臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,104,訴,285,20150810,1

臺灣桃園地方法院刑事判決 104年度訴字第285號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 廖桓毅
選任辯護人 羅美鈴律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第5228、7944、8444號、104 年度毒偵字第1358號），本院判決如下：

主 文

丙○○犯如附表所示之罪，應處如附表所示之刑，其中附表編號二至五、七所示之罪所處之刑，應執行有期徒刑拾壹年拾月，未扣案門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支及該門號SIM 卡壹張均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額：其中附表編號一所示之罪所處之刑，應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之甲基安非他命壹小包含袋（驗餘淨重貳點參陸貳公克）及殘留微量甲基安非他命之玻璃球吸食器壹組均沒收銷燬。

事 實

一、丙○○前因施用毒品案件，經本院以102 年度毒聲字第766號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國103 年4 月2 日執行完畢釋放，並由檢察官以103 年度毒偵緝字第92號為不起訴處分確定，詎猶不知悔改，於觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，分別基於施用第一、二級毒品海洛因與甲基安非他命之犯意，於104 年3 月4 日某時，在其位於桃園市○○區○○街00號租屋處內，以香煙摻海洛因點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1 次，另於104 年3 月3 日某時，在上開租屋處，以燒烤玻璃球吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。

二、丙○○明知海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因犯意，以門號0000000000號行動電話為工具，為下列行為：

（一）於103 年12月8 日上午7 時6 分、同月9 日下午5 時38分，以其持用門號0000000000號之行動電話與劉靖為所持用之0000000000號行動電話（該門號申登人為劉靖為之母）聯繫，商妥見面交易購買價值新臺幣（下同）1000元之海洛因後，劉靖為即於同年月9 日下午5 時53分許前往丙○○上開租屋處，由丙○○以1000元之價格，販賣第一級毒品海洛因約1 公克予劉靖為，並允劉靖為暫行賒欠該購毒價金。

（二）於104 年1 月5 日（起訴書誤載為103 年1 月5 日）上午10時49分，以其持用門號0000000000號之行動電話與劉靖為所持用之0000000000號行動電話聯繫議定見面購買價值1000元之海洛因後，劉靖為即於同日下午2 時3 分，前往丙○○上開租屋處，然劉靖為到達後認情況有異，擔心遭警查獲而直接離去，故丙○○尚未交付約定之海洛因而未遂（購毒價金尚未交付）。

（三）於104 年1 月6 日（起訴書誤載為103 年1 月6日）下午1時36分，以其持用門號0000000000號之行動電話與劉靖為所持用之0000000000號號行動電話聯繫議定見面購買價值1000元之海洛因後，劉靖為即於同日晚間7 時5 分，到達丙○○上開租屋處，然丙○○告知劉靖為其租屋處內聚集很多人，劉靖為隨即離去，故丙○○尚未交付約定之海洛因而未遂（購毒價金尚未交付）。

三、丙○○明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款明定之第一級毒品，依法不得轉讓，亦明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例所定之第二級毒品，且甲基安非他命亦經行政院衛生署明令公告列為禁藥管理，不得非法轉讓，竟基於轉讓第一級毒品及轉讓禁藥之犯意，以下列方式分別無償轉讓海洛因及甲基安非他命予李星慧：

（一）於104 年2 月28日某時，在其上開租屋處，將重量不詳海洛因置於桌上，任令李星慧摻入自己所有之香菸中施用，以此方式無償轉讓第一級毒品予李星慧1 次。

（二）於104 年3 月4 日凌晨5 、6 時許，在其上開租屋處，將重量不詳之甲基安非他命置於桌上，任令李星慧將之放入玻璃球燒烤方式施用，以此方式無償轉讓禁藥予李星慧1次。

四、丙○○於104 年3 月4 日為警查獲前之某時，因與乙○○等友人於上揭租屋處聚賭玩樂（無證據證明其等涉犯賭博罪、圖利供給賭場或聚眾賭博罪）時，竟基於轉讓第一級毒品之犯意，取出摻有海洛因粉末之香菸點煙施用後，將該未施用完畢之香菸熄滅後置於煙灰缸上，任由在旁之乙○○點燃該香菸施用，以此方式轉讓海洛因予乙○○施用1 次。

嗣於104 年3 月4 日下午3 時10分，為警持拘票及搜索票在上開租屋處內查獲，並扣得其所有甲基安非他命1 小包（驗餘淨重2.36 2公克）及殘有微量甲基安非他命之玻璃球吸食器1 組，始悉上情。

