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臺灣桃園地方法院刑事判決 103年度訴字第382號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 廖盈泓
指定辯護人 本院公設辯護人陳瑞明
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第815 號），本院判決如下：
主 文
廖盈泓無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告廖盈泓明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，未經許可不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於民國102 年12月14日凌晨0 時許，在桃園縣中壢市（於103 年12月25日改制為桃園市中壢區，下同）伯爵賓館內，向真實姓名、年籍不詳綽號「阿俊」之成年男子，以新臺幣（下同）1,500 元購買如附表一所示之第三級毒品愷他命3 包而持有，及以5,000 元購買如附表二編號一、二所示之行動電話及通訊錄，供作販賣第三級毒品愷他命之用。
惟未及賣出，旋於同日凌晨2 時50分許，騎乘機車行經桃園縣中壢市華祥三街，為警盤查而查獲，並扣得如附表一、二所示之物，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪嫌（起訴書原認被告係涉犯同法第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌，嗣經公訴檢察官於104 年1 月16日準備程序中更正之）。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）；
且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。
三、次按，所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。
從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手（最高法院101 年度第10次刑事庭會議㈠決議參照）。
又在行為人持有毒品並未賣出即遭查獲之情形，其所持有之毒品是否基於販賣營利之意思而販入，攸關其究應成立單純持有毒品、意圖販賣而持有毒品，或販賣毒品未遂罪責。
且因上述3 項犯罪行為所表徵之持有毒品外觀大致相同，故行為人主觀上之意圖如何，自應以嚴格之證據予以證明。
再持有毒品之原因不僅一端，基於販賣營利之目的販入毒品而持有，或基於非營利之目的而取得毒品並持有（例如受他人寄藏而持有毒品，或供自行施用、轉讓他人或幫助他人施用毒品而購入等），皆有可能，如無積極證據，自不得單憑行為人持有毒品之數量多寡，或其所辯非基於營利目的而販入毒品之辯解不能成立，遽行推定其係基於販賣營利之意圖而販入毒品（最高法院101 年度台上字第160 號判決意旨參照）。
四、訊據被告固於警詢、偵查及本院審理中均坦承有於公訴意旨所載之時、地，向「阿俊」以1,500 元購買如附表一所示之第三級毒品愷他命3 包，及以5,000 元購買如附表二所示之物品之事實（見偵字卷第7 頁及反面、40至41、55頁，本院卷第57頁反面、81頁反面、83頁），惟堅決否認有何販賣第三級毒品愷他命未遂之犯行，辯稱：如附表一所示之第三級毒品愷他命3 包不是要拿來販賣的，是伊自己要施用的，因為「阿俊」說這3 包第三級毒品愷他命的品質不同，故伊先買回來試用，準備試用後再向「阿俊」進貨，再以如附表二編號一、二所示之行動電話及通訊錄傳簡訊給客戶推銷第三級毒品愷他命，但伊尚未進貨，亦未開始聯絡客戶，即為警查獲等語。
經查：
（一）被告有於公訴意旨所載之時、地，向「阿俊」以1,500 元購買如附表一所示之第三級毒品愷他命3 包而持有，及同時以5,000 元向「阿俊」購買如附表二所示之物品等情，業據被告供承在卷（見偵字卷第7 頁及反面、40至41、55頁，本院卷第57頁反面、81頁反面、83頁），並有桃園縣政府警察局（於103 年12月25日改制為桃園市政府警察局，下同）中壢分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、通訊錄、刑案現場照片（見偵字卷第14至17、20至26、27至28頁）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（見偵字卷第49頁，本院卷第17頁）附卷可稽，及如附表一所示之第三級毒品愷他命3 包、如附表二所示之物扣案可佐，此部分事實，應堪認定。
（二）公訴意旨認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪嫌，無非以被告於購買如附表一所示之第三級毒品愷他命之同時，另以5,000 元購買如附表二編號一、二所示之行動電話及通訊錄，而認被告係基於販賣之意圖而購入第三級毒品愷他命云云，惟查：1.如附表一所示之第三級毒品愷他命3 包，外觀顏色及分裝重量均不相同：如附表一編號一所示之結晶顆粒近似白色，含袋毛重0.66公克；
如附表一編號二所示之結晶顆粒近似米色，含袋毛重1.51公克；
