臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,104,訴,388,20150825,1

臺灣桃園地方法院刑事判決 104年度訴字第388號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 蕭逸謙
選任辯護人 徐孟琪律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第8936號），本院判決如下：

主 文

蕭逸謙共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑貳年。

緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於判決確定後叁年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰小時之義務勞務。

扣案之愷他命肆包（驗前毛重合計拾陸點壹壹公克，驗餘毛重合計拾伍點伍玖零陸公克）暨無法析離之包裝袋肆只、搭配門號○○○○○○○○○○之SAMSUNG 牌手機（序號：○○○○○○○○○○○○○○○）壹具，均沒收。

事 實

一、蕭逸謙明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱第三級毒品，非經主管機關許可，不得擅自販賣，然因真實姓名年籍不詳、綽號「新哥」之成年男子有意對外販售愷他命牟利，遂使用搭配門號0000000000之SAMSUNG 手機發送內容為「（奢華時代）全新包廂裝潢，店內酒類一律600，有專人限時接送，八德，桃園地區15-25 分鐘，歡迎來電0000000000」之簡訊予他人，嗣執行緝毒勤務之警方獲悉上開販賣毒品情資，員警林健群、陳嘉文即於民國104 年4 月24日凌晨2 時許前某時假冒毒品買家並聯繫「新哥」前往位在桃園市○○區○○路00號之「裕國賓館」306 號房交易，「新哥」即於104 年4 月24日凌晨0 時許，在桃園市八德區興仁夜市附近之某公園交付愷他命1 包、「手工牛軋糖」包裝之愷他命3 包及搭配門號0000000000之手機予蕭逸謙，蕭逸謙明知「新哥」上開交付毒品及電話之舉在指示其前往進行愷他命交易，竟與「新哥」共同基於販賣愷他命之犯意聯絡，依「新哥」指示前往「裕國賓館」306 號房，嗣於104年4 月24日凌晨2 時許，蕭逸謙在上揭賓館房內向員警林健群、陳嘉文表示愷他命每包新臺幣（下同）1,000 元、含有愷他命成分而以「手工牛軋糖」包裝者則每包600 元，員警向蕭逸謙佯稱以總價2,800 元購買愷他命1 包及「手工牛軋糖」包裝之愷他命3 包，在蕭逸謙尚未交付愷他命之際即為員警林健群、陳嘉文查獲，並被扣得愷他命1 包、「手工牛軋糖」包裝之愷他命3 包及搭配門號0000000000之手機。

二、案經桃園市政府警察局桃園分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 ）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

本案以下所引用之供述證據，檢察官及被告、辯護人均對證據能力表示沒有意見，亦明確同意做為證據，且迄言詞辯論終結均未就證據能力部分聲明異議，本院審酌該等證據方法於製作時尚無違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當，依上開規定，均有證據能力。

另本案其餘下列所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復均經依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，檢察官及被告、辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，堪認均有證據能力。

二、訊據被告蕭逸謙就上開事實於警詢、偵查、本院訊問、準備程序及審理中均坦承不諱，核與證人詹明晟於警詢中證稱：伊使用的門號0000000000於104 年4 月8 日收到內容為「（奢華時代）全新包廂裝潢，店內酒類一律600 ，有專人限時接送，八德，桃園地區15-25 分鐘，歡迎來電0000000000」之簡訊，伊有打電話去詢問，對方說在賣愷他命等語相符（見偵卷，第12頁正反面），且有桃園市政府警察局桃園分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表、密錄蒐證譯文、簡訊翻拍照片、現場照片、密錄截圖畫面、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、遠傳資料查詢等在卷可考（見偵卷，第13至15頁、第21頁正面至32頁、第55至56頁、第73頁正反面），足認被告自白與事實相符，犯行堪以認定，應予依法論科。

另凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，不論其所參與者，是否犯罪構成要件之行為，皆為刑法第28條所規定之正犯，固不待言，即以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為共同正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為刑法第30條第1項所規定之從犯。

又刑法上所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓，將商品購入或賣出，有一於此，犯罪即為完成，故交付商品與收取價金，均屬販賣犯罪之構成要件行為，縱以幫助他人營利犯罪之意思，而有參與交付買賣標的物、收取貨款之販賣要件行為，自應論以共同正犯而非從犯（最高法院84年度台上字第5647號判決意旨參照）。

被告固於警詢及偵查中一再辯稱未有獲利云云，然被告既受「新哥」指示前往交付愷他命，已屬參與交付標的物之販賣毒品構成要件行為，不論被告上開所辯未從中獲利乙節是否可信，無礙其與「新哥」成立販賣毒品共同正犯之認定。

三、論罪科刑：

㈠、按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言；

此項誘捕行為，並無故入人罪之教唆犯意，更不具使人發生犯罪決意之行為，純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所取得之證據資料，若不違背正當法定程序，法律不予禁止，則行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕，致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪（最高法院99年度台上字第3069號判決意旨參照）。

查，被告於警詢及偵查中供稱：內容「（奢華時代）全新包廂裝潢，店內酒類一律600 ，有專人限時接送，八德，桃園地區15-25 分鐘，歡迎來電0000000000」之簡訊應該是「新哥」發送的，一開始警察假裝買家要買愷他命，應該是「新哥」接聽的，「新哥」要伊去裕國賓館賣愷他命，伊在路上回撥電話給警察等語（見偵卷，第7 頁反面、第43頁），依此，綽號「新哥」之人傳送隱含販賣毒品之簡訊予他人時，業已存有販賣愷他命之故意，警方撥打電話佯稱購買毒品，並非挑唆原先不具販毒故意之「新哥」因此萌生販毒念頭，尚非陷害教唆，而被告獲悉「新哥」有意販賣愷他命後，仍替其攜帶愷他命前往現場交易，雖本件係經警設計誘捕，致實際上未完成毒品交易，然被告與「新哥」既已具有販賣毒品之主觀犯意，客觀上並已著手於販賣行為，揆諸前開說明，自屬販賣未遂。

