臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,104,訴,379,20150814,1

臺灣桃園地方法院刑事判決 104年度訴字第379號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 徐智廣
指定辯護人 本院公設辯護人彭詩雯
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第6039號），本院判決如下：

主 文

徐智廣未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之仿半自動手槍製造之改造手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號：○○○○○○○○○○號）沒收；

又犯恐嚇危害安全罪，累犯，處有期徒刑柒月。

應執行有期徒刑參年捌月，併科罰金新臺幣捌萬元，扣案之仿半自動手槍製造之改造手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號：一一０二一三四八一一號）沒收。

事 實

一、徐智廣前因妨害自由案件，經臺灣桃園地方法院以95年度少訴字第32號判決判處有期徒刑4 月，經減刑後，應執行有期徒刑2 月確定；

復因殺人案件，經臺灣高等法院以96年度少上更字第2 號判決判處有期徒刑9 年6 月確定，前開2 罪定應執行刑為有期徒刑9 年7 月確定，入監執行後，於民國99年12月21日縮短刑期假釋出監，所餘之刑期交付保護管束，其保護管束於102 年10月29日期滿而未經撤銷，所餘之刑期以已執行完畢論；

又因違反毒品危害防制條例，經本院以103 年度壢簡字第115 號判處有期徒刑2 月，如易科罰金以新臺幣1 千元折算1 日，於103 年7 月10日易科罰金執行完畢。

詎猶不知悔改，明知仿半自動手槍製造之槍枝1 支（槍枝管制編號0000000000），換裝土造金屬槍管、土造金屬滑套而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具殺傷力，係槍砲彈藥刀械管制條例列管之槍枝（下稱系爭槍枝），未經許可不得寄藏，竟於104 年2 月21日凌晨某時，於以車牌號碼000-0000號自用小客車搭載年籍不詳友人曾志宏返家後，受曾志宏委託保管系爭槍枝後即寄藏之，嗣於同年2 月23日凌晨2 時20分許，駕駛上開車輛途經桃園市○○區○○○路0 段000 號「85度C 咖啡店」前，因緊急煞車迴轉之駕車行為受李宗翰、楊文昇及李紹翊3 人注視一事與渠等3 人發生爭執，竟另基於恐嚇之犯意，自上開車輛取出系爭槍枝後，於走近李宗翰等3 人、拉上滑套時，並告知「看三小」、「你們很屌是吧」等語，致生危害於渠等3 人之生命、身體安全，嗣經李宗翰、楊文昇及李紹翊與徐智廣扭打、制服後報警究辦，並查扣上揭改造槍枝及無殺傷力之子彈及已擊發之子彈一顆等物。

二、案經李宗翰訴由桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵辦起訴。

理 由

壹、程序部分

一、證據能力㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文；

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 亦定有明文。

本件公訴人、被告徐智廣及其辯護人於本院準備程序時並不爭執本院所引用之供述證據之證據能力，且於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，經審酌本院所引用之供述資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，均得做為證據。

㈡按現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。

依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之法律有規定之情形。

否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。

然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效。

此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。

此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決意旨參照）。

是以，扣案之槍枝與子彈雖係由桃園市政府警察局中壢分局送交內政部警政署刑事警察局鑑定有無殺傷力，然依上開說明，卷附內政部警政署刑事警察局104 年3 月12日刑鑑字第0000000000號鑑定書應有證據能力。

㈢至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4 之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使公訴人、被告及其辯護人表示意見，自得為證據使用。

貳、實體部分

一、事實認定㈠上揭事實，業據被告徐智廣於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱（見104 年度偵字第6039號卷《下稱偵字卷》第11至15頁、第16頁、第97至101 頁、本院104 年度訴字第379 號卷《下稱訴字卷》第22頁、第66頁），核與證人李宗翰、李紹翊、楊文昇、彭康傑於警詢中證述之情節大致相符（見偵字卷第17至19頁、第27至29頁、第30至32頁、第33至34頁），復有桃園市政府警察局中壢分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、刑案現場照片11張、桃園市政府警察局槍之初步檢視報告表、車輛詳細資料表、桃園縣政府警察局勤務指揮中心受理案件紀錄表、槍枝照片、本院103 訴字292 號刑事判決書、內政部警政署104 年3 月12日刑鑑字第0000000000號鑑定書（見偵字卷第36至38頁、第44至46頁、第115 至116 頁、訴字卷第2 頁；