五、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局苗栗機動查緝隊及桃園市政府警察局楊梅分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分

一、按刑事訴訟法第159條之1第2項規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。

另是否行使詰問權，屬被告之自由，倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言，最高法院98年度台上字第1032判決意旨參照。

證人乙○○、劉靖為等人於檢察官偵查中經具結後所為之陳述，查無顯不可信之情況，被告及其辯護人復未釋明有何顯不可信之情況，則其於檢察官偵查作證時，經具結後所為之陳述自有證據能力，得為證據。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。

查卷附據以嚴格證明被告犯罪事實有無之屬傳聞證據之證據能力，除以上證據外，當事人及辯護人於本院審判中均同意作為證據，本院審酌各該證據查無有何違反法定程序取得之情形，亦無顯有不可信與不得作為證據等情，因認為適當，故均有證據能力，合先敘明。

貳、認定事實之證據及理由

一、施用毒品部分（即犯罪事實一）上開犯罪事實，業據被告坦承不諱，並有甲基安非他命1 包、含有微量甲基安非他命之吸食器1 支等扣案可佐，又被告於104 年3 月5 日上開時間經警採取其尿液送檢驗結果（尿液編號104H-111），呈甲基安非他命代謝物甲基安非他命、安非他命、嗎啡陽性反應一節，有桃園縣政府警察局楊梅分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表（編號：104H-111）、衛生福利部草屯療養院104 年4 月27日草療鑑字第0000000000號鑑驗書在卷可佐（毒偵1358卷第88頁），扣案之白色結晶1 包送驗後驗出甲基安非他命成分（驗餘淨重2.362 公克），有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（報告編號UL/2015/00000000、UL/2015/00000000）各1份在卷可憑（毒偵卷第21、86、87頁），被告施用第一、二級毒品犯行自堪認定。

二、販賣毒品部分（即犯罪事實二）訊據被告本對該情坦承不諱，然於審理程序時翻異其詞，辯稱：劉靖為有過來我這裡，但我沒有拿海洛因給劉靖為過云云（本院卷第75頁）。

經查：

（一）按購買毒品者稱其係向某人購買毒品之供述，固須補強證據以擔保其供述之真實性；

然此所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購買毒品者之證言非屬虛構，能予保障所陳述事實之真實性，即已充足，且得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品者之陳述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據。

又買賣毒品係非法交易，其間聯絡，具隱密及特殊信賴關係，而販賣毒品復係政府嚴予查緝之違法行為，偵查機關時以依法核發之通訊監察作為偵查手段，毒品交易者，為免遭查緝風險，常以買賣雙方始知或晦暗不明之用語，替代毒品交易之重要訊息（如種類、數量、金額），甚至因事前已約定或默契，僅約定見面，即能進行毒品交易，與社會大眾一般認知尚無違誤。

故而觀察通訊監察譯文，非以通話內容即得評價，尚須綜合相關供述而為判斷（最高法院103 年度台上字第3391號判決參照）。

查犯罪事實二（一）部分，係劉靖為於103 年12月8 日先傳送內容為「大哥可否賞賜一些？弟」之簡訊予被告，被告再於同月9 日撥打劉靖為持用之手機詢問其是否下班，並表示其「身無分文」，劉靖為聞之即稱「我等一下過去」等節，有通訊監察譯文在卷可證（偵5228卷第62頁），與劉靖為於偵訊中具結證稱：我在103 年12月8 日向被告要海洛因，9 日被告才回電給我，要我過去，這是我去被告家向被告買1000元的海洛因，但我還沒有給海洛因的錢，我是有拿錢給被告，但那是還另一筆錢等語（偵5228卷第166 頁）相符；

犯罪事實二（二）部分，亦先由劉靖為於當天早上10時49分許撥打被告行動電話，與被告相約於劉靖為「中午休息時」過去拜訪被告，於同日下午2 時3 分劉靖為再度撥打被告手機稱「我在門口」，然被告又於同日下午2 時4 分以電話要劉靖為「去藥房幫我買兩支」，劉靖為於同日下午2 時7 日再度電告被告自己已經到了，但被告一再要劉靖為幫忙看外面是否有人、是否有計程車等，劉靖為表示「我看一下，等我一下」後，被告又稱「不用了啊」，接著劉靖為稱「沒有」，被告又叫其「回來」後，結束該次通話等節，有通訊監察譯文在卷可證（偵5228卷第63頁背面），劉靖為於偵查中具結證稱：我在中午休息時要去找被告買海洛因，但我到門口時，被告又打來叫我去買針筒，後來我以為有警察，針筒丟了我就跑了，所以沒有拿到海洛因等語（偵5228卷第166 頁）；