是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪（被告此部分持有之第三級毒品純質淨重並未超過20公克，不構成單純持有之犯罪）。

被告與「新哥」就上開犯行具犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。

被告已著手實施販賣毒品之行為，但因交易無法完成而未生售出毒品之結果，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕其刑。

另被告同時販售愷他命1 包及「手工牛軋糖」包裝之愷他命3 包予員警林健群、陳嘉文，惟刑法第55條所稱一行為觸犯數罪名，係指行為人以一個意思決定，為一個行為，致侵害數個相同或不同之法益，具備數個犯罪構成要件之事實，成立數個不同或同一之罪名，始克相當。

又藥事法對轉讓禁藥設有刑罰之規定，揆其立法用意，旨在遏止禁藥之擴散及氾濫，以免危害國民之健康，故其犯行所侵害者，乃單一之社會法益，而非個人法益。

被告在同一時間同一處所，以一行為，將禁藥安非他命無償轉讓與相異之三人，無從分其先後，乃屬一個轉讓行為，則其所侵害者為社會法益，並非侵害該三人之個人法益，應僅成立實質上之一罪，要無刑法第55條之適用（最高法院100 年度台上字第138 號判決意旨參照）。

而上揭判決意旨固係針對轉讓禁藥所為之闡釋，然應可適用於販賣毒品犯行。

從而，被告縱使同時販賣愷他命予一人以上，仍屬實質上一罪，要無成立想像競合犯之餘地，應屬單純一罪。

末以，被告於偵查及本院審理中始終自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並依法遞減其刑。

㈡、爰審酌被告正值青壯，詎無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，仍販賣毒品，助長毒品蔓延，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，然本件幸為員警喬裝買家，方使被告交付之毒品未流通在外，暨審酌其販賣毒品之次數為1 次，數量甚微，犯罪後始終坦承過錯，態度良好以及素行等一切情狀，量處如主文所示之刑。

另被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可按，此次因一時失慮，致罹刑典，經此偵查及審理程序後，當能知所警惕而信無再犯之虞，且被告年紀尚輕，若將其送往監所執行，非但造成學業中斷，甚且可能因此沾染不良惡習，對其人格之矯正反有不良影響，是本院認前所宣告之刑以暫不執行為適當，爰諭知如主文所示之緩刑期間，併依刑法第74條第2項第5款之規定，諭知被告應於緩刑期內向公益團體提供200 小時之義務勞務，復依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束，以勵自新。

㈢、毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。

至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。

惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有；

第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。

從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；

倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。

又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據（以犯第四條第三項販賣第三級毒品罪為例，其供犯罪所用之物，當指「供販賣第三級毒品所用之物」而言；

第三級毒品本身為販賣之標的，為遂行販賣該毒品使用之物，始屬「供犯罪《犯第四條第三項之販賣第三級毒品罪》所用之物」，其理至明）。

同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院95年度臺上字第911 號判決意旨、100 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。

查，扣案之結晶顆粒4 包（驗前毛重合計16.11 公克，驗餘毛重合計15.5906 公克）經檢驗呈現愷他命陽性反應，有上開台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告2 紙在卷可考（見偵卷，第55至56頁），為第三級毒品，屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款沒收。

其次，毒品危害防制條例第18條第1項規定，得諭知沒收並銷燬之者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，固不及於毒品之外包裝，惟若外包裝與沾附之毒品無法析離，自應將外包裝併該毒品諭知沒收並銷燬之（最高法院94年度台上字第6213號判決意旨參照），衡情將毒品由包裝袋中倒出，仍不免有部分殘留於袋內，難以完全析離，是上揭各包裝袋自會留存愷他命顆粒，應視為愷他命之一部，連同愷他命一併沒收。

其次，扣案之SAMSUNG 牌手機1 具（序號：000000000000000 ，搭配門號0000000000）為被告及綽號「新哥」之人聯繫毒品交易所用，參諸動產所有權誰屬之認定，原則上係以占有之外觀狀態為斷，堪認上開手機應為「新哥」所有之物，基於共犯責任共同原則，應於被告販賣第三級毒品犯行中，依毒品危害防制條例第19條第1項為沒收宣告。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第38條第1項第1款、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官董詠勝到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 25 日
刑事第十三庭 審判長 法 官 曾雨明
法 官 洪瑋嬬
法 官 張宏任
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
以上正本證明與原本無異。
書記官 陳美宜
中 華 民 國 104 年 8 月 25 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第6條
以強暴、脅迫、欺瞞或其他非法之方法使人施用第一級毒品者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑；
處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑者，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
以前項方法使人施用第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
以第 1 項方法使人施用第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
以第 1 項方法使人施用第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第17條
犯第 4 條至第 8 條、第 10 條或第 11 條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。
犯第 4 條至第 8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。
毒品危害防制條例第19條
犯第 4 條至第 9 條、第 12 條、第 13 條或第 14 條第 1 項、第 2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
為保全前項價額之追徵或以財產抵償，得於必要範圍內扣押其財產。
犯第 4 條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之。