臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,104,訴,181,20150831,1

臺灣桃園地方法院刑事判決 104年度訴字第181號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 施權樺
選任辯護人 陳俊隆律師
上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第15954 號），本院判決如下：

主 文

施權樺轉讓第三級毒品，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案如附表編號１、５所示愷他命貳包（合計驗前毛重柒點叁肆公克，合計驗餘毛重柒點叁零玖伍公克）暨無法析離之包裝袋貳只，均沒收。

事 實

一、施權樺明知愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱第三級毒品，非經主管機關許可，不得轉讓，竟基於轉讓第三級毒品之犯意，於民國103 年7 月16日上午10時50分許前某時，在位於桃園縣平鎮市（已改制為桃園市平鎮區，以下仍沿用舊制）○○路0 段000 號之「歐遊汽車旅館」109 號房，將其施用剩餘之如附表編號1 、5 所示愷他命置於桌上，並向在場之傳播小姐劉璟葳、方思蓉稱可自行取用其置於桌上之愷他命，劉璟葳、方思蓉即施用施權樺所無償提供之愷他命。

嗣於103 年7 月16日上午10時50分許，警方因接獲檢舉而前往上開109 號房執行臨檢勤務，經施權樺同意搜索房間後，警方於上開房內扣得附表編號1 至9 所示之物，另警方將採集自劉璟葳、方思蓉之尿液送驗後，均呈現愷他命陽性反應，始悉上情。

二、案經桃園縣政府警察局（已改制為桃園市政府警察局）平鎮分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。

筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據，刑事訴訟法第100條之1第1項、第2項定有明文。

此項規定係為建立詢問筆錄之公信力，並擔保詢問之合法正當，及筆錄所載內容與其陳述相符之目的性考量，課以國家偵、審或調查機關附加錄音、錄影義務負擔之規定。

是否錄影，得就其有無必要性作考量；

全程同步錄音，則無裁量餘地，並於同法第100條之1第2項規定，筆錄所載之陳述與錄音或錄影之內容不符者，對該不符部分之筆錄，賦予證據使用禁止之法效，排除其證據能力（最高法院99年度台上字第6008號判決意旨參照）。

查，被告於103 年7 月16日之警詢錄音光碟經本院勘驗之結果為：①被告在回答年籍時，聲音清晰，錄音亦屬清晰；

②筆錄第2 頁第5 個問答之部分，訊問員警一一就扣案之毒品係屬何人所有訊問被告，沒有聽到被告說1.26公克的愷他命是何人所有的，另被告確實有說「殘渣粉末1.41公克拿出來倒在桌上給大家使用」，但被告稱「不知道誰拿去施用」，員警自稱「是你拿出來倒在桌上，劉璟葳、吳蘊娟自己拿去施用不用錢對不對」，被告仍稱「不知道」，然後員警又問「難道是賣嗎」，被告稱「沒有」，然後警員就諭知被告「你想怎麼打，我幫你打，他們說從你這邊拿的」，員警又問「是不是你餵他們的」，被告稱「不是」；

③筆錄第3 頁第8 個問答之部分，被告確實有答稱「泡好的咖啡包、施用過的愷他命，用完後就放在桌上」，又稱「我自己有用到」，然後筆錄員警稱「在場人，就是在場的傳播小姐可以自己施用，不用給你錢喔」，被告稱「不用」，然後員警又問「他們自己拿嗎」，被告稱「我不知道」、「放在桌上」；

④警方在詢問筆錄第2 頁第2 個問答以下至筆錄第4 頁第2 個問答，整個錄音過程，均有很大聲之車輛經過的聲音、不明吵雜聲、執行其他勤務之聲音、其他女警請教勤務執行之聲音，筆錄第2 頁第3 個問答、筆錄第3 頁第3 、4 、5 、7 及筆錄第4 頁第1 、2 個之問答，均只有聽到訊問員警之聲音，其餘均是很吵雜之聲音，未能辨認被告回答之聲音，筆錄第3 頁第6 個問答，可以聽到被告說「心情不好」，但是聽不到「拿來用的話會比較舒服」；