犯罪事實二（三）部分之通訊監察譯文，劉靖為持用0000000000號行動電話門號於104 年1 月6 日下午1 時36分許詢問被告是否可現在去找被告，被告回以「再1 小時」，晚間7 時5 分許劉靖為再撥打被告持用之行動電話稱「你店裡可以進去嗎？」，被告稱「等一下，很多人（譯文誤載為「最多人」），等一下。」

，劉靖為向被告稱「好，我在門口喔，掰掰」（偵5228卷第136 頁），與劉靖為偵訊中證稱：我去找被告買海洛因，被告叫我再一個小時再過去找他，但我過去時被告說人很多，我進不去就走了等語（偵5228卷第167 頁）互核一致，此等部分應堪認定。

（二）而雖劉靖為於警詢及偵訊時對於各次毒品交易之地點、有無拿到海洛因、有無當場交付購毒價金予被告等細節所述不一，然對於該3 次確有意向被告購買海洛因並因此與被告聯絡等大致情形證述相同，再觀諸劉靖為自承其與被告是多年鄰居、並無仇隙，自己僅向被告一人購買過海洛因，向被告購買毒品的次數約10多次，交付給被告的購毒金額總共約有1 、2 萬元等語（偵5227卷第61頁背面、第64、68頁），故難免會有與他次交易情節混淆誤認之可能，而104 年4 月20日檢察官偵訊時方當庭播放與該3 次交易有關之通訊監察錄音予劉靖為辨識，且使劉靖為具結後陳述，擔保其陳述之真實性並喚醒其記憶，該次證述自屬可採；

且警察及檢察官雖皆曾以渠等於103 年12月10日之通訊監察譯文，即劉靖為先於該日凌晨1 時57分許以簡訊詢問被告「大哥！現在幫我介紹男朋友好嗎？弟」，再於同日8 時5 分撥打電話予被告詢問，被告則回以「還沒好」、「沒有」，並問劉靖為要「在哪等」等可疑為交易毒品內容之對話詢問劉靖為，然劉靖為皆回答該次沒有交易，因為被告沒有在賣甲基安非他命，被告只有在賣海洛因等語（偵5227卷第63、67頁），顯然並無胡亂配合檢警調查結果或刻意誣陷被告之情，應是依其記憶據實陳述。

（三）被告雖於104 年7 月15日本院審理時翻異前詞，改以上情置辯，然被告於其為警查獲到案的當天及隔天（即104 年3 月4 日及5 日）警、偵訊時對於該等販賣毒品部分皆全盤否認，被告遭羈押後，先於104 年4 月7 日具狀表示願坦承吸食毒品部分及請求檢察官代為通知律師（偵5228卷第第148 至151 頁），然於104 年4 月10日偵訊時仍矢口否認販賣毒品部分（該次偵訊時已有律師陪同到庭應訊，偵5228卷第154 至155 頁），至104 年4 月16日、同月23日左右被告又陸續遞狀予檢察官表示欲認罪及請求律師前來律見（偵5228卷第169 至172 頁），後於104 年4 月28日偵訊時，檢察官當庭播放與該3 次販毒有關之上揭數通通訊監察錄音予被告辨識後，被告雖因時日已久而對是否確有將海洛因交給劉靖為一節不太確定，然其亦分別承認確有該3 次販毒行為，及承認其於104 年2 月28日轉讓海洛因予李星慧、於同年3 月4 日轉讓甲基安非他命予李星慧之情事（即犯罪事實三部分），但仍否認104 年3 月4日有轉讓海洛因予乙○○施用（即犯罪事實四部分）之情（偵5228卷第176 至178 頁），而於104 年5 月1 日本院訊問與104 年5 月19日準備程序時亦為相同之答辯（即僅否認轉讓海洛因予乙○○部分，其餘皆承認），並稱自己在先前警、偵訊所述皆係基於自己自由意識下陳述，先前是因害怕刑責而沒有講實話等語（本院卷第11至13、42至43頁），可見當時被告之自白係出於自由意志，所述又與通訊監察譯文等證據相符，自堪採信；

