臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,104,訴緝,19,20150820,1

臺灣桃園地方法院刑事判決 104年度訴緝字第19號
104年度訴緝字第20號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 陳奕仁
選任辯護人 林添進律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第24385 、14098 、22753 號）本院判決如下：

主 文

陳奕仁共同販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年陸月，扣案愷他命貳拾包（合計驗前總純質淨重貳佰貳拾叁點壹玖公克，含包裝袋貳拾只）、扣案門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM 卡壹枚）、電子磅砰壹台、分裝袋捌佰個、販賣毒品所得新臺幣壹仟伍佰元，均沒收。

又販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年捌月，未扣案門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM 卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額; 未扣案之販賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

應執行有期徒刑叁年，扣案愷他命貳拾包（合計驗前總純質淨重貳佰貳拾叁點壹玖公克，含包裝袋貳拾只）、扣案門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM 卡壹枚）、電子磅砰壹台、分裝袋捌佰個、販賣毒品所得新臺幣壹仟伍佰元，均沒收; 未扣案門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM 卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額; 未扣案之販賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

事 實

一、陳奕仁明知愷他命( Ketamine) 為毒品危害防制條例列管之第三級毒品，不得販賣，而分別為下列犯行:

（一）陳奕仁與某真實姓名年籍不詳，綽號「小草」之成年男子共同基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，由「小草」交付販毒用之愷他命及門號0000000000號行動電話（含SIM 卡1 枚）、電子磅砰、分裝袋等物品予陳奕仁供其販賣之用，嗣於民國102 年6 月3 日晚間7 時許，游騰凱以其所持用之門號0000000000號（起訴書誤載為0000000000，應予更正）行動電話撥打陳奕仁所持用之上開門號0000000000號行動電話（起訴書誤載為0000000000，應予更正），約定於桃園縣中壢市西園路60巷內交易，即由陳奕仁在上址約定地以價金新台幣（下同）1500元之代價販賣愷他命1包（約毛重3.6 公克）予游騰凱、黃臻瑋（各出資750 元）。

嗣陳奕仁為警於102 年6 月22日晚間8 時20分許，在其位處桃園縣中壢市（現改制為桃園市中壢區，以下仍援引前名）中山東路1 段223 巷89弄16號6 樓A 室之住處查獲，扣得愷他命20小包（毛重共233.5 公克，合計驗前總純質淨重223.19公克，含包裝袋20只）、電子磅秤1 台、毒品研磨盤1 個、毒品刮卡1 張、分裝袋800 包、門號0000000000號行動電話（含SIM 卡）1 支等物，因而循線查悉上情。

（二）陳奕仁又基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於102 年7月15日凌晨3 時37分、3 時56分許，由游騰凱以其所持用之門號0000000000號行動電話撥打陳奕仁所持用0000000000號行動電話門號0000000000號行動電話聯絡後，即至約定之桃園縣中壢市凱悅KTV 附近，以價金新臺幣500 元販賣愷他命1 包予游騰凱、葉俊義（各出資250 元）。

二、案經桃園縣政府警察局（現改制為桃園市政府警察局，以下仍援引前名）中壢分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分:

（一）按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查本件下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，因檢察官、被告陳奕仁、辯護人均表示同意有證據能力（見本院訴緝字第19號卷第22頁、訴緝字第20號卷第17頁），復本院認其作成情形並無不當，以之作為證據應屬適當，經審酌後認為前開審判外之陳述得為證據。

（二）本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及辯護人於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據、證物並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4 反面解釋及第159條之4 之規定，應認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、上揭事實業據被告陳奕仁於本院審理時坦承不諱（見本院訴緝字第19號卷第36頁、訴緝字第20號卷第32頁），核與證人游騰凱、黃臻瑋、葉俊義於偵查中之證述相符（見偵字第14098 號卷第102 頁至第102 頁反面、偵字第27753 號卷第28頁至第29頁、偵字第24385 號卷第14頁反面第47頁至第48頁; 偵字第27753 號卷第12頁至第12頁反面、第28頁至第29頁; 偵字第24385 號卷第18頁反面、第47頁至第48頁），復有桃園縣政府警察局中壢分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、蒐證照片44張，相關門號電信資料查詢等件在卷及上開扣案物在案可憑（見偵字第14098 號卷第31頁至第33頁、第33頁至第35頁、第36頁、第39頁至第47頁、第116 頁、偵字第24385 號卷第28頁反面、第52頁），又扣案毒品經送鑑後檢出愷他命成分，亦有內政部警政署刑事警察局102 年7 月18日刑鑑字第0000000000號鑑定書附卷可稽（見偵字第14098 號卷第第88頁至第89頁），是被告之任意性自白確與事實相符，堪予採信。