⑤筆錄第3 頁第2 個問答之部分，問答內容除如筆錄所示外，員警在問該問題時即詢問被告如何購買毒品、買入之價格為何，被告反問「賣喔」，員警稱「你不要一直想要賣」；

⑥筆錄第3 頁第9 個問答之部分，員警先對被告提示並說明其他六個人驗尿都有反應，然後被告稱「抽煙都有碰到」，該答最後面「至於…有誰飲用」，此部分無法聽到被告的回答，有本院勘驗筆錄在卷可稽（見本院訴字卷，第16頁反面），依此而論，警詢筆錄第2 頁第5 個問答中係記載被告回答「…劉璟葳及吳蘊娟自己有去拿來施用」，實則被告係在警方詢問「是你拿出來倒在桌上，劉璟葳、吳蘊娟自己拿去施用不用錢對不對」之問題後，答稱「不知道」，顯然筆錄此段記載與勘驗結果不符，又查無前開刑事訴訟法所定有急迫情況且經記明筆錄之例外情形，筆錄此部分關於「劉璟葳及吳蘊娟自己有去拿來施用」之記載應不得充為證據；

筆錄第3 頁第8 個問答中記載被告回答「我沖泡完咖啡包就放在桌上，K 他命也是用完就放在桌上，在場人可以自己施用不用給我錢」，固然係警方先將推定之結論說出，繼之向被告確認，然被告係聽聞警方詢問「在場人，就是在場的傳播小姐可以自己施用，不用給你錢喔」後，方回答「不用」，顯然被告已然瞭解警方詢問之問題意思，且此部分問答內容與本院勘驗之內容相符，當具證據能力。

至筆錄第2 頁第3 個問答、第3 頁第3 、4 、5 、7及第4 頁第1 、2 個問答，因無法辨識被告之回答內容，本院固無從判定筆錄記載是否與被告回答內容相符；

然刑事訴訟法第100條之1第1項固規定訊問被告，原則上應全程連續錄音；

必要時，並應全程連續錄影；

同條第2項亦規定筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據。

考其立法目的，在於建立訊問筆錄之公信力，並擔保訊問程序之合法正當；

亦即在於擔保被告對於訊問之陳述，係出於自由意思及筆錄所載內容與陳述相符。

如果被告之自白係基於自由意思而非出於不正之方法，且其自由之陳述與事實相符，縱令於訊問時未經全程連續錄音或錄音故障而無聲音，致訊問程序稍嫌微疵，仍難謂其自白之筆錄無證據能力（最高法院100 年度台上字第5999號判決意旨參照）。

本件被告於本院審理中供稱：伊當時還有藥效，所以沒聽清楚，只想趕快完成筆錄，筆錄內容印象中只有回答「是、是、是」云云（見本院訴字卷，第16頁正面），惟被告迭於偵查及本院準備程序中，均未提及此節，嗣後於本院審理中方為此抗辯，真實性已難遽信，審酌被告始終未提及其曾遭受員警不正取供，僅係泛稱受藥效影響及不清楚筆錄內容，而被告於103 年7 月16日偵查中供稱：施用完毒品開始有反應，伊就去躺著，一直到警方查獲還在躺云云（見偵卷，第66頁），顯見被告受毒品影響最鉅之時間應係其在汽車旅館房間之時，併徵諸警方詢問被告年籍時，被告回答之聲音清晰，有前開本院勘驗筆錄可證，益徵被告接受警方訊問時精神狀況良好，並無其所指受藥效影響情形。

再者，被告於103 年7 月16日偵查中供稱：伊攜帶K 他命粉末與咖啡包裝、奶茶包裝的毒品到查獲地點…伊是在中壢的凱悅KTV 向馬伕買的，伊是先喝包裝裡的毒品，喝完再抽K 煙…帶去的東西就是上開毒品，就先暫放在桌上云云（見偵卷，第65至66頁），觀乎被告該次偵查中所述，所提及之內容恰與警詢筆錄所載「K 他命及咖啡包都是我從中壢凱悅KTV 那邊跟不知名的馬伕買的」、「我沖泡完咖啡包就放在桌上，K 他命也是用完就放在桌上」、「我只有用K 他命跟咖啡包」大致相符，足證被告接受警方訊問時應無遭受不正對待，否則豈會在隨後之檢察官訊問中為大概一致之陳述而全不提及遭警方不正取供之事。

綜此，本件被告之警詢筆錄固有多個問答內容無法藉由勘驗錄音光碟辨明是否與被告供述相符，然既無證據顯示被告遭受警方不正取供，揆諸上開說明，除前揭所述筆錄與錄音內容不符部分無證據能力外，其餘部分之證據能力不受影響。