至被告審理時突然翻異前詞改以上情置辯，應又係害怕需面臨重罪而將入獄服刑，而突然所為之避罪卸責之詞，自難採信。

（四）按販賣海洛因係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，然近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之海洛因轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，且海洛因毒品可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素而為機動調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。

本件因被告於審理時否認有販賣海洛因予劉靖為共3 次之犯行，被告雖曾主張其毒品上游係乙○○、綽號「柳丁」之人及綽號「矮子忠」之人，並稱乙○○於104 年3 月4 日當天曾拿海洛因予自己「試用」，然該情為本院所不採（即犯罪事實四部分，詳後述），另經本院函詢臺灣桃園地方法院檢察署結果，承辦檢察官函覆略以：被告所供「柳丁」、「矮子忠」部分因欠缺具體犯罪手段、時間、地點等情資而無法追查等節，有臺灣桃園地方法院檢察署104 年5 月7 日甲○兆正104 偵5228字第38020 號函在卷可佐（本院卷第34頁），且被告於本院104 年3 月5日訊問時所稱自己取得毒品之價格是甲基安非他命1 公克3 千元、海洛因1 公克1 千元，海洛因我是用「錢」為單位買入的，一錢是1 萬8 千元云云（聲羈卷第5 頁背面），然雖毒品價格會因上揭因素而波動變更，然我國向來將海洛因列為最嚴重之第一級毒品，其查緝管制之狀況向為所有毒品之最，較少出現在同一時期海洛因之經常性價格僅為甲基安非他命3 分之1 之情形，且又未查得被告上手或相關帳冊等以實其說，故自無從以上揭被告之供述查得其販入海洛因之真正價格及其是否因非法販賣海洛因而獲得具體利潤之金額，況被告雖曾數次許劉靖為暫行賒欠購毒價金，然雙方就交易海洛因時仍有約定一定之價格，與被告提供毒品予自己女友李星慧施用時之情形（即犯罪事實三部分）完全不同，顯非只是一時互通有無、互相調貨而已，被告竟甘承受重典，販賣第一級毒品，顯有利可圖，而具營利意圖甚明。

三、轉讓毒品予李星慧部分（即犯罪事實三）訊據被告於本院準備程序時對該情坦承不諱，然於本院審理程序時僅承認查獲當天（即104 年3 月4 日）轉讓甲基安非他命予李星慧之部分，矢口否認於104 年2 月28日有轉讓海洛因予李星慧之情。

經查：

（一）該部分犯罪事實，業據被告之女友李星慧（警詢時曾冒以「莊惠銀」身分應訊）證稱：我有吸食第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，我施用毒品的來源是被告免費提供給我用的，我沒有向別人購買毒品，104 年2 月28日下午3 、4 點時我用我的香菸沾取被告放在桌上的海洛因，被告都把毒品放在桌上，104 年3 月4 日上午5 、6時許，我在被告住處拿被告的甲基安非他命以玻璃球燒烤方式施用等語（偵7944卷第28頁、偵5227卷第35至36頁），與被告於104 年4 月10日、104 年4 月28日偵訊時亦供稱：因為李星慧是我女友，故於104 年2 月28日及104 年3 月4 日自己有分別提供海洛因及甲基安非他命予李星慧施用等語（偵5228卷第157 、177 頁），顯見被告因與李星慧交往，對於李星慧素有施用海洛因及甲基安非他命之習慣已然知悉，卻仍任由李星慧自行取用其放於家中之毒品，而海洛因及甲基安非他命取得不易且均有相當價值，要非單純香菸或飲料可比，若無任由李星慧取用之意，被告自應將毒品收放於自身衣褲口袋或其他不易為人發覺之處，豈會隨意置放在任何在場之人均能輕易拿取之處，然被告竟無任何防止措施，顯然被告係因與李星慧有交往之誼，而有無償使李星慧施用海洛因及甲基安非他命之轉讓意欲，至為明灼。

至被告雖曾於本院訊問時稱是自己以海洛因捲煙施用後，將剩下的海洛因交給李星慧用針筒施打云云（本院卷第12頁），然捲入香菸及針筒施打皆為海洛因之施用方式，被告亦有可能將之與其他次李星慧施用毒品時之情狀混淆而為上揭供述，而李星慧對於其取用被告毒品之時間、地點證述較為清楚，且所供前後一致，自應以李星慧所言較為可採。

