臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,105,原簡上,3,20160803,1

臺灣桃園地方法院刑事判決 105年度原簡上字第3號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 林忠義
指定辯護人 江仁俊律師（法扶律師）
被 告 林復中
指定辯護人 巫宗翰律師（法扶律師）
上列上訴人因被告違反森林法案件，不服本院刑事庭104 年度原簡字第4 號民國104 年12月31日第一審刑事簡易判決（偵查案號：101 年度偵字第24435 號、102 年度偵字第8252號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文

原判決撤銷。

林忠義犯民國一○四年五月六日修正前之森林法第五十條攜帶兇器竊取森林主產物罪，共參罪，各處有期徒刑陸月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日，鍊鋸壹具沒收。

應執行有期徒刑壹年貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，鍊鋸壹具沒收。

緩刑貳年。

鍊鋸壹具沒收。

林復中犯民國一○四年五月六日修正前之森林法第五十條搬運贓物罪，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

緩刑貳年。

事 實

一、林忠義明知坐落桃園縣復興鄉（現改制為桃園市復興區，以下沿用舊稱）華陵村之26、32號林班地（座標位置為：X ：292608，Y ：0000000 ），係中華民國所有，由行政院農業委員會林務局新竹林區管理處大溪工作站（下稱新竹林管處）所管理，係屬森林法所稱之「林地」，竟意圖為自己不法所有，基於竊取森林主產物之犯意，分別於民國101 年10月間、11月間進入上開26、32林班地內，各持客觀上具有危險性足供兇器使用之鏈鋸1 具，盜伐植生在該地之森林主產物扁柏3 次得逞，並分別將扁柏切割成3 塊（上開3 塊已以每塊新臺幣（下同）2 萬元之代價售予真實姓名年籍不詳綽號「阿三」之男子）、2 塊及3 塊角材，以方便搬運下山，並於同年11月19日前某日，分次將竊得之後2 次共5 塊扁柏角材（共重228.7 公斤），藏放在桃園縣○○鄉○○村00鄰000 ○0 號旁工寮內。

二、林忠義於101 年11月19日邀集林復中協助搬運上開5 塊扁柏角材至桃園縣大溪鎮（現改制為桃園市大溪區，以下沿用舊稱）變賣，林復中明知扁柏為林忠義所竊取之贓物，仍基於搬運贓物之犯意，由林忠義騎乘車牌號碼000-000 號重型機車搭載林復中至上址工寮，於101 年11月19日下午2 時許，搬運扁柏角材過程中為警查獲，而查悉上情。

三、案經桃園縣政府警察局大溪分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查本件檢察官、被告2人及其辯護人於本院審判程序時，就本判決所引用審判外之言詞或書面陳述，均同意將之作為證據，本院認該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵，且與待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，認俱得為證據。

二、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況檢察官、被告2 人及其辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、上揭事實，迭據被告林忠義、林復中於原審準備程序及本院審理時坦承不諱（103 年度原易字第1 號卷，下稱原易字卷，第37至38頁背面；

105 年原簡上字第3 號卷，下稱原簡上字卷，第108 頁背面），核與證人游增福、江榮祥於警詢及偵訊時之證述、證人簡子超、陳國忠於警詢時之證述（101年度偵字第24435 號卷，下稱偵字第24435 號卷，第15至16、53至54頁；

102 年度偵字第8252號卷，下稱偵字第8252號卷，第10、34至35頁）大致相符，並有新竹林管處102 年竹政字第102 號森林被害告發書、座標圖示、現場照片共12張、檢尺明細表、森林主副產物被害價格查定書、國有林林產物價金查定書（盜伐木）、林產物價金查定表、桃園縣政府警察局大溪分局扣押物品目錄表、桃園縣政府警察局大溪分局巴陵派出所代保管條、現場照片8 張、101 年12月10日會勘紀錄及照片12張及扣案鏈鋸1 具（102 年度他字第00000號卷，下稱他字卷，第1 至13頁；

