臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,104,原訴,22,20150831,1

臺灣桃園地方法院刑事判決 104年度原訴字第22號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 呂孟軒
指定辯護人 本院公設辯護人彭詩雯
上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第14998號），本院判決如下：

主 文

呂孟軒轉讓第三級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

緩刑貳年，並應於本件判決確定之日起陸個月內向公庫支付新臺幣貳萬元。

扣案如附表編號1 所示驗餘之第三級毒品愷他命及如附表編號2 所示之物，均沒收。

事 實

一、呂孟軒明知愷他命（Ketamine，又稱K 他命）係毒品危害防制條例所管制之第三級毒品，非經許可，不得轉讓，竟基於轉讓第三級毒品之犯意，於民國103 年7 月6 日上午10時許，在桃園縣桃園市（現改制為桃園市桃園區，以下沿用舊稱）○○○路0 段000 號之絕色汽車旅館508 號房內，將其所有之數量不詳第三級毒品愷他命（無證據證明達毒品危害防制條例第8條第6項所定應加重其刑之標準）無償轉讓與江衍霖施用。

嗣於同日上午10時40分（起訴書誤載為「10時35分」，應予更正）許，為警在上址查獲，並扣得愷他命1 包（驗前毛重0.22公克，驗餘毛重0.2132公克）。

二、案經桃園縣政府警察局桃園分局（現改制為桃園市政府警察局桃園分局，以下沿用舊制）報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1 至第159條之4 規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5 分別定有明文。

經查，本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳述），經被告呂孟軒之辯護人閱卷後，檢察官、被告及其辯護人迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力。

二、本件認定事實所引用之本件卷內之非供述證據，檢察官、被告呂孟軒及其辯護人均未主張排除前開證據之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開非供述證據並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，是本件認定事實所引用之本件卷內之非供述證據，均認為有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定事實之理由及依據：上揭犯罪事實，業據被告呂孟軒於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時坦承不諱（詳見偵查卷第5 頁、第66頁；

本院104 年度原訴字第22號卷【下稱本院卷】第20頁、第37頁反面），核與證人江衍霖於警詢時之證述情節大致相符（詳見偵查卷第11頁至第12頁反面），復有桃園縣政府警察局桃園分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、查獲現場照片等件附卷可稽（詳見偵查卷第34至36頁、第42至44頁）。

且證人江衍霖於103 年7 月6 日上午10時40分許與被告同時在桃園縣桃園市○○○路0 段000 號之絕色汽車旅館508 號房內為警查獲，經警採集其尿送驗結果，呈愷他命陽性反應等情，亦有桃園縣政府警察局桃園分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司出具之濫用藥物檢驗報告在卷可憑（詳見本院卷第16至17頁）。

又扣案之被告所有之在桃園縣桃園市○○○路0 段000 號之絕色汽車旅館508 號房內轉讓剩餘之愷他命1 包（驗前毛重0.22公克，驗餘毛重0.2132公克），經送臺灣檢驗科技股份有限公司鑑定結果，含第三級毒品愷他命成分，有該公司出具之濫用藥物檢驗報告在卷可佐（詳見偵查卷第70頁），足徵被告前揭具任意性之自白核與事實相符，而堪予採信。

從而，本件事證明確，被告之犯行洵堪認定屬實，應依法論科。

二、論罪科刑：㈠按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品，依法不得轉讓。

又按毒品危害防制條例於98年5 月20日修正公布後，已於第11條第5項增列「持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。」

之規定，是現行法就持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，方有科處刑罰之規定，再依毒品危害防制條例第8條第6項規定：「轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之」，且依轉讓毒品加重其刑之數量標準第2條規定：「轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準如下：…三、第三級毒品：淨重二十公克以上。

