表一編號3、編號6 、編號8 、編號10所示時、地，亦係立於買受人之地位向被告高錫安購買第二級毒品大麻，而如前所述，附表一編號3 、編號6 、編號8 、編號10所示各次交易，原無證據證明被告高錫安確曾有透過國外供貨者起運如前開附表一各該編號所示第二級毒品大麻之行為，而無由成立運輸毒品未遂罪及私運管制物品進口未遂罪，是被告張佚玄自亦無從與被告高錫安共同犯前開罪名，亦堪認定。

（三）就「丙、無罪及不另為無罪諭知部分：一、（三）」部分，證人張佚玄於警詢及檢察官訊問時固曾證稱其於附表二所示時、地，係向被告高錫安購買第二級毒品大麻之試用品，且係在其住處附近之7-11便利商店透過宅急便收受大麻毒品云云，惟此部分情節除證人張佚玄單一指述外，實別無其與被告高錫安間之聯繫紀錄、該次宅急便受領紀錄等任何等補強證據可資佐證。

況證人張佚玄於本院審理中業已更易前詞，證稱：「我102 年3 月7 日匯款3 萬元、3 月8 日又匯款3,500 元，這也是要購買大麻，兩筆匯款是同一次。

因為銀行匯錢有3 萬元的限制，所以才分成兩次匯。

如果是有1 筆大筆跟1 筆小筆的金額連續兩天的，那就是同一筆交易，如果是只有單筆的小額的那就是要培養信用，買小量的。

我非常確定102 年3 月7 日和3 月8日的兩次匯款是同1 筆交易，如果有連續兩天那絕對是同一次，我不可能今天買明天又買。」

等語在卷，而所述於連續2 工作天內之多筆匯款，僅係同一次交易之價金此一匯款模式，復與附表一編號2 、編號4 所示向被告高錫安購買第二級毒品大麻之匯款方式均屬一致，是堪信證人張佚玄於本院審理中所為前揭證述，應非子虛。

是以，本件尚難徒憑證人張佚玄於警詢中所為別無旁證可佐之證述，即驟認被告高錫安確有如附表二所示犯行，揆諸首揭規定及說明，當不能遽為不利於被告高錫安之認定。

五、綜上所述，公訴人所提出之證據尚無足證明被告高錫安、張佚玄有何前揭犯行。

此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告高錫安、張佚玄確有公訴人所指上開犯行，此部分核屬不能證明被告2 人犯罪。

是就公訴意旨認被告張佚玄於「丙、無罪及不另為無罪諭知部分：一、（二）」部分所涉犯嫌、被告高錫安於「丙、無罪及不另為無罪諭知部分：一、（三）」部分所涉犯嫌，揆諸首揭法條、判例要旨及說明，應分別諭知被告張佚玄、高錫安無罪之判決，以昭審慎。

至公訴意旨就「丙、無罪及不另為無罪諭知部分：一、（一）」部分，認被告高錫安如成立犯罪，各與前揭附表一編號3、編號6 、編號8 、編號10所示販賣第二級毒品未遂犯行，具想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第8條第2項、第13條第2項、第14條第2項、第4項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，懲治走私條例第2條第1項，刑法第11條前段、第25條第2項、第28條、第55條、第50條第1項第1款、第51條第5款、第41條第1項前段、第8項、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。