二、本件被告之辯護人固主張：依勘驗結果所示，警方告知被告「她們說從妳這邊拿的」，明顯是詐欺取供，因為劉璟葳與吳蘊娟沒有在警詢中指證被告，可見被告警詢之自白係經警方詐欺取供，應無證據能力云云（見本院訴字卷，第17頁正面）。

查，就被告警詢筆錄第2 頁第5 個問答部分，員警在對談中固然向被告稱「他們說從你這邊拿的」，然被告答稱「不是」，顯然被告並未因此為不利於己之供述，核非受詐欺而為自白，自無辯護人所指被告受員警詐欺取供情形，另筆錄第3 頁第8 個問答部分，依本院勘驗結果顯示，筆錄所載內容與被告、警方對談之內容大致相符，勘驗過程中亦查無警方不正取供情形，被告就該問題所為回答內容，尤難認定係受詐欺而為之自白。

至筆錄記載內容固有部分與勘驗警詢錄音之結果不符，然依刑事訴訟法第100條之1第2項規定觀之，僅筆錄所載被告陳述與錄音內容不符者，不得為證據，非謂其餘相符部分無證據能力，況被告接受警方訊問之際所為陳述出於自由意志，業如上述，實不能因筆錄部分內容與錄音內容相齟齬，遽認該次警詢陳述全無證據能力。

三、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；

復按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項亦有規定；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；

同法第159條之5 規定甚明。

本案所據以認定被告犯罪事實之證據，其中部分屬於傳聞證據，除證人即劉璟葳、方思蓉於偵查中向檢察官所為之陳述，業經具結且無顯不可信之情形存在，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自具備證據能力外，其餘傳聞證據，因被告於本院準備程序均同意做為證據（見本院審訴字卷，第23頁正面），依刑事訴訟法第159條之5 規定，上開證據具備證據能力，本院認亦無違法或不當之情況，是該傳聞證據均具備證據能力。

另本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告施權樺矢口否認有轉讓愷他命之舉，辯稱：伊沒有轉讓毒品，伊沒有要請劉璟葳、方思蓉施用愷他命的意思，她們自己都有帶云云，被告之選任辯護人辯稱：證人劉璟葳與方思蓉於警詢中均證稱不清楚何人提供毒品，基於案重初供之理，應以渠等警詢證述為準。

固然證人劉璟葳與方思蓉於偵查中指證被告提供毒品，然檢察官並非提示多張照片予證人辨識，且2 位證人於訊問時未彼此隔離，顯見指認程序有瑕疵，證人回答內容之可信度極低云云。

經查：

㈠、警方因接獲檢舉而於103 年7 月16日上午10時50分許，前往位在桃園縣平鎮市○○路0 段000 號之「歐遊汽車旅館」109 號房執行臨檢勤務，經被告同意搜索房間後，於上開房內扣得附表編號1 至9 所示之物，附表編號1 至5 所示之物均檢出愷他命陽性反應，其中附表編號1 之所示愷他命重量原為6 公克餘，係被告為供己施用而自行攜帶至「歐遊汽車旅館」109 號房，嗣被告擷取部分施用後，即將之置放在房間內桌上，另附表編號5 所示愷他命亦係被告置於桌上等情，業據被告於警詢及偵查中供稱：伊先在凱悅KTV 喝酒，有馬伕向伊兜售咖啡及愷他命，伊就買了價值1,000 元、重約6公克多的愷他命，然後伊就去找黃冠鈞、歐佳昀、鄧靖騏一起去汽車旅館，伊在汽車旅館內有施用愷他命，施用完後，就將愷他命及咖啡放在桌上，殘渣粉末1.41公克拿出來倒在桌上等語（見偵卷，第6 頁反面、第65至66頁、第110 頁），且有桃園縣政府警察局平鎮分局北勢派出所現場臨檢紀錄表、搜索同意書、桃園縣政府警察局平鎮分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、現場照片、桃園縣政府警察局毒品檢體送驗紀錄表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告等在卷可稽（見偵卷，第39至43頁、第45至51頁、第54至55頁、第82頁、第85頁、第88頁、第93頁、第112 頁），堪以認定。