偵字卷第48至53頁、第54至57頁、第65頁、第80至81頁、第82至84頁、第107 至 109頁、第107 至109 頁）附卷可憑，並有改造手槍1 枝、子彈1 顆及已擊發之子彈1 顆等物扣案可佐。

㈡上開扣案之改造手槍1 枝、子彈1 顆及已擊發之彈殼1 顆，經送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法進行鑑定，其鑑定結果認定：「一、送鑑手槍1 支（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管、土造金屬滑套而成，可供及發射用子彈使用，認具殺傷力。

二、送鑑子彈，一顆非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0mm 金屬彈頭而成，經檢視內不具底火、火藥，認不具殺傷力；

另一顆認係非制式金屬彈殼。」

等情，有該局104 年3 月12日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可稽（見偵字卷第107 至109 頁），顯見扣案之改造手槍1 枝具有殺傷力，足認被告上開自白與事實相符，堪予採憑。

從而，本件事證明確，被告犯行，洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑㈠按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，均係將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，而寄藏與持有，皆係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受「寄」代「藏」而已；

故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有。

不過，此之持有係受寄之當然結果，故法律上宜僅就寄藏行為為包括之評價，不應另就持有行為予以論罪；

寄藏與持有之界限，應以持有即實力支配係為他人或為自己而占有管領為判別準據。

查被告徐智廣持有扣案槍彈之原因，係受「曾志宏」委託，代為保管而非為自己占有管領該等槍彈等情，業經被告徐智廣供述明確（見偵字卷第13頁、第99頁、本院卷第22頁）；

且扣案手槍經鑑定結果確屬具有殺傷力之改造手槍。

是核被告徐智廣所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪，及刑法第305條之恐嚇危害安全罪。

被告所犯上開二罪，因犯意各別，行為互殊，應予以分論併罰。

又被告有犯罪事實欄所載之前案執行情形，於五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，爰依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

㈡被告雖辯稱其有於警詢中供述上揭槍枝之來源為自稱「曾志宏」之成年男子，且已陳明曾志宏所使用之行動電話門號，應可依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定減輕或免除其刑云云，惟按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定：「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。」

揆其立法本旨在鼓勵犯上開條例之罪者自白，如依其自白進而查獲該槍彈、刀械之來源供給者及所持有之槍彈、刀械去向，或因而防止重大危害治安事件之發生時，既能及早破獲相關之犯罪集團，並免該槍彈、刀械續遭持為犯罪所用，足以消彌犯罪於未然，自有減輕或免除其刑，以啟自新之必要，故犯該條例之罪者，雖於偵查或審判中自白，若並未因而查獲該槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，即與上開規定應減輕或免除其刑之要件不合（最高法院91年度台上字第2969號、95年度台上字第6934號、102 年度台上字第2696號刑事判決判決意旨參照）。

經查，被告雖於偵查及審判中均自白寄藏本件扣案槍枝之犯行，並供述該等槍枝來源係年籍不詳自稱「曾志宏」之成年男子（見偵字卷第13頁、第100 頁、訴字卷第22頁），然經警依據檢察官之指揮書，以手機通知被告前去釐清案情，但被告均未接聽電話，且員警在為被告製作警詢筆錄時，復已依據被告所供述姓名之「曾志宏」調閱國民身分影像檔供被告指認，但所調閱出來之影像均非被告所指稱之上游嫌犯，嗣員警再查詢刑事系統工作站，尚未發現曾志宏涉嫌槍砲彈藥刀械管制條例之案件等情，此有桃園市政府警察局中壢分局104 年4 月10日中警分刑字第0000000000號函暨所附員警職務報告及同分局104 年7 月22日中警分刑字第0000000000號函在卷可佐（見偵字卷第117 至118 頁及訴字卷第66頁），可見未查獲被告所述之槍枝來源「曾志宏」；