如附表一編號三所示之結晶顆粒近似米色，含袋毛重3.07公克，有送驗物品照片、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（見偵字卷第48、49頁，本院卷第17頁）附卷為憑，且被告於警詢中供稱如附表一編號一所示之愷他命是送的，如附表一編號二所示之愷他命購買500 元，如附表一編號三所示之愷他命購買1,000 元等語（見偵字卷第7 頁），足見被告取得如附表一所示之第三級毒品愷他命3 包之價格亦不相同，綜合觀之，如附表一所示之第三級毒品愷他命3 包，外觀顏色、分裝重量及取得價格均不同，衡諸常情，倘被告向「阿俊」購入如附表一所示之第三級毒品愷他命3 包之品質相同，且購入之初被告即有販賣之意圖，似無預先將第三級毒品愷他命分裝為3 包且重量不同之必要，則被告辯稱如附表一所示之第三級毒品愷他命3 包之品質不同，伊購買之目的係為試用其品質即供自己施用等語，非全然不可採信，尚難認被告所購入如附表一所示之第三級毒品愷他命3 包係供販賣他人之用。
2.又被告為警查獲前，有與「阿俊」在上開伯爵賓館內施用第三級毒品愷他命，為被告供承在卷（見本院卷第83頁反面至84頁），且被告之採尿送驗結果呈現第三級毒品愷他命陽性反應，有桃園縣政府警察局中壢分局真實姓名與尿液、毒品編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（見偵字卷第11、46頁）附卷可查，惟被告辯稱伊尚未施用如附表一所示之第三級毒品愷他命3 包，伊本來就約定要向「阿俊」購買上開3 包愷他命回來試用，伊當天是施用「阿俊」放在桌上的第三級毒品愷他命，捲成菸來抽，只是聊天順便抽一下，沒有抽很多等語（見本院卷第83頁反面至84頁），是被告雖曾在上開伯爵賓館內施用「阿俊」無償轉讓之第三級毒品愷他命，惟被告所施用之第三級毒品愷他命，是否與如附表一所示之第三級毒品愷他命品質相同而無再行購買試用之必要，並非無疑，自無從以被告與「阿俊」在曾在上開伯爵賓館內施用第三級毒品愷他命，即謂被告已試用完畢，遽認被告所購買之如附表一所示之第三級毒品愷他命3 包係為供販賣之用。
3.又被告雖同時向「阿俊」購買如附表一所示之第三級毒品愷他命及如附表二編號一、二所示之行動電話及通訊錄，並坦承上開通訊錄內記載的資料，是以前向「阿俊」購買毒品的客戶資料等語（見偵字卷第41頁、本院卷第81頁反面）。
惟被告辯稱伊是要等到試用上開3 包品質不同之第三級毒品愷他命後，再向「阿俊」決定進貨哪一種第三級毒品愷他命，及向通訊錄所記載之客戶推銷第三級毒品愷他命（見偵字卷第41頁），則被告持有如附表一所示之第三級毒品愷他命3 包，並非供販賣之用，而係為供自己施用而持有。
縱被告有試用上開3 包第三級毒品愷他命後，再向「阿俊」進貨並販賣予他人之意欲，然被告既尚未試用上開3 包第三級毒品愷他命而未向「阿俊」購買其決定販賣之第三級毒品愷他命，亦未向上開通訊錄內所載客戶發送簡訊或撥打電話告以販賣第三級毒品愷他命之訊息，即難認被告已著手於販賣第三級毒品愷他命之行為。
五、綜上所述，依卷內證據資料，並未有積極事證可資證明被告所購入如附表一所示之第三級毒品愷他命3 包，係供販賣他人之用，且被告基於供自己施用之意思購入如附表一所示之第三級毒品愷他命3 包後，並無客觀事證可資證明被告另行起意販賣，而有向外求售或供買方看貨或與之議價，或其他著手實行販賣第三級毒品愷他命犯意之行為，而與販賣第三級毒品未遂罪之構成要件有間。
又被告持有如附表一所示之第三級毒品愷他命3 包，數量未達純質淨重20公克以上，毒品危害防制條例第11條第5項未設有科處刑罰之規定，揆諸前揭說明，公訴意旨認被告涉有販賣第三級毒品未遂之犯嫌，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，而仍有合理性之懷疑存在。
此外，復查無其他證據足資證明被告涉犯公訴意旨所指之販賣第三級毒品愷他命未遂之犯嫌，或持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上之犯嫌，自應為被告無罪判決之諭知，以昭審慎。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官廖榮寬到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 8 月 7 日
刑事第十二庭審判長法 官 黃珮如
法 官 官怡臻
法 官 吳佩玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳宛榆
中 華 民 國 104 年 8 月 10 日
附表一
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│編號│物品名稱 │
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│一 │第三級毒品愷他命1 包（結晶顆粒1 包，近似白色│
│ │，含袋毛重0.66公克，因鑑驗取用0.0031公克）。│
├──┼──────────────────────┤
│二 │第三級毒品愷他命1 包（結晶顆粒1 包，近似米色│
│ │，含袋毛重1.51公克，因鑑驗取用0.0041公克）。│
├──┼──────────────────────┤
│三 │第三級毒品愷他命1 包（結晶顆粒1 包，近似米色│
│ │，含袋毛重3.07公克）。 │
└──┴──────────────────────┘
附表二
┌──┬──────────────────────┐
│編號│物品名稱 │
├──┼──────────────────────┤
│一 │行動電話1 支（廠牌NOKIA ，搭配門號0000000000│
│ │，含SIM 卡1 枚） │
├──┼──────────────────────┤
│二 │通訊錄1 本 │
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│三 │分裝袋13個 │
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│四 │電子磅秤1 台 │
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