偵字第24435 號卷，第20至23、25至28頁；

偵字第8252號卷，第12至18頁）可憑，堪認被告2 人前開任意性自白核與事實相符，應可信實。

至起訴意旨認被告林忠義係以500 元之代價邀被告林復中協助搬運本件5 塊扁柏角材乙節，參酌被告林復中固於101 年11月19日警詢、偵訊時係供稱：我是幫林忠義搬運扁柏，搬運代價是500 元云云（偵字第24435 號卷，第9 頁），然於102年5 月9 日偵訊時則另稱：因為我搬不動，所以林忠義沒有給500 元云云（偵字第24435 號卷，第106 頁），再於102年11月19日原審行準備程序時改稱：林忠義沒有要給我報酬云云（原易字卷，第37頁背面），是被告林復中就此部分之陳詞，前後不一，是否足信，已屬有疑，況被告林忠義自警詢、偵訊迄至原審審理時均否認有提供500 元之事（偵字第00000 號卷，第48、93頁；

原易字卷，第37頁），且卷內復無其他事證足認被告林復中前稱有500 元代價乙情為真，是起訴意旨就此部分容有誤會，然此不影響被告林復中搬運贓物罪之成立，併予敘明。

二、綜上所述，本件事證已臻明確，被告2 人犯行堪以認定，應予依法論科。

二、新舊法比較：

㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

查被告2 人於本案行為後，森林法第50條規定，已於104 年5 月6 日經總統以華總一義字第00000000000 號令修正公布，並自104 年5 月8 日起生效施行。

修正前之森林法第50條原規定：「竊取森林主、副產物，收受、搬運、寄藏、故買贓物或為牙保者，依刑法規定處斷」，修正後森林法第50條則規定：「竊取森林主、副產物，收受、搬運、寄藏、故買或媒介贓物者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新臺幣30萬元以上300 萬元以下罰金。」

、「前項竊取森林主、副產物之未遂犯罰之」。

本案被告林忠義所犯，依修正前森林法第50條規定，係依刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪處斷，而其刑度為「處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金」，另森林法修正後，則逕依森林法第50條規定處罰，而修正後森林法第50條第1項之刑度為「6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新臺幣30萬元以上300 萬元以下罰金」，顯修正後之規定較不利於被告林忠義，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時之法律即修正前森林法第50條及刑法第321條之規定，對被告林忠義較為有利。

㈡、又修正前之森林法第50條原規定：「竊取森林主、副產物，收受、搬運、寄藏、故買贓物或為牙保者，依刑法規定處斷。」

，而依當時有效之刑法即修正前之刑法第349條原規定：「收受贓物者，處3 年以下有期徒刑、拘役或500 元以下罰金。」

、「搬運、寄藏、故買贓物或為牙保者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1000元以下罰金。

因贓物變得之財物，以贓物論」。

嗣刑法第349條規定，於被告林復中行為後之103 年6 月18日經總統以華總一義字第00000000000 號令修正公布，並自103 年6 月20日起生效施行，修正後刑法第349條則規定：「收受、搬運、寄藏、故買贓物或媒介者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」

、「因贓物變得之財物，以贓物論」，亦即新法將舊法第2項「牙保」之規定，修正為「媒介」，以期用語明確；

且將舊法第1項「收受贓物罪」與第2項之「搬運、寄藏、故買、牙保贓物罪」合併修正為第1項，並提高罰金刑之刑度。

嗣森林法第50條規定於104 年5 月6 日修正公布後，森林法第50條則規定：「竊取森林主、副產物，收受、搬運、寄藏、故買或媒介贓物者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新臺幣30萬元以上300 萬元以下罰金。」

、「前項竊取森林主、副產物之未遂犯罰之」。

經比較修正前、後之森林法及修正前、後之刑法第349條規定之結果，應以修正前森林法第50條及修正前刑法第349條第2項之規定較有利於被告林復中。

㈢、綜合比較新舊法，修正前森林法第50條、刑法第321條、修正前刑法第349條第1項之規定較有利於被告2 人，依刑法第2條第1項之規定，應適用行為時之法律即修正前森林法第50條及刑法第321條規定對被告林忠義論處，並應適用行為時即修正前森林法第50條及修正前刑法第349條第2項對被告林復中處斷。

三、論罪科刑

㈠、按刑法第321條第1項第3款攜帶兇器竊盜罪所謂之兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之器械均屬之，且只需行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號等判例要旨參照），觀之被告林忠義持之行竊之鏈鋸照片，該具鏈鋸乃係金屬材質、質地堅硬之器械，既可砍伐切割林木木塊，堪認於客觀上得持以攻擊人身，對人之生命、身體、安全構成威脅，具有相當危險性之器械，應屬刑法第321條第1項第3款所稱之兇器無訛。