…前項所稱淨重，指除去包裝後之毒品重量」。

查被告於本院準備程序供承為本件轉讓犯行前其經他人贈與之愷他命1 包，重量大約1 克左右等情（詳見本院卷第20頁），且遭查獲時所扣得如轉讓剩餘之愷他命1 包，經送驗後，鑑定之重量結果為驗前毛重0.22公克，驗餘毛重0.2132公克等情，此有前開濫用藥物檢驗報告在卷可稽（詳見偵查卷第70頁），且證人江衍霖係將愷他命粉末裝入香煙內方式施用（詳見偵字卷第12頁），該方式所施用之愷他命數量本即有限，可見被告為上開轉讓愷他命犯行時所持有之愷他命純質淨重應未達20公克，則持有該重量愷他命，並無處罰之規定，依上開說明，被告持有愷他命之行為，自無為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪之問題（最高法院97年度台上字第1486號判決意旨參照），又被告轉讓與證人江衍霖為施用之愷他命數量，既未達純質淨重20公克，自無毒品危害防制條例第8條6 項規定之適用。

是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪。

㈡另按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在鼓勵毒犯自白認罪，以開啟其自新之路，故毒販在偵查及審判中之歷次陳述，各有一次以上之自白者，不論其之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑。

又該項所謂「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院98年度台上字第6928號、99年度台上字第4874號判決參照）。

經查，被告於偵查及本院審理時，已就所涉轉讓第三級毒品犯行自白無訛，是被告所犯轉讓第三級毒品罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。

㈢至公訴人固認行政院已於91年1 月23日以院台法字第0000000000號函將愷他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並於91年2 月8 日以台衛字第0000000000號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品，而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生福利部申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；

原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該部核准，不得轉售或轉讓。

且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。

因行政院衛生福利部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有改制前行政院衛生署藥品管理局98年6 月25日管證字第0000000000號函為憑。

而本件被告所轉讓愷他命係以磨成粉末之方式，再摻入香菸中施用，而非注射製劑，可見應非屬合法製造，復無從證明係國外走私輸入，自應認被告持有轉讓之愷他命應屬國內違法製造之偽藥。

據此，應認被告轉讓愷他命同時涉犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，並應以較重轉讓偽藥罪處斷等語。

然按愷他命固經行政院分別於91年1 月23日、91年2 月8 日公告為第三級毒品與第三級管制藥品，但非經行政院衛生福利部公告列屬藥事法第22條第1項第1款所稱之毒害藥品（禁藥），是有關愷他命之製造或輸入，固應依藥事法之相關規定辦理，惟若非屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，或非屬藥事法第22條第1項第2款所規定未經核准擅自輸入之禁藥，而使用合於醫藥及科學上使用者，則為管制藥品，反之則屬毒品危害防制條例所規範之毒品（行政院衛生福利部食品藥物管理署92年7 月11日管證字第0000000000號函文意旨參照）。

衡諸目前司法實務查獲之案件，有自行非法製造毒品者，有從國外走私毒品者，甚至亦有發生不肖診所販賣毒品或管制藥品者，顯見未經查獲而在市面上流通之愷他命毒品來源甚多，絕非單單僅有在國內非法製造者，此事實亦不因「行政院衛生福利部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料製藥使用，未曾核准個人輸入，而臨床醫療用之愷他命均為注射液形態」此節，即可排除非法流通之愷他命除屬國內違法製造之偽藥外之其他可能性。

況且，是若無積極證據證明所轉讓者係藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，或同法第22條第1項第2款所規定未經核准擅自輸入之禁藥，當無藥事法之適用。

況藥事法第83條第1項之轉讓偽藥、禁藥罪，係以行為人主觀上「明知為偽藥或禁藥」為構成要件，亦即限於行為人主觀上對轉讓客體為偽藥或禁藥具備直接故意，方屬該當，是以行為人於轉讓時，是否「明知」屬偽藥或禁藥乙節，自應依嚴格證明認定之（最高法院102 年度台上字第4972號、101 年度台上字第5045號判決意旨參照）。

經查，關於被告所轉讓愷他命之來源，業據被告於警詢中及本院準備程序時均供稱：愷他命的來源為綽號「阿傑」之馬伕給伊等語（詳見偵查卷第5 頁；

本院卷第20頁、第20頁反面），可見被告既非愷他命毒品之上游，僅屬因偶然機會取得毒品為施用之下游，而因無償原因取得毒品為施用所關心者，多係毒品品質及數量，衡情應無詢問或查證毒品來源之動機，再參以被告於案發當時之教育程度僅為高中二年級等情（詳見本院卷第20頁反面），堪認被告社會閱歷不豐、亦無法律或醫學專業背景。