本案經檢察官張建強到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 18 日
刑事第十六庭審判長法 官 游紅桃
法 官 劉淑玲
法 官 林蕙芳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 王小萍
中 華 民 國 104 年 8 月 21 日
附表一：
┌──┬─────┬─────┬──────┬─────┬─────────┐
│編號│張佚玄匯款│高錫安販賣│張佚玄收受之│ 販毒所得 │      主文欄      │
│    │時間及金額│/ 轉讓之物│物品時間、地│（新臺幣）│                  │
│    │（新臺幣）│品種類、數│點、種類、數│          │                  │
│    │          │量及出貨/ │量          │          │                  │
│    │          │轉讓地點  │            │          │                  │
├──┼─────┼─────┼──────┼─────┼─────────┤
│ 1  │102 年2 月│1.第二級毒│102 年2 月21│2,400元   │高錫安販賣第二級毒│
│    │21日匯款  │品大麻約3 │日至25日間某│          │品，處有期徒刑柒年│
│    │2,400 元  │公克      │日，在張佚玄│          │貳月。如附表一編號│
│    │          │2.國內以宅│住處附近之桃│          │1 「販毒所得」欄所│
│    │          │急便方式運│園市三民路○│          │示財物均沒收，如全│
│    │          │輸寄送    │段○○○號之│          │部或一部不能沒收，│
│    │          │          │7 -11 超商，│          │以其財產抵償之。  │
│    │          │          │收受宅急便寄│          │                  │
│    │          │          │送之第二級毒│          │                  │
│    │          │          │品大麻試用品│          │                  │
│    │          │          │約3 公克    │          │                  │
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│ 2  │102 年2 月│1.第二級毒│於匯款後至10│33,500元  │高錫安共同販賣第二│
│    │25、26日匯│品大麻2 盎│2 年3 月19日│          │級毒品，處有期徒刑│
│    │款4 筆共計│司約56公克│前數日之前某│          │柒年肆月。如附表一│
│    │33,500元  │2.國外不詳│日，在張佚玄│          │編號2 「販毒所得」│
│    │          │地點      │位於三民路住│          │欄所示財物均沒收，│
│    │          │          │處收受國際郵│          │如全部或一部不能沒│
│    │          │          │件包裹寄送之│          │收，以其財產抵償之│
│    │          │          │第二級毒品大│          │。                │
│    │          │          │麻1 盎司約28│          │                  │
│    │          │          │公克        │          │                  │
├──┼─────┼─────┼──────┼─────┼─────────┤
│ 3  │102 年3 月│1.第二級毒│無          │30,000元  │高錫安販賣第二級毒│
│    │7 日匯款  │品大麻2 盎│（國外供貨者│          │品，未遂，處有期徒│
│    │30, 000 元│司約56公克│未寄貨）    │          │刑肆年。如附表一編│
│    │          │          │            │          │號3 「販毒所得」欄│
│    │          │          │            │          │所示財物均沒收，如│
│    │          │          │            │          │全部或一部不能沒收│
│    │          │          │            │          │，以其財產抵償之。│
├──┼─────┼─────┼──────┼─────┼─────────┤
│ 4  │102 年3 月│1.第二級毒│102 年3 月19│35,000元  │高錫安共同販賣第二│
│    │15（星期五│品大麻3 盎│日上午某時，│          │級毒品，處有期徒刑│
│    │）、102 年│司約84公克│在張佚玄位於│          │柒年肆月。如附表一│
│    │3 月18日（│2.美國芝加│三民路住處收│          │編號4 「販毒所得」│
│    │星期一）匯│哥        │受國際郵件包│          │欄所示財物均沒收，│
│    │款2 筆共計│          │裹寄送之第二│          │如全部或一部不能沒│
│    │35,000元  │          │級毒品大麻1 │          │收，以其財產抵償之│
│    │          │          │盎司約28公克│          │。扣案如附表三編號│
│    │          │          │（斯時高錫安│          │1所示驗餘第二級毒 │
│    │          │          │本次販賣第二│          │品沒收銷燬之，如附│
│    │          │          │級毒品犯行即│          │表三編號4 所示之物│
│    │          │          │已既遂）；又│          │沒收。            │
│    │          │          │於同日下午寄│          │                  │
│    │          │          │在張佚玄前揭│          │                  │
│    │          │          │住處，收受以│          │                  │
│    │          │          │國際郵件包裹│          │                  │
│    │          │          │寄送之附表三│          │                  │
│    │          │          │編號1 所示第│          │                  │
│    │          │          │二級毒品大麻│          │                  │
│    │          │          │。          │          │                  │
├──┼─────┼─────┼──────┼─────┼─────────┤
│ 5  │無        │1.微量第二│102年3月20日│無        │高錫安轉讓第二級毒│
│    │（本次係無│級毒品大麻│凌晨1 時許後│（本次係無│品，處有期徒刑陸月│
│    │償轉讓）  │2.被告張佚│之某時      │償轉讓）  │，如易科罰金，以新│
│    │          │玄位於三民│            │          │臺幣壹仟元折算壹日│