（二）被告雖於本院審理時翻詞否認於104 年2 月28日有轉讓海洛因予李星慧一情，然其審理時所供有避罪卸責之情已如前述，自無可採。

四、轉讓毒品予乙○○部分（即犯罪事實四）訊據被告矢口否認有何轉讓第一級毒品海洛因予乙○○之情，辯稱：當時是乙○○想要賣我海洛因及甲基安非他命，所以帶海洛因及甲基安非他命來我租屋處，當作樣品給我試用，我將海洛因捲煙來抽了之後覺得不好，就將該煙擺在煙灰缸上，乙○○才拿起來抽一口說「這怎麼會不好」云云。

經查：

（一）此部分犯罪事實，業據乙○○於104 年3 月5 日偵訊及本院審理時具結證稱：我是施用甲基安非他命比較多，偶爾會以抽菸方式施用海洛因，大概是在102 年12月戒治時就把海洛因戒掉，但我在戒治出來後還是偶爾會抽兩口，我在104 年3 月3 日晚上就在被告住處賭博，當時我有帶一點甲基安非他命去，到隔天（即104 年3 月4 日）凌晨賭博時，被告在賭博的現場將海洛因捲入香菸，再拿出已捲好海洛因的香菸抽，他抽兩口熄掉放在煙灰缸後，我就拿菸起來，以桌上本來就有的打火機點菸後抽兩口，在場的其他人也有抽，被告看到也沒有拒絕，被告應該是不好意思拒絕，到隔天早上一位綽號「胖子」的朋友打電話來叫我去向他買甲基安非他命，我去向「胖子」拿完之後回到被告住處想繼續賭博，但我一到被警察抓了，警察表明身分後我就把包包打開，將剛買到的毒品倒出來，包包裡只有甲基安非他命，沒有海洛因等語（本院卷第68至70頁）明確，且乙○○於104 年3 月4 日於被告住處為警查獲時，確實僅有扣得甲基安非他命、玻璃球及吸食器等物，與其所述相符，且乙○○亦證稱：我們去被告住處賭錢，如果想喝飲料或吃東西，就是向被告說一聲後自己去拿，如果現場沒有，被告會出錢叫人家出去買，或是贏比較多的人會拿幾百元出來，讓被告請別人去買飲料等語（本院卷第70頁背面），可見被告係因友人於自己家中聚賭玩樂，基於地主之誼方無償提供飲料、食物及海洛因煙等物供其等使用甚明。

（二）被告雖以前詞置辯，惟其於104 年4 月10日偵訊中具結證稱：查獲當天是乙○○拿海洛因及甲基安非他命給我試，我抽了海洛因煙後就放在桌上，乙○○及在場的宋狄軒都有拿去抽，也有拿給李星慧以注射的方式試打，我試用後覺得品質還可以，就準備向乙○○買2 兩甲基安非他命及3 千元的海洛因，就叫乙○○回去拿海洛因及甲基安非他命云云（偵5228卷第157 頁），然於同月18日本院訊問時竟翻異前詞，改稱「抽了一口後覺得不好，乙○○才拿起來抽一口說怎會不好」云云，前後所述不一，且亦不能排除被告有意將乙○○偽稱成自己的上手，以邀毒品危害防制條例第17條第1項供出上游之減刑寬典等情形，故被告所述自難採信。

五、綜上，本件事證明確，被告犯行均堪以認定，應予依法論科。

參、論罪科刑

一、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。

被告有犯罪事實一所載之施用毒品經觀察、勒戒完畢後釋放等情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可據，其於前述觀察、勒戒執行完畢釋放後之5 年內，再犯本件犯罪事實一所示之施用第一、二級毒品犯行，揆諸前揭說明，此部分即應依法追訴處罰；

再按凡基於販賣毒品營利之犯意，與他人接洽聯繫販賣毒品之種類、數量、價格、交易時間、地點等相關事宜，或向他人兜售毒品，即屬已著手實行販賣毒品之構成要件行為，縱嗣後未能完成買賣，仍應負販賣毒品未遂刑責（最高法院104 年度台上字第1110號判決參照），而依毒品危害防制條例第四條第六項規定，販賣毒品係以買賣標的之毒品已否交付為既遂、未遂之區分標準；

如行為人意圖營利，與買受人僅就買賣之內容意思表示一致，而尚未交付標的物時，自應論以販賣毒品未遂（最高法院103年度台上字第3391號判決參照）；

又按第二級毒品甲基安非他命屬安非他命類藥品，業經行政院衛生署75年7 月11日衛署藥字第597627號公告，為有效管理安非他命類藥品與其衍生物之冊類及其製劑，重申公告禁止使用，而認屬藥事法規範之禁藥。