是被告應無知悉其所轉讓之愷他命究係國內自製，或源自於國外，甚或其他來源之可能。

據此，本件被告轉讓之愷他命，因無法究其來源而無證據可認係未經核准擅自製造之偽藥或未經核准擅自輸入之禁藥，本不得逕予臆測推認係屬藥事法所規範之偽藥或禁藥，且卷內亦無事證可證明被告明知其所轉讓之愷他命為偽藥或禁藥，基於「罪證有疑、利於被告」之原則，本件自難逕以藥事法第83條第1項罪責相繩。

則公訴意旨認被告所為係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，即有未洽，惟因基本社會事實同一，且經本院當庭告知被告所犯罪名（詳見本院卷第19頁反面），爰依法變更起訴法條。

㈣爰審酌被告無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，亦明知愷他命戕害身心，對人體健康危害至鉅，一經染毒，極易成癮，影響頗為深遠，如任其氾濫、擴散，影響社會治安，危害非淺，竟仍轉讓愷它命與友人施用，足見其觀念之偏差，所為誠有不該，惟考量被告於犯後坦承犯行，尚有悔意，兼衡其個人之品行、生活情況、智識程度、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

㈤末查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其因一時失慮致罹刑章，然其等於本院審理中已坦認犯行，態度良好，且悔意尚殷，足認被告具有改善之可能性，則本院衡酌全案情節，認被告經此偵審程序並刑之宣告後，當知所警惕，而無再犯之虞，尚無須遽予執行刑罰，以期其能有效回歸社會，故本院認其所受上開刑之宣告以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑2 年，以啟自新。

然為促使被告日後更加重視法規範秩序，導正偏差行為，認應課予一定條件之緩刑負擔，令其從中深切記取教訓，期能時時警惕，避免再度犯罪，併依刑法第74條第2項第4款規定，命被告於本件判決確定之日起6 個月內向公庫支付如主文所示之金額。

（若被告堅不履行前開負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑宣告。

）㈥沒收部分：1.扣案如附表編號1 所示愷他命（驗前毛重0.22公克，驗餘毛重0.2132公克），係屬禁止持有之違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定，就驗餘部分之愷他命宣告沒收（最高法院100 年度第3 次刑事庭會議決議意旨參照）。

至鑑驗用罄部分，既已滅失，自無庸再予以宣告沒收。

2.扣案如附表編號2 所示用以盛裝前開第三級毒品愷他命之夾鍊袋1 只，係用於防止愷他命裸露、潮濕，便於攜帶、持有，且因以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離（此有法務部調查局調科壹字第0000000000號函可參），足認上開扣案之夾鍊袋1 只與包裝之毒品仍無法完全析離，應概認屬毒品之部分，而屬違禁物，爰均隨同包裝之毒品依刑法第38條第1項第1款規定，併予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第8條第3項、第17條第2項，刑法第11條、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第2項第4款、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官林劭燁到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 31 日
刑事第十五庭審判長法 官 呂曾達
法 官 陳彥年
法 官 張明道
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 羅 蓉
中 華 民 國 104 年 8 月 31 日
附表：
┌──┬────────┬───────────┐
│編號│物品名稱        │備註                  │
├──┼────────┼───────────┤
│ 1  │扣案之愷他命1包 │⑴驗前毛重公克，驗餘0.│
│    │                │  0.2132公克。        │
│    │                │⑵鑑驗用罄部分已滅失無│
│    │                │  須宣告沒收。        │
├──┼────────┼───────────┤
│ 2  │包裝如編號1 所示│因與編號1 所示愷他命無│
│    │愷他命之夾鏈袋1 │法完全析離，應概認屬毒│
│    │只              │品之部分，而屬違禁物。│
└──┴────────┴───────────┘
附錄論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。