㈡、劉璟葳、方思蓉於103 年7 月16日上午5 、6 時許前往上開「歐遊汽車旅館」109 號房，渠等於103 年7 月16日上午10時50分遭警方臨檢前，在房內均曾施用愷他命之事實，業據證人劉璟葳於偵查及本院審理中結證稱：伊與方思蓉於103年7 月16日一同過去歐遊汽車旅館，大概是5 、6 時左右到，伊有在房內施用愷他命等語（見偵卷，第103 頁；

本院訴字卷，第31頁正反面），證人方思蓉於偵查及本院審理中結證稱：伊收到公司手機微信通知，歐遊汽車旅館有客人要叫傳播，伊就和劉璟葳一起搭計程車過去，伊有在該處施用愷他命等語（見偵卷，第101 至102 頁；

本院訴字卷，第34頁反面、第36頁反面），復有桃園縣政府警察局平鎮分局檢體紀錄表、桃園縣政府警察局平鎮分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告等附卷可查（見偵卷，第56頁、第86至87頁、第89至90頁），洵堪認定。

準此而論，本院應審究者厥為劉璟葳、方思蓉所施用之愷他命是否為被告所提供者。

被告於警詢及偵查中供稱：殘渣袋1.41公克拿出來倒在桌上給大家使用，有兩個傳播小姐坐在伊旁邊，在場的人可以自己施用，不用給伊錢等語（見偵卷，第6 頁反面至7 頁正面、第110 頁），且其於警詢及偵查中一再陳稱將愷他命置於房間桌上，而證人劉璟葳於偵查及本院審理中結證稱：當時愷他命放在桌上不知道是誰的，愷他命不是伊帶過去的，伊是看到方思蓉有施用才跟著一起用，伊用的愷他命是倒出來在桌上的，伊在警方還沒有來之前，有和方思蓉交換過位置，但是方思蓉和伊所施用的愷他命放置地點都是偵卷第47頁三人座沙發椅中間位置前面的茶几桌上，被告坐在伊旁邊，應該是被告說可以施用桌上的愷他命等語（見偵卷，第71頁、第103 頁；

本院訴字卷，第31頁反面），證人方思蓉於偵查及本院審理中結證稱：伊進到汽車旅館後，看到桌上有愷他命，別人在用，伊就拿起來用，後來警察來的時候，伊坐在三人座沙發最右邊，劉璟葳坐在最左邊，被告坐在伊和劉璟葳中間，客人說桌上有愷他命，可以隨便用，應該是被告說愷他命可以拿來用，在場也只有被告與伊有對話，應該是被告沒錯等語（見偵卷，第71頁、第102 頁；

本院訴字卷，第34頁反面、第37頁正面），準此，若被告無將愷他命供他人施用之意，豈會逕將向他人價購而來之愷他命隨意置於桌上，且自承置放愷他命於桌上之目的在供其餘人施用，他人亦無庸支付金錢；

其次，劉璟葳與方思蓉係前往工作之傳播小姐，若未徵得在場客人之同意，渠等應無隨意取用桌上毒品之可能，是渠等所稱徵得客人同意施用愷他命乙事，應屬可採，而徵諸被告置放愷他命之位置即在其與劉璟葳、方思蓉共同乘坐之沙發前方茶几，其因而向分坐兩側之劉璟葳、方思蓉表示可自行取用桌上愷他命，恰與其心中欲將愷他命供予他人施用之想法吻合，劉璟葳與方思蓉所稱被告表示可任意取用愷他命施用乙節，要非無據。

從而，被告將愷他命無償提供予劉璟葳、方思蓉施用之事實，至為明灼。

㈢、固然，證人劉璟葳於本院審理中結證稱：沒有人對伊表示可以自行取用桌上愷他命，愷他命不是被告給伊的等語（見本院訴字卷，第31頁反面至32頁正面），證人方思蓉於本院審理中結證稱：沒有任何人說桌上的愷他命可以自取，被告當時坐伊旁邊，伊與被告講話，對被告比較有印象，但被告沒有說桌上愷他命可以施用，伊於偵訊中太緊張等語（見本院訴字卷，第35頁正反面），然審酌同在現場之歐佳昀、鄧靖騏亦有將愷他命置於桌上並遭警方查獲（見偵卷，第12頁反面、第17頁），劉璟葳與方思蓉施用之愷他命若非被告而係歐佳昀、鄧靖騏所提供，或渠等根本不知悉愷他命來源，以施用愷他命本屬刑法或特別法所不處罰之行為乙節觀之，劉璟葳與方思蓉並無刑責加身之顧慮，渠等豈會僅因檢察官提示被告之照片即證稱被告表示可自行取用愷他命。