故行為人明知為甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。

而藥事法第83條第1項係於93年4 月21日修正公布，同年月23日施行，為毒品危害防制條例之後法，且藥事法第83條第1項之法定刑為7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為6 月以上，5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金相較後，以藥事法第83條第1項之法定刑為重。

又以毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必均係經公告列管之禁藥，禁藥亦非必均為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。

是除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，二者有法條競合關係，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院96年度台上字第3582號判決、97年度台非字第397 號判決意旨參照）。

再按轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2 分之1 ，其標準由行政院定之，毒品危害防制條例第8條第6項定有明文，而依行政院發布之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定，轉讓第二級毒品達淨重10公克以上，即應加重其刑至2 分之1 。

查就犯罪事實三（二）所示時、地，被告所轉讓甲基安非他命之數量不明，基於罪疑惟輕自應認定被告轉讓之數量並未逾前揭加重標準，揆諸前開說明，就被告該部分所示之轉讓甲基安非他命之犯行，自應論以藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。

故核被告丙○○於犯罪事實一所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、施用第二級毒品罪，於犯罪事實二（一）所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪，於犯罪事實二（二）及二（三）所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項販賣第一級毒品未遂罪，於犯罪事實三（一）及犯罪事實四所為，均係犯毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品罪，於犯罪事實三（二）所為，係犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪，公訴意旨認犯罪事實二（二）、二（三）部分被告亦涉犯販賣第一級毒品既遂罪，容有未恰，然按正犯與幫助犯、既遂犯與未遂犯，犯罪之態樣或結果雖有不同，惟其基本事實均相同，不生變更起訴法條之問題（最高法院97年度台上字第202 號判決參照），故此部分自無庸變更起訴法條。

二、查被告既於遭查獲之前一天甫以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤吸食之方式施用第二級毒品（即犯罪事實一部份），故其為警所查獲之甲基安非他命及殘留微量甲基安非他命之玻璃球吸食器應係該次施用後所剩（否則被告即另構成持有第二級毒品罪），因此被告持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收；

被告於犯罪事實二中意圖販賣而持有第一級毒品之低度行為，皆應為販賣之高度行為所吸收；

被告於犯罪事實三、四中持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應分別為轉讓第一級毒品海洛因及轉讓禁藥甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告所犯上開數罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

又被告就犯罪事實三（二）中轉讓甲基安非他命之高度行為既已適用藥事法加以處罰，則其持有甲基安非他命之低度行為，即不能再行割裂適用毒品危害防制條例之規定論處（最高法院82年度台上字第4076號、第6613號、98年度台上字第5362號判決意旨參照），另有關被告轉讓甲基非他命部分，既已因法規競合之關係，優先適用藥事法第83條第1項之規定論罪，基於法律適用一致性，除有特別規定外，不得割裂適用。

蓋藥事法並無轉讓毒品者，於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，故本件並無適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之餘地（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第16號審查意見及研討結果意旨參照）；

復按學理上所稱法條（規）競合，係指一行為同時該當於數法條所定犯罪構成要件之競合情形，但應就競合之數法條中擇一適用，而排斥其他法條之適用，以避免犯罪之重複評價，屬於單純一罪。

刑法第55條前段規定之想像競合犯，則指一行為觸犯數罪名之競合情形，應就數罪名中從較重之一罪處斷，但不排斥其他輕罪之成立，惟不另加以處罰，以避免犯罪之重複評價，屬於裁判上一罪。

想像競合犯既規定從一重處斷，為避免遇有重罪之法定最輕本刑較輕罪之法定最輕本刑為輕時，裁判者仍得在重罪之最輕本刑以上，輕罪之最輕本刑以下，量定其宣告刑，以致發生與法律規定從一重處斷之本旨不合之情形，故刑法第55條但書特別規定「不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，以免科刑偏失。

而法條（規）競合，既純屬數法條之擇一適用，而排斥其他法條之適用，於量定宣告刑時，本不受刑法第55條但書規定之拘束，又無其他法定不得量處低於已被排斥而不適用之其他法條最輕本刑以下之刑之限制，祇須以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列一切情狀而為量刑即可（最高法院102 年度台上字第4364號判決意旨參照）。