│    │          │路之住處內│            │          │。                │
├──┼─────┼─────┼──────┼─────┼─────────┤
│ 6  │102 年4 月│第二級毒品│無          │11,500 元 │高錫安販賣第二級毒│
│    │9 日匯款11│大麻1盎司 │（國外供貨者│          │品，未遂，處有期徒│
│    │,500元    │約28公克  │未寄貨）    │          │刑肆年。如附表一編│
│    │          │          │            │          │號6 「販毒所得」欄│
│    │          │          │            │          │所示財物均沒收，如│
│    │          │          │            │          │全部或一部不能沒收│
│    │          │          │            │          │，以其財產抵償之。│
├──┼─────┼─────┼──────┼─────┼─────────┤
│ 7  │無        │於102 年4 │同左列時間、│無        │高錫安轉讓第二級毒│
│    │（本次係無│月10日晚間│地點及物品  │（本次係無│品，處有期徒刑捌月│
│    │償轉讓）  │10時17分許│            │償轉讓）  │。                │
│    │          │，在張佚玄│            │          ├─────────┤
│    │          │住處內，轉│            │          │張佚玄持有大麻種子│
│    │          │讓下述物品│            │          │，處有期徒刑肆月，│
│    │          │：        │            │          │如易科罰金，以新臺│
│    │          │1.微量第二│            │          │幣壹仟元折算壹日，│
│    │          │級毒品大麻│            │          │扣案如附表三編號2 │
│    │          │2.第二級毒│            │          │所示之物沒收銷燬之│
│    │          │品大麻約1 │            │          │。                │
│    │          │盎司      │            │          │                  │
│    │          │3.大麻種子│            │          │                  │
│    │          │數顆      │            │          │                  │
│    │          │          │            │          │                  │
│    │          │          │            │          │                  │
├──┼─────┼─────┼──────┼─────┼─────────┤
│ 8  │102 年4 月│第二級毒品│無          │29,100元  │高錫安販賣第二級毒│
│    │29日匯款29│大麻3 盎司│（國外供貨者│          │品，未遂，處有期徒│
│    │,100元    │約84公克  │未寄貨）    │          │刑肆年。如附表一編│
│    │          │          │            │          │號8 「販毒所得」欄│
│    │          │          │            │          │所示財物均沒收，如│
│    │          │          │            │          │全部或一部不能沒收│
│    │          │          │            │          │，以其財產抵償之。│
├──┼─────┼─────┼──────┼─────┼─────────┤
│ 9  │無        │1.微量第二│同左列時間、│無        │高錫安轉讓第二級毒│
│    │（本次係無│級毒品大麻│地點及物品  │（本次係無│品，處有期徒刑柒月│
│    │償轉讓）  │2.於102 年│            │償轉讓）  │。                │
│    │          │5月初某日 │            │          │                  │
│    │          │，高錫安與│            │          │                  │
│    │          │張佚玄前往│            │          │                  │
│    │          │台北市市民│            │          │                  │
│    │          │大道日本料│            │          │                  │
│    │          │理用餐之際│            │          │                  │
│    │          │，高錫安於│            │          │                  │
│    │          │車上無償提│            │          │                  │
│    │          │供上開微量│            │          │                  │
│    │          │大麻毒品供│            │          │                  │
│    │          │張佚玄施用│            │          │                  │
├──┼─────┼─────┼──────┼─────┼─────────┤
│ 10 │102 年5 月│第二級毒品│無          │16,800元  │高錫安販賣第二級毒│
│    │6 日匯款16│大麻1盎司 │（國外供貨者│          │品，未遂，處有期徒│
│    │,800元，於│約28公克  │未寄貨）    │          │刑肆年。如附表一編│
│    │5 月15日匯│          │            │          │號10「販毒所得」欄│
│    │款850 元（│          │            │          │所示財物均沒收，如│
│    │此850 元係│          │            │          │全部或一部不能沒收│
│    │為加速毒品│          │            │          │，以其財產抵償之。│
│    │運達之運費│          │            │          │                  │
│    │，非被告高│          │            │          │                  │
│    │錫安販毒所│          │            │          │                  │
│    │得）      │          │            │          │                  │
├──┼─────┼─────┼──────┼─────┼─────────┤
│ 11 │無        │1.大麻種子│於102 年6 月│無        │高錫安共同私運管制│
│    │（本次係無│31顆      │3 日，在張佚│（本次係無│物品進口，處有期徒│