二、又販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」、「量差」、「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。

因之，販賣利得，除經行為人坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。

然按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度台上字第3164號判決意旨參照）。

查被告與證人游騰凱、黃臻瑋、葉俊義等人並非至親或有特殊情誼，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有甘冒遭警查緝之風險，是被告販賣第三級毒品愷他命予證人游騰凱、黃臻瑋葉俊義，確係有利可圖，而主觀上具有營利之意圖甚明。

三、綜上，本案被告販賣第三級毒品愷他命事證明確，洵堪認定，應予依法論科。

四、論罪科刑:

（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

查被告行為後，毒品危害防制條例第4條業經修正，並於104 年2 月4 日公布、施行，於同年月6 日生效，修正前同條第3項原規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科700 萬元以下罰金。」

修正後則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科700 萬元以下罰金。」

經比較新舊法結果，新法規定顯非有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，本件自應適用被告行為時即修正前之毒品危害防制條例第4條第3項之規定論處。

又按愷他命係毒品危害防制條例所規定之第三級毒品，是核被告所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。

被告與成年男子「小草」間就犯罪事實欄一（一）所載犯行，具有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。

（二）被告就犯罪事實欄一（一）販賣第三級毒品愷他命前持有純質淨重逾20公克以上第三級毒品愷他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，爰不另論罪。

（三）被告對於犯罪事實欄一（一）所載之事實，於偵查及審理中均自白有上開販賣愷他命之犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

又被告之辯護人就犯罪事實欄一（二）之部分為被告辯以: 告於103 年3 月25日於檢察官訊問時稱: 「（問: 有無於102 年7 月15日凌晨3 時37分、56分，你以0000000000與游騰凱之0000000000門號聯絡後，在中壢市凱悅KTV 以500 元之價格販賣K 他命1 包給游騰凱? ）我的確有在凱悅KTV 與游騰凱交易過，具體時間忘了。

但我從6 月底被抓之後就沒有在賣了。

」，顯然被告已於偵查中自白犯罪，且亦於本院審理時自白犯罪，顯有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用云云。

然查，檢察官於訊問時已明確告知被告涉犯販賣第三級毒品罪嫌之所使用之門號、通聯時間、約定之地點、交易對象、金額及毒品數量等情有該日訊間筆錄附卷可佐（見偵字第24385 號卷第55頁），被告應無誤認之虞，且被告雖坦承「有在凱悅KTV 與游騰凱交易過」，然被告亦明確表示「我從6 月底被抓之後就沒有再賣了」等語，斷然否認涉有102 年7 月15日販賣第三級毒品犯行之可能性，被告所稱「有在凱悅KTV 與游騰凱交易過」等語，自非所謂就自己犯罪事實有肯定之供述，至為灼然，是被告既未於偵查中為自白，自與毒品危害防制條例第17條第2項之要件未合，自難認有該條規定之適用，併予敘明。

（四）又修正前販賣第三級毒品係法定本刑有期徒刑5 年以上之罪，罪刑甚重，然同為販賣第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，危害社會之程度亦屬有異，是於此類案件，自得依被告客觀之犯行與主觀之惡性，考量其情狀是否有可憫恕之情形，以符合罪刑相當原則。

本件被告先後販賣予證人游騰凱、黃臻瑋及游騰凱、葉俊義之毒品均僅1 包，交易數量非眾，交易價格亦分別僅為1,500 元、500 元，所得利益實屬有限，其於犯罪事實欄一（一）犯行，扣案數量雖多，然其非居於主導地位；