再者，證人劉璟葳、方思蓉均於偵查中結證稱：在場的人都有用愷他命等語（見偵卷，第71頁），而在場之鄧靖騏、歐佳昀、黃冠鈞、吳蘊娟等人之尿液均檢出愷他命陽性反應，有桃園縣政府警察局平鎮分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告等在卷可佐（見偵卷，第80至81頁、第83至84頁、第91至92頁、第94至95頁），顯見劉璟葳與方思蓉所稱在場者均有施用愷他命乙節屬信而有徵，從而，渠等實無就觀察情狀為部分真實證述而虛構部分情節必要，若被告從未對渠等表示可任意取用桌上愷他命，劉璟葳與方思蓉何須於偵查中甘冒偽證風險而誣指被告為毒品供應者。

是以，證人劉璟葳、方思蓉上開審理中所稱內容，要屬迴護被告之詞，委無可採。

至證人鄧靖騏於本院審理中固結證稱：伊去汽車旅館的時候，被告已經在睡了，後來伊在房間，中間從房間出來兩次，看到被告都在睡覺，被告沒有與傳播妹交談，伊不清楚為何劉璟葳與方思蓉說被告答應她們可以任意施用桌上的愷他命等語（見本院訴字卷，第38頁正反面），惟衡酌汽車旅館房間內人數眾多，非寥寥幾人，除非始終注意特定人之舉措，否則焉能清楚知悉某人於特定期間內之各項舉動，況證人鄧靖騏另結證稱：伊沒有注意到進來旅館的傳播妹有在施用愷他命，裡面人太多了，旅館房間又很大，伊沒有很注意等語（見本院訴字卷，第38頁正面），足見鄧靖騏並未特別注意劉璟葳、方思蓉等人行為，其又豈會特別關注被告舉動，且被告向劉璟葳、方思蓉等人示意可任意取用愷他命，或劉璟葳、方思蓉拿取桌上愷他命施用，凡此性質上均無庸耗時甚久，鄧靖騏未能注意被告、劉璟葳與方思蓉之上開短暫舉止，核屬事理之常，此外，縱使被告有如鄧靖騏所稱睡覺之舉，亦有可能在示意劉璟葳、方思蓉可取用桌上愷他命之後，甚或其中途曾短暫醒來，凡此均與認定其轉讓愷他命之舉無齟齬，是尚難以證人鄧靖騏證述內容為有利被告之認定。

㈣、被告之辯護人固稱指認程序違法云云，然法務部及內政部警政署雖於90年5 月、8 月分別頒布之「法務部對於指認犯罪嫌疑人程序要點」、「人犯指認作業要點」及「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」之規定，於偵查過程指認犯罪嫌疑人或被告，係採取「選擇式」列隊指認，而非一對一「是非式」單一指認；

供選擇指認之數人在外形上不得有重大差異；

實施照片指認，不得以單一相片提供指認，避免提供老舊照片指認；

指認前應由指認人先陳述嫌疑人特徵，不得對指認人進行誘導或暗示等程序，固可提高指認正確度，預防錯誤發生。

然指認程序除須注重人權保障外，亦需兼顧真實發現，確保社會正義實現。

法院就偵查過程實行之第一次指認，應綜合指認人於案發時所處環境，是否足資認定其確能對犯罪嫌疑人觀察明白，認知犯罪行為人行為內容，且依憑個人知覺及記憶所為指認是否客觀可信等事項，為事後審查。

倘指認過程所可能形成之記憶污染或判斷誤導，均已排除（如犯罪嫌疑人與指認人熟識，或曾與指認人長期、多次或近距離接觸而無誤認之虞），又其指認亦未違背日常生活經驗之定則或論理法則，復非單以指認人之指認為論罪之唯一依據，自不得僅因指認之程序與上開要點（領）規範未盡相符，遽認其無證據能力（最高法院100 年台上字第484 號刑事判決要旨參照）。