│    │償轉讓）  │2.荷蘭    │玄位於三民路│償轉讓）  │刑柒月。          │
│    │          │          │住處內，收受│          ├─────────┤
│    │          │          │以國際郵件包│          │張佚玄持有大麻種子│
│    │          │          │裹寄送之附表│          │，處有期徒刑肆月，│
│    │          │          │三編號3 所示│          │如易科罰金，以新臺│
│    │          │          │大麻種子31顆│          │幣壹仟元折算壹日，│
│    │          │          │。          │          │扣案如附表三編號3 │
│    │          │          │            │          │所示驗餘大麻種子貳│
│    │          │          │            │          │拾伍顆、如附表三編│
│    │          │          │            │          │號5 所示之物，均沒│
│    │          │          │            │          │收。              │
└──┴─────┴─────┴──────┴─────┴─────────┘
附表二：（即檢察官起訴書附表編號4）
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│編號│犯罪者及類│販賣者│購買者│購買者之匯款時間( │購買之毒品│收貨人、時間│收受之毒品│
│    │型-運輸(共│、轉讓│、受讓│民國102年)及金額( │種類、數量│(102年)、地 │種類、數量│
│    │同運輸者) │者    │者    │新臺幣)(即本案相關│或出貨國家│點          │          │
│    │、販賣或轉│      │      │匯款資料，係以雙方│(轉讓地點)│            │          │
│    │讓及毒品種│      │      │購買筆數分論)     │          │            │          │
│    │類        │      │      │                  │          │            │          │
├──┼─────┼───┼───┼─────────┼─────┼──────┼─────┤
│ 1  │1、高錫安-│高錫安│張佚玄│1、3月8日         │1、第二級 │1、張佚玄   │第二級毒品│
│    │   販賣(國│      │      │2、3,500元(匯款   │毒品大麻、│2、訂貨後數 │大麻、3克 │
│    │   內運送 │      │      │3,500 元，由張佚玄│3克許     │日之某日    │之試用品  │
│    │   販賣)  │      │      │以上揭郵局帳號匯款│2、本次非 │3、張佚玄住 │          │
│    │2、第二級 │      │      │至上揭國泰世華帳戶│自國外運輸│處附近之桃園│          │
│    │   毒品大 │      │      │)                 │來臺係國內│市三民路○段│          │
│    │   麻     │      │      │                  │寄送      │○○○號之7 │          │
│    │          │      │      │                  │          │-11 超商    │          │
└──┴─────┴───┴───┴─────────┴─────┴──────┴─────┘
附表三：
┌──┬──────────┬────────────┐
│編號│      扣案物        │         備註欄         │
│    │                    │                        │
├──┼──────────┼────────────┤
│ 1  │第二級毒品大麻2 包（│僅沒收驗餘部分          │
│    │合計淨重29.83 公克，│                        │
│    │驗餘淨重29.45 公克）│                        │
├──┼──────────┼────────────┤
│ 2  │大麻植株5 株（經檢驗│                        │
│    │均含第二級毒品大麻成│                        │
│    │分）                │                        │
├──┼──────────┼────────────┤
│ 3  │大麻種子31顆（隨機抽│僅沒收驗餘之25顆大麻種子│
│    │樣6 顆進行發芽試驗，│                        │
│    │發現5 顆具發芽能力且│                        │
│    │含第二級毒品大麻成分│                        │
│    │，驗餘25顆淨重0.48公│                        │
│    │克）                │                        │
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│ 4  │盛裝如附表三編號1 所│                        │
│    │示大麻之空包裝袋（空│                        │
│    │包裝總重9.20公克）  │                        │
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│ 5  │盛裝如附表三編號3 所│                        │
│    │示大麻種子之空包裝袋│                        │
│    │（空包裝重1.58公克）│                        │
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附錄本案論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第13條
意圖供栽種之用，而運輸或販賣罌粟種子或古柯種子者，處 5年以下有期徒刑，得併科新臺幣 50 萬元以下罰金。
意圖供栽種之用，而運輸或販賣大麻種子者，處 2 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 20 萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第14條
意圖販賣而持有或轉讓罌粟種子、古柯種子者，處 3 年以下有期徒刑。
意圖販賣而持有或轉讓大麻種子者，處 2 年以下有期徒刑。
持有罌粟種子、古柯種子者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。
持有大麻種子者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。
懲治走私條例第2條
私運管制物品進口、出口者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第 1 項之管制物品，由行政院依下列各款規定公告其管制品項及管制方式：
一、為防止犯罪必要，禁止易供或常供犯罪使用之特定器物進口、出口。
二、為維護金融秩序或交易安全必要，禁止偽造、變造之各種貨幣及有價證券進口、出口。
三、為維護國民健康必要，禁止、限制特定物品或來自特定地區之物品進口。
四、為維護國內農業產業發展必要，禁止、限制來自特定地區或一定數額以上之動植物及其產製品進口。
五、為遵守條約協定、履行國際義務必要，禁止、限制一定物品之進口、出口。