且被告尚無販賣或施用毒品之相關前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其惡性及犯罪情節與大盤毒梟鉅量高價之交易模式有別，且行為時年僅18歲，年輕識淺、涉世未深，縱依上開規定減刑之後，科以最低刑度，猶嫌過重，其犯罪情狀在客觀上足以引起一般同情，衡情尚有可憫恕之處，爰均依刑法第59條規定減輕其刑。

另就犯罪事實一（一）部分並與前揭偵審自白減輕其刑部分，依法遞減之。

（五）爰審酌被告正值青盛之年，不思努力進取，並應知毒品對於身心健康有莫大之戕害，竟漠視毒品之危害性，竟就犯罪事實欄一（一）所載犯行與上開綽號「小草」之男子共同販賣愷他命以營利，另就犯罪事實欄一（二）所載犯行販賣愷他命以營利，均足戕害他人身心健康，所為實不足取，惟念其年歲尚輕，一時失慮而鑄此大錯，且本案成功販出之人，亦僅有游騰凱、黃臻瑋、葉俊義3 人，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、販賣毒品之數量、所得利益多寡、生活狀況、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以資懲儆。

三、沒收部分：

（一）按依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。

又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同品項之毒品等行為，分別定其處罰。

至施用第三級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰（修正後第11條第5項亦僅就持有第三級毒品純質淨重20公克以上者始有處罰之規定）。

然鑑於第三級毒品係管制藥品，特於同條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有；

第18條第1項後段復規定查獲之第三級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。

從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三級毒品而言；

倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程式沒入銷燬之範圍。

又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三級毒品之沒收依據。

再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院96年度台上字第89號判決意旨參照）。

查本案扣案之20包愷他命（合計驗前總純質淨重223.19公克，含包裝袋20只），係共犯「小草」提供被告為本件犯罪事實欄一（一）所載販賣第三級毒品犯行所用之物，業經被告供承在卷，經查為第三級毒品愷他命，屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項第1款之規定沒收（至於鑑驗用罄之第三級毒品愷他命部分，既已滅失，自無庸再予以宣告沒收）；

包裝上開愷他命之包裝袋20只，有分裝、防潮、防止裸露之用，且該包裝袋與其內之愷他命無法完全析離，亦應依刑法第38條第1項第1款宣告沒收之。

（二）按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。

查犯罪事實欄一（一）扣案之門號0000000000號行動電話（含SIM 卡1 枚）1 支、電子磅砰1 台、分裝袋800 個及犯罪所得1,500 元為被告供犯罪所用或因犯罪所得之財物，是應依上開規定沒收。

又按共同正犯之犯罪所用或因犯罪所得之物採連帶沒收主義，乃因共同正犯於犯導聯絡範圍內，同負行為責任，且為避免執行時發生重複沒收之故。

因此若後沒收之物係屬特定之物，因彼等就該沒收之物，應共同負責，且無重複執行沒收之疑慮，自無諭知連帶沒收之必要。

另就實際執行觀點而言，若犯罪所得業經扣押時，因本得直接執行沒收，無諭知連帶沒收之必要（最高法院102 年度台上字第496 號判決參照）。

前揭扣案門號0000000000號行動電話（含SIM 卡1 枚）1 支、電子磅砰1台、分裝袋800 個及犯罪所得1,500 元，均已扣案，無重複執行沒收之疑慮，爰不諭知連帶沒收。

另共犯「小草」並非本判決應受裁判之對象，本判決對於「小草」並無拘束力，自不宜在主文宣示被告與「小草」連帶沒收之旨，併予敘明。

（三）另未扣案之門號0000000000號行動電話（含SIM 卡1 枚）為被告單獨犯如犯罪事實欄一（二）所載販賣第三級毒品犯行所用之物，雖未扣案，亦無從證明業已滅失，自仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

又被告為犯罪事實欄一（二）所載販賣愷他命之所得500 元並未扣案，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

至其餘扣案之物，俱與本案無關聯，爰不併予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條、第11條、第38條第1項第1款、第28條、第51條第5款、第59條，判決如主文。

本案經檢察官葉益發到庭執行職務

中 華 民 國 104 年 8 月 20 日
刑事第十庭 審判長 法 官 黃俊華
法 官 華澹寧
法 官 張宏明
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 8 月 24 日
書記官 邱美嫆