準此，本件被告所涉轉讓甲基安非他命之犯行，既應優先適用藥事法第83條第1項之規定論處、量刑，即與經排斥不用之毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定刑無涉，不須受刑法第55條但書規定之限制，一併敘明。

三、被告於偵查及本院審理中均曾坦承本件所有轉讓海洛因及販賣海洛因之犯行（即犯罪事實二、三（一）、四），合於毒品危害防制條例第17條第2項「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白」之要件，故該部分部分應依該條規定減輕其刑，然就轉讓甲基安非他命犯行部分（即犯罪事實三（二）部分），係一體適用藥事法之規定，自無從依該項規定減輕其刑，另被告所轉讓之海洛因數量，無證據證明已達毒品危害防制條例第8條第6項所規定之一定數量，毋須依該條規定加重其刑，附此敘明。

就犯罪事實二（二）、二（三）部分，被告固著手於販賣海洛因之舉但仍未遂，業如前述，依刑法第25條第2項規定，此部分按既遂犯之刑減輕其刑。

末查，就犯罪事實二販賣第一級毒品部分，被告販賣之對象僅為其友人劉靖為1 人，其販賣之毒品數量、亦尚未實際獲得任何所得，堪認被告販賣毒品對象並非為數眾多之不特定民眾，且揆諸其販賣海洛因之數量、利得，為與販賣毒品數量達數公斤以上之嚴重危害社會治安情形仍有不同，兼以本案之零星交易，其惡性尚與大量走私進口或長期販賣毒品所謂「大盤」或「中盤」之毒梟有間，本院參酌上情及其素行、犯罪動機、目的、手段及造成社會整體侵害程度，認執被告所為之犯罪情節等各項情狀與販賣第一級毒品罪所科之嚴峻刑責相較，客觀上以一般國民生活經驗法則為之檢驗，容有情輕法重之憾，尚足以引起一般人之同情，即令處以最低法定刑或依法減刑後之最低度處斷刑，猶屬過重，徒生刑罰苛酷之感，是其所犯販賣第一級毒品罪部分（即犯罪事實二部分）要存堪值憫恕之處，爰均依刑法第59條之規定，酌減其刑並依刑法第70條遞減輕之。

另被告及辯護人雖主張被告有毒品危害防制條例第17條第1項「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」減刑規定之適用，然本案在被告到案前，其持用之行動電話已遭警監聽鎖定，且被告所主張之毒品來源乙○○、「柳丁」、「矮子忠」部分皆未因被告供述而查獲等情已如前述，自無法適用該減刑規定。

四、爰審酌被告無視於毒品氾濫對國人身心與社會風氣、治安之極大負面影響，竟販賣、轉讓第一級毒品海洛因及轉讓禁藥甲基安非他命予他人施用，惟其販賣毒品之數量微少、獲利非豐，且僅販賣予同一人及轉讓予女友及友人，犯罪情節尚屬輕微，又於本院訊問及準備程序時承認犯罪並表示悔悟，本應從輕量刑，然量及其不但於偵查中供詞一再反覆、又於本院審理時對於犯罪事實二販賣毒品部分及犯罪事實三（一）轉讓海洛因予李星慧部分再度翻異前詞，可見其尚非真心悔過，自不能與自始至終皆坦認犯行、坦然接受刑罰之被告相提並論、而為相同之處理，且犯罪事實二（二）、二（三）部分雖屬未遂，然購買毒品之劉靖為已到達被告租屋處門外，距離順利交付毒品而構成既遂之情況僅有一步之遙，自不應量處過輕之刑，至被告於審理中亦坦承犯行之犯罪事實一施用毒品及犯罪事實三（二）轉讓禁藥予李星慧部分，應科處法定之最輕刑度即可，並衡量其犯罪動機、目的、手段、所圖得之利益、智識程度、生活狀況、犯本案各罪前並無其他因毒品案件而遭有罪判決確定之前科素行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，就施用第一、二級毒品部分諭知易科罰金標準，並定所應執行之刑，以示警懲。