另經本院查詢同名之曾志弘臺灣高等法院被告全國刑案紀錄表（見訴字卷第37至48頁），固有其涉有槍砲彈藥刀械管制條例案件於104 年4 月8 日經警查獲，然被告於警詢中僅指述槍枝來源係76年次成年男子「曾志宏」，復未能指認其口卡照片特定人別（見偵字卷第13頁正反面），其提供槍枝來源該人之資料顯然不足。

又被告於警詢所述「曾志宏」使用之手機門號，亦核與本院調取臺灣桃園地方法院檢察署104 年度偵字第8090號卷宗內所附曾志弘於警詢中自承所使用之手機門號相異（見訴字卷第71頁），自難認被告係供出曾志弘。

另經調取前開曾志弘嗣經起訴之臺灣桃園地方法院檢察署檢察官104 年度偵字第31425 、3664、8090號起訴書（見訴字卷第49至55頁）檢視，曾志弘於警詢及偵查中均供述其槍枝來源係「張光新」，起訴事實亦未認定曾志弘曾交付本案槍枝予被告徐志廣。

且曾志弘前開案件係經警依情資主動於 104年4 月8 日前往桃園市○○區○○路000 巷00號豪登堡汽車旅館126 號房進行查緝，曾某則當場跳樓逃逸，再為警追躡逮捕，繼而分別在桃園市○○區○○路000 號前曾某友人陳家軒使用車號000-0000號自用小客車上扣獲改造手槍1 把、彈匣2 個、子彈6 顆，及在曾志弘位於桃園市○○區○○路0 段00號住處內，扣獲手槍半成品1 枝、工業用底火1 批、電鑽1 個、六角扳手工具組1 組、砂輪1 批、彈簧5 條、槍管膛線鑽頭5 支、電鑽頭5 支、彈頭20顆、槍管固定器2 個、槍枝零件3 個、擦槍工具1 組及改造工具1 批等物，此有曾志弘等人之警詢筆錄、自願搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等在卷可佐（見本院訴字卷第71至88頁），然查曾志弘該獲案時間已在被告於警詢供出「曾志宏」2 個月之後，且遍查該案卷證，亦無係由徐智廣檢舉或供出之情事，是曾志弘顯非因被告徐智廣之供述而查獲，其間並無因果關係，更難認曾志弘係本件槍枝之來源。

是縱被告嗣於本院審理中改稱其槍枝來源係曾志弘而非「曾志宏」，惟揆諸前開說明，均核與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項之規定不符，自無從依該規定減輕或免除其刑。

㈢爰審酌被告已有妨害自由、殺人及毒品等前科紀錄，且於本件構成累犯，素行顯然不佳，詎猶不知悔改，明知具有殺傷力之槍枝屬高度危險之物品，非經主管機關許可不得擅自持有，以維社會大眾安全，竟仍無視法律禁令，前於102 年10月3 日因幫助持有具殺傷力之改造手槍罪，甫經本院於 103年12月26日以103 年訴字第292 號刑事判決判處有期徒刑 1年併科罰金新臺幣5 萬元，復經臺灣高等法院於104 年3 月18日駁回上訴在案（尚未確定），猶不知警惕與悔悟，竟再犯本件無故寄藏具有殺傷力之改造手槍1 支，並據以恐嚇他人等罪，嚴重影響社會安寧秩序，所為非是，然念其犯後始終坦承犯行，犯後態度良好，兼衡其犯罪動機、目的、手段、生活狀況、智識程度、持有槍枝之數量暨恐嚇部分犯行危害程度及被害人請求本院重判（見訴字卷第105 至107 頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，及定其應執行之刑，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。

㈣至扣案仿半自動手槍製造之改造手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號），經鑑定具有殺傷力，屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。

至於扣案之不具殺傷力子彈1 顆及已擊發之子彈1 顆（槍枝管制編號：桃鑑0000000000號），固為被告犯恐嚇罪所用之物，惟因非屬違禁物，且係「曾志宏」委託被告保管，非其所有，爰均不予宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第305條、第47條第1項、第51條第5款、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。

案經檢察官簡仲田到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 14 日
刑事第十四庭 審判長法 官 江德民
法 官 鄧鈞豪
法 官 王秀慧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇珮瑄
中 華 民 國 104 年 8 月 15 日
附錄本件論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
中華民國刑法第305條
（恐嚇危害安全罪）
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。