臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,104,審簡,527,20150814,1

臺灣桃園地方法院刑事簡易判決 104年度審簡字第527號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 林欣達
上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第3044號），被告自白犯罪，本院認宜以簡易判決處刑，爰不經通常審判程序，經合議庭裁定由受命法官獨任逕以簡易判決處刑如下：

主 文

林欣達明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑叁月。

事實及理由

一、林欣達明知愷他命（Ketamine）係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，並經行政院衛生福利部（改制前為行政院衛生署，下稱衛生福利部）公告為第三級管製藥品，而衛生福利部並未核准個人輸入愷他命原料，且臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，而可知悉其所持有固體形態之愷他命，係屬藥事法第20條第1款所規定之未經核准，擅自製造之偽藥，不得非法轉讓，竟基於轉讓偽藥之犯意，於民國103 年11月23日10時許，在桃園市觀音區敬業街83巷1 樓處，無償轉讓摻有偽藥愷他命之香菸（無證據證明淨重達20公克以上）予少年林○軒、毛○諭以點燃香菸之方式各施用1 次。

嗣經警執行校園安全維護勤務，始循線查悉上情。

案經桃園市政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

二、上揭事實，迭據被告林欣達於警詢、偵查及本院準備程序中坦承不諱，核與證人少年林○軒、毛○諭分別於警詢陳述之情節相符。

足認被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。

本案事證明確，被告轉讓偽藥予少年林○軒、毛○諭施用之犯行，洵堪認定，應依法論科。

三、按行政院於91年1 月23日以院台法字第0000000000號函將愷他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並於91年2 月8 日以台衛字第0000000000號公告愷他命為管製藥品管理條例第3條第2項之第三級管製藥品。

而第三級管製藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生福利部申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；

原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經行政院衛生福利部核准，不得轉售或轉讓。

且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。

因行政院衛生福利部食品藥物管理署（改制前為行政院衛生署管製藥品管理局）迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有該署98年6 月25日管證字第0000000000號函為憑。

行為人轉讓之愷他命須經研磨且係添加在香菸內以抽菸方式施用，可見應非屬合法製造，復無從證明係自國外走私輸入（按如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），則行為人持有轉讓之愷他命應屬國內違法製造之偽藥無誤。

又毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定。

故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。

而93年4 月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金」，較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑「3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金」為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷（最高法院102 年度臺上字第2405號判決意旨參照）。

查被告於警詢時供稱，其係將香菸菸草揉掉一些，再將愷他命粉末置入香菸內點燃施用等語（見104 年度偵字第3044號偵查卷第5 頁背面），足認被告所轉讓之愷他命，係以粉狀摻入香菸內提供他人點燃吸食；

且被告所轉讓之愷他命係於103 年11月間，在桃園市中壢區之世紀KTV 內，由某真實姓名年籍不詳綽號「阿國」之成年男子所無償提供，此據被告於警詢時陳述明確（見104年度偵字第3044號偵查卷第5 頁），顯見被告所有之上揭愷他命非向藥品公司購得，且為固體形態之愷他命，非注射液形態，揆諸前開判決意旨，可認被告所轉讓之愷他命，確係藥事法第20條第1款所規定未經核准，擅自製造之偽藥無疑。

四、核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。又持有愷他命之數量如未達純質淨重20公克以上者，非毒品危害防制條例處罰之標的，要無割裂適用毒品危害防制條例加以處罰之問題。

而藥事法對於持有禁藥、偽藥之行為未設有處罰規定，故就被告持有愷他命之低度行為，不另予處罰，附此敘明。

被告基於同一之轉讓目的，於密切接近之時、地，轉讓愷他命予少年林○軒、毛○諭，其各行為間之獨立性極為薄弱，而難以強行分開，依一般社會健全觀念，應評價為刑法上之一行為，始為合理，從而，被告以一行為，同時轉讓偽藥予林○軒、毛○諭而觸犯相同構成要件之罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，僅論以一轉讓偽藥罪即足。

按因轉讓偽藥所保護者為國民健康之社會法益，即便受轉讓人施用之，亦屬間接受害，亦即其受讓人並非犯罪行為直接侵害之對象，非直接被害人，縱使轉讓偽藥予兒童或少年，亦與兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規範意旨不符，自無該條加重刑罰之適用（最高法院101 年度第8次刑庭會議決議意旨參照）。

經查，被告轉讓偽藥予少年林○軒、毛○諭，被告縱知情林○軒、毛○諭未滿18歲而提供愷他命，然揆諸前揭決議意旨，少年林○軒、毛○諭既非直接受侵害之對象，應無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項加重其刑規定之適用，附此敘明。

爰審酌被告明知愷他命係屬法律嚴禁之第三級毒品及偽藥，而施用愷他命亦對人之身體健康危害甚大，竟仍為本案轉讓偽藥之犯行，嚴重戕害他人之身體健康，實屬不該，然考量被告轉讓之偽藥數量非鉅，且犯後亦坦承犯行，並兼衡被告之智識程度、犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑。

五、依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第454條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第55條，逕以簡易判決處刑如主文。

六、如不服本判決，得於判決書送達之翌日起10日內，以書狀敘述理由，向本院提出上訴。

中 華 民 國 104 年 8 月 14 日
刑事審查庭 法 官 華奕超
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。
書記官 高 平
中 華 民 國 104 年 8 月 17 日
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。