又依102 年1 月23日修正公布後刑法第50條第1項第1 、4 款之規定，得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪不得併合處罰，本案被告所犯轉讓禁藥罪（即犯罪事實三（二）部分），其法定刑「7 年以下有期徒刑」，縱受6 月以下有期徒刑之宣告，亦與刑法第41條第1項之規定不符，屬不得易科罰金之罪，但得依刑法第41條第3項規定易服社會勞動，為得易服社會勞動之罪，而施用第一、二級毒品部分（即犯罪事實一部份）屬得易科罰金之罪，至於被告所犯販賣及轉讓第一級毒品罪（即犯罪事實二、三（一）、四部份），其法定刑分別為「死刑或無期徒刑」、「1 年以上7 年以下有期徒刑」，顯為不得易科罰金之罪，亦屬不得易服社會勞動之罪，本院自僅分別就得易科罰金部分（即犯罪事實一部份）、不得易科罰金亦不得易服社會勞動部分（即犯罪事實二、三（一）、四部份）定應執行之刑，惟被告（即受刑人）仍得依同條第2項之規定，請求檢察官聲請定應執行刑，併此指明。

五、沒收部分

（一）按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項定前段有明文；

扣案之白色結晶1 小包送驗後驗出甲基安非他命成分（驗餘淨重2.362 公克）乙節，業如前述，而包裝該毒品之包裝袋與扣案之已使用過的玻璃球吸食器1 組（含微量安非他命），均與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之，且皆為被告施用甲基安非他命所剩餘之物，自應於被告施用第二級毒品主文項下宣告沒收銷燬。

至鑑驗用罄之甲基安非他命，既已滅失，自無庸再予沒收。

（二）按毒品危害防制條例第19條第1項沒收屬義務沒收規定，除實際上已滅失而不存在，或已非屬被告所有者外，均應予以宣告沒收（最高法院97年度台上字第409 號、90年度台上字第1849號判決參照）；

查被告用於犯罪事實二之未扣案門號0000000000號行動電話1 支及該門號SIM 卡1 張，皆為被告所有，且並無證據證明業已滅失，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

（三）按毒品危害防制條例第19條第1項販賣毒品犯罪所得之財物，沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，其所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知。

被告於犯罪事實二販賣毒品之所得皆尚未取得，自無庸依該項規定諭知沒收，併此敘明。

（四）扣案之磅秤2 台、塑膠夾鏈袋3 包並無證據證明與本案之施用、轉讓及販賣毒品罪行相關，扣案之未開封注射針筒11支（含包裝袋11個）應係李星慧所有，為被告供承在卷（偵5228卷第34頁），亦皆非違禁物，故均不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第6項、第8條第1項、第10條第1項、第2項、第17條第2項、第18條第1項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第25條第2項、第41條第1項前段、第59條、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官董詠勝到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 10 日
刑事第十三庭 審判長法 官 呂如琦

法 官 張宏任

法 官 洪瑋嬬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。

書記官 顏伶純
中 華 民 國 104 年 8 月 10 日
附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 30 萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
附表
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│編號│犯罪事實        │主文                                                │
├──┼────────┼──────────────────────────┤
│1   │犯罪事實一      │丙○○施用第一級毒品，處有期徒刑6月，如易科罰金，以 │
│    │                │新臺幣1000元折算壹日；又施用第二級毒品，處有期徒刑2 │
│    │                │月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算壹日，扣案之甲基安│
│    │                │非他命1 小包（驗餘淨重2.362 公克）及殘留微量甲基安非│
│    │                │他命之玻璃球吸食器1 組均沒收銷燬。                  │
├──┼────────┼──────────────────────────┤
│2   │犯罪事實二（一）│丙○○販賣第一級毒品，處有期徒刑8年4月。未扣案門號  │
│    │                │0000000000號行動電話1 支及該門號SIM 卡1 張均沒收，如│
│    │                │全部或一部不能沒收時，追徵其價額。                  │
├──┼────────┼──────────────────────────┤
│3   │犯罪事實二（二）│丙○○販賣第一級毒品，未遂，處有期徒刑5年。未扣案門 │
│    │                │號0000000000號行動電話1 支及該門號SIM 卡1 張均沒收，│
│    │                │如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。                │
├──┼────────┼──────────────────────────┤
│4   │犯罪事實二（三）│丙○○販賣第一級毒品，未遂，處有期徒刑5年。未扣案門 │
│    │                │號0000000000號行動電話1 支及該門號SIM 卡1 張均沒收，│
│    │                │如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。                │
├──┼────────┼──────────────────────────┤
│5   │犯罪事實三（一）│丙○○轉讓第一級毒品，處有期徒刑7月。               │
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│6   │犯罪事實三（二）│丙○○明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑2月。             │
├──┼────────┼──────────────────────────┤
│7   │犯罪事實四      │丙○○轉讓第一級毒品，處有期徒刑7月。               │
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