本件檢察官於偵查中固未提供多張照片供劉璟葳、方思蓉觀看，然衡諸被告業於警詢中坦承其將愷他命置於桌上，在場之人可以自行施用等語，則檢察官依憑被告供述併參酌劉璟葳、方思蓉之驗尿報告，以提示被告照片之方式，向劉璟葳與方思蓉確認被告是否為提供愷他命之人，核與檢察官事先以誘導方式明示或暗示證人指證被告為轉讓毒品者之情形相異，另本院審酌被告、劉璟葳、方思蓉於遭警方查獲前共處一室，劉璟葳與方思蓉尚曾分坐被告兩側，渠等對被告之舉止自能近距離觀察，就被告其人之長相、身型、動作、聲音、語調等特質，亦有一定之觀察及記憶，此與一般證人突然見聞陌生人作案而後即為指認之情形不同。

綜此，檢察官未提示多張照片供指認之程序固然違反法務部及司法警察主管機關對於指認程序所訂頒之相關要領規範，惟依上開最高法院裁判意旨，指認程序合法與否非專以是否恪遵相關要領規範為據，且檢察官係先詢問證人劉璟葳、方思蓉是否認識相片中之被告，繼之證人劉璟葳、方思蓉始證稱被告為提供愷他命之人，顯然證人未受不法干擾，且揆諸社會常理，傳播小姐應會得到在場客人同意方施用客人擺放之毒品，則證人劉璟葳、方思蓉本此經驗法則而回憶被告為同意渠等施用毒品之人，核與日常經驗法則無違，甚且，本院認定被告上開轉讓愷他命行為亦非以證人指證為唯一憑據，尚佐以被告自身供述，及被告與傳播小姐劉璟葳、方思蓉所述相關位置、所處環境之客觀情況，是此部分瑕疵無礙於該次指認程序合法之認定，辯護人上開主張尚非有據。

㈤、綜上，本件事證明確，被告辯解尚無可採，犯行堪以認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

㈠、按愷他命固經行政院分別於91年1 月23日、91年2 月8 日公告為第三級毒品與第三級管制藥品，但非經行政院衛生署（現改制為行政院衛生福利部，下同）公告列屬藥事法第22條第1項第1款所稱之毒害藥品（禁藥），是有關愷他命之製造或輸入，固應依藥事法之相關規定辦理，惟若非屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，或非屬藥事法第22條第1項第2款所規定未經核准擅自輸入之禁藥，而使用合於醫藥及科學上使用者，則為管制藥品，反之則屬毒品危害防制條例所規範之毒品（行政院衛生署管制藥品管理局《現改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署》92年7 月11日管證字第0000000000號函文意旨參照）。

衡諸目前司法實務查獲之案件，有自行非法製造毒品者，有從國外走私毒品者，甚至亦有發生不肖診所販賣毒品或管制藥品者，顯見未經查獲而在市面上流通之愷他命毒品來源甚多，絕非單單僅有在國內非法製造者，此事實亦不因「行政院衛生福利部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料製藥使用，未曾核准個人輸入，而臨床醫療用之愷他命均為注射液形態」此節，即可排除非法流通之愷他命除屬國內違法製造之偽藥外之其他可能性。

是若無積極證據證明所轉讓者係藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，或同法第22條第1項第2款所規定未經核准擅自輸入之禁藥，當無藥事法之適用。

況藥事法第83條第1項之轉讓偽藥、禁藥罪，係以行為人主觀上「明知為偽藥或禁藥」為構成要件，亦即限於行為人主觀上對轉讓客體為偽藥或禁藥具備直接故意，方屬該當，是以行為人於轉讓時，是否「明知」屬偽藥或禁藥乙節，自應依嚴格證明認定之（最高法院102 年度台上字第4972號、101 年度台上字第5045號判決意旨參照）。

經查，本件被告既非愷他命毒品之上游，僅屬毒品交易之下游，而毒品購買者或受讓者所關心者，多係毒品價格、品質及數量，衡情應無詢問或查證毒品來源之動機，是被告應無知悉其所轉讓之愷他命究係國內自製，或源自於國外，甚或其他來源之可能。

本件被告轉讓之愷他命，因無法究其來源而無證據可認係未經核准擅自製造之偽藥或未經核准擅自輸入之禁藥，本不得逕予臆測推認係屬藥事法所規範之偽藥或禁藥，且卷內亦無事證可證明被告明知其所轉讓之愷他命為偽藥或禁藥，基於「罪證有疑、利於被告」之原則，自難逕以藥事法第83條第1項罪責相繩，僅能認轉讓之愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，而依毒品危害防制條例第8條第3項規定處斷。

是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪，檢察官認係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，容有未恰，然基礎事實同一，爰依刑事訴訟法第300條，變更原起訴法條。