㈡、次按森林法第50條規定：「竊取森林主、副產物，搬運、寄藏、收買贓物或為牙保者，依刑法規定處斷」，因該條本身並無「刑」之規定（借刑立法之例，仍係獨立之罪名，最高法院97年度台上字第1509號判決參照），並非完備之刑罰法規，僅係說明有上開犯罪行為者，均依刑法規定處斷，因之行為如符合刑法上之普通竊盜罪者，即依普通竊盜罪論罪科刑，符合贓物罪者，即依贓物罪論罪科刑，亦即森林法第50條所指之犯罪，即係刑法上之普通竊盜罪或贓物罪（最高法院81年度第8 次刑事庭會議決議三、100 年度台上字第4113號、85年度台上字第904 號判決參照），是以：１、核被告林忠義所為，均係犯104 年5 月6 日修正施行前之森林法第50條攜帶兇器竊取森林主產物罪。

２、被告林復中所為係犯104 年5 月6 日修正施行前之森林法第50條搬運贓物罪。

㈢、被告林忠義先後3 次犯行，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。

㈣、原審對被告論罪科刑，固非無見。惟查：１、按判決不載理由或所載理由矛盾者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第379條第14款定有明文。

又科刑判決所認定之事實，與所採之證據不相適合，或認定事實與理由說明，不相一致，或事實、理由內之記載，前後齟齬，均屬判決理由矛盾之當然違背法令；

所謂所載理由矛盾者，指判決之主文與事實或理由相互間、判決之事實與理由相互間、判決之理由內部間，有互相矛盾者而言（最高法院著有102 年度台上字第5229號、84年台非字第399 號判決意旨可資參照）。

查被告林忠義並無提供500 元為代價邀被告林復中協助搬運贓物乙情，業據本院說明如前，然原審判決就犯罪事實之認定係援引起訴書之記載，而起訴書就此部分係認被告林忠義有提供500 元為代價邀被告林復中搬運贓物，而原審判決於論罪之際卻認被告林復中係受被告林忠義無償協助搬運贓物，顯有矛盾之處，參諸上開說明，原審判決即容有判決所載理由與事實矛盾之違誤。

２、至檢察官提起上訴意旨略以：被告林忠義屢犯森林法案件，現仍於法院審理中，可見素行非佳，且本件被告林忠義所為3 次犯行，遭竊取之扁柏重達228.7 公斤，縱被告2 人已與新竹林管處達成和解，惟被告2 人所為已對生態造成極大傷害，是被告林忠義不應宣告無附任何條件之緩刑，又森林法第52條已修法加重刑度，可見我國係採從嚴立法、從重量刑之立場，且本件案發地點附近仍不斷發生遭人砍伐破壞竊取森林資源，原審之量刑無法達到遏止此類不法行為，是原審量處之刑尚有未洽，爰請撤銷原判決，更為適當之判決等語，然則：

⑴、按法官於有罪判決如何量處罪刑，甚或是否宣告緩刑，均為實體法賦予審理法官裁量之刑罰權事項，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參酌刑法第57條所定各款犯罪情狀之規定，於法定刑度內量處被告罪刑；

除有逾越該罪法定刑或法定要件，或未能符合法規範體系及目的，或未遵守一般經驗及論理法則，或顯然逾越裁量，或濫用裁量等違法情事之外，自不得任意指摘其量刑違法（最高法院對此並著有80年臺非字第473 號、75年臺上字第7033號、72年臺上字第6696號、72年臺上字第3647號等判例參照）。

⑵、查本件原審判決就如何量定被告2 人刑度之理由，業已詳敘審酌被告2 人之智識程度、生活狀況、犯罪動機、目的、手段、犯後態度，業與新竹林管處達成和解並賠償損失等一切情狀而為綜合考量，並於法定刑範圍內為刑之量定，原判決所量處之刑度顯未濫用量刑權限，亦無判決理由不備，自難認原審判決所量刑度有何違誤之處。

況新竹林管處之告訴代理人於原審審理時亦同意被告林忠義於全額賠償6 萬元後，給予不附條件之緩刑（原易字卷，第50頁），而被告林忠義於原審審理期間已全額支付上開款項，此情亦經新竹林管處之告訴代理人當庭陳明在卷（原易字卷，第67頁），故自難執此認原審量刑失度。