而刑法第55條所稱一行為觸犯數罪名，係指行為人以一個意思決定，為一個行為，致侵害數個相同或不同之法益，具備數個犯罪構成要件之事實，成立數個不同或同一之罪名，始克相當。

毒品危害防制條例對轉讓毒品設有刑罰之規定，揆其立法用意旨在遏止毒品之擴散及氾濫，以免危害國民之健康，故其犯行所侵害者，乃單一之社會法益，而非個人法益。

查本件被告係在密接之時間、同一處所，以一行為將愷他命無償轉讓予劉璟葳、方思蓉，無從分其先後，乃屬一個轉讓行為，則其所侵害者為社會法益，並非侵害個人法益，應僅成立實質上之一罪，要無刑法第55條之適用（最高法院100 年度台上字第138 號判決意旨參照）。

準此，檢察官認被告係以一行為觸犯數罪名，容有誤會。

爰審酌被告為具備一般智識之成年人，當可知悉愷他命危害人體健康甚鉅，竟仍任意供他人施用，助長愷他命之流通，所為誠屬不當，且犯罪後不能坦認過錯，態度非佳，暨其自稱小康之經濟狀況、素行、轉讓之愷他命數量非鉅，其一次轉讓予二人施用等一切情狀，量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準。

㈡、按依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。

又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。

至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。

然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有；

第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。

從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；

倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。

又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。

再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院96年度台上字第884 號判決意旨參照）。

查，扣案如附表編號1 所示結晶顆粒（驗前毛重5.93公克，驗餘毛重5.9227公克）及編號5 所示白色粉末（驗前毛重1.41公克，驗餘毛重1.3868公克）均屬愷他命，有前揭台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告在卷可憑，且依被告所述，附表編號5 之愷他命係擷取自附表編號1 之愷他命，是附表編號1 、5 均為其所有而違犯毒品危害防制條例第8條第3項之罪之違禁物，惟因不在同條例第18條、第19條所定關於沒收銷燬或沒收物之特別規定範圍內，揆諸前揭說明，應適用刑法第38條第1項第1款規定沒收之。

而盛裝上開毒品之包裝袋，因與其內之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應同視為毒品，一併宣告沒收；

鑑驗耗損部分，則已滅失不存在，無予宣告沒收之必要。

另其餘扣案物品則與被告轉讓愷他命犯行無涉，自無庸宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第8條第3項，刑法第11條、第41條第1項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官董詠勝到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 31 日
刑事第十三庭 審判長 法 官 曾雨明
法 官 洪瑋嬬
法 官 張宏任
附表：
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│編號│物品名稱    │單位、數量          │備註                │
├──┼──────┼──────────┼──────────┤
│ 1  │結晶顆粒    │1 包（毛重5.93公克）│Ketamine藥品（愷他命│
│    │            │                    │）陽性反應          │
├──┼──────┼──────────┼──────────┤
│ 2  │結晶顆粒    │1 包（毛重6.64公克）│Ketamine藥品（愷他命│
│    │            │                    │）陽性反應          │
├──┼──────┼──────────┼──────────┤
│ 3  │白色粉末    │1 包（毛重0.55公克）│Ketamine藥品（愷他命│
│    │            │                    │）陽性反應          │
├──┼──────┼──────────┼──────────┤
│ 4  │白色粉末    │1 包（毛重1.26公克）│Ketamine藥品（愷他命│
│    │            │                    │）陽性反應          │
├──┼──────┼──────────┼──────────┤
│ 5  │含有少量煙草│1 包（毛重1.41公克）│Ketamine藥品（愷他命│
│    │之白色粉末  │                    │）陽性反應          │
├──┼──────┼──────────┼──────────┤
│ 6  │白色顆粒    │1 包（毛重4.38公克）│卷內無鑑驗結果      │
├──┼──────┼──────────┼──────────┤
│ 7  │奶茶色液體  │1 瓶                │MDMA陰性反應        │
├──┼──────┼──────────┼──────────┤
│ 8  │咖啡色液體  │1 瓶                │MDMA陰性反應，      │
│    │            │                    │Mephedrone陽性反應  │
├──┼──────┼──────────┼──────────┤
│ 9  │空咖啡包    │1 包                │無                  │
└──┴──────┴──────────┴──────────┘
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
以上正本證明與原本無異。
書記官 陳美宜
中 華 民 國 104 年 8 月 31 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。