另上訴意旨所認被告林忠義屢犯森林法涉案，且本件案發地點不斷滋生盜伐事件，故予被告林忠義不附條件之緩刑，無法遏阻此類不法行為云云，惟被告林忠義另因涉森林法案件而於本院審理乙情，經查閱該案之起訴犯罪事實係於103 年10、11月間，有臺灣桃園地方法院檢察署104 年度偵字第2589、4124、5235、5631、7186號起訴書（原簡上字卷，第65至82頁）附卷可稽，核與本件被告林忠義於101 年10、11月間之犯罪時間，已有相當時日，自難僅依此遽認原審之緩刑宣告非當，又案發地點附近之盜伐事件，尚無事證足認與被告林忠義確有關聯，更無從執此認原審予被告林忠義不附條件之緩刑失當，上訴意旨所認均非有據。

３、綜上所陳，檢察官上訴意旨認原審量刑過輕等節，並非有理，然原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。

㈤、爰審酌被告林忠義為圖一己私利，竟為竊取上開扁柏角材之犯行，蔑視森林資源之保護，對森林資源之保育造成損害，所為實不足取，又被告林復中竟僅因受人請託，即遽為搬運贓物之犯行，顯見法制觀念薄弱，惟念被告2 人坦承犯行，犯罪後態度尚可，非無悔意，併斟酌被告林忠義已賠償新竹林管處，兼衡其等犯罪之動機、目的、手段、方法、智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，均諭知易科罰金之折算標準，並就被告林忠義部分，定其應執行之刑，暨易科罰金之折算標準，以示懲儆。

㈥、又被告2 人未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表（原簡上字卷，第18至20頁）在卷可稽，其等因一時失慮，致罹刑章，然均已坦承犯行，被告林忠義業與新竹林管處調解成立，並已給付完畢6 萬元之賠償金，且新竹林管處之告訴代理人亦同意予以緩刑，本院認其等所受刑之宣告，以暫不執行為適當，爰併依刑法第74條第1項第1款，宣告緩刑2 年，以啟自新。

四、沒收

㈠、被告2 人行為後，刑法有關沒收之相關規定業於104 年12月30日、105 年6 月22日修正公布，依刑法施行法第10條之3規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，是本件關於沒收部分，自應適用刑法於105 年7 月1日施行之相關規定。

按修正後刑法第38條第2項規定：「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。

但有特別規定者，依其規定。」

。

另修正後增訂之刑法第38條之1第1項、第3項、第4項、第5項分別規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。」

、「於全部或一部不能沒收或不宜沒收時，追徵其價額。」

、「第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。」

、「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」

，而犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，其重點置於所受利得之剝奪，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。

經查：１、本件扣案之鍊鋸1 具為被告林忠義各次用以竊盜所用之物，業據被告坦認如前，爰依修正後刑法第38條第2項之規定，宣告沒收。

２、另本件被告林忠義所為3 次竊取扁柏角材犯行，共竊得8 塊扁柏角材，而其中3 塊業已變賣得手合計6 萬元，另其餘5塊則為警查獲扣案，並由新竹林管處保管，上情均經被告林忠義供承在卷，並有桃園縣政府警察局大溪分局扣押物品目錄表、桃園縣政府警察局大溪分局巴陵派出所代保管條（偵字第24435 號卷，第20、22、23頁）在卷可稽，而被告林忠義於原審審理時已賠償新竹林管處6 萬元，業經本院詳敘如前，參照前開說明被告林忠義於本件竊盜所得之財物，部分業已發還新竹林管處，且就變賣扁柏角材之6 萬元，業已全數賠償，揆諸前開說明，應無再行就被告林忠義之犯罪所得沒收之必要，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，104 年5 月6 日修正前森林法第50條，刑法第2條第1項前段、第2條第2項、第11條前段、第321條第1項第3款、第41條第1項前段、第51條第5款、第41條第8項、第74條第1項第1款、第38條第1項第2款，修正前刑法第349條第2項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段、第10條之3 ，判決如主文。

本案經檢察官楊尉汶到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 8 月 3 日
刑事第六庭審判長 法 官 劉淑玲
法 官 涂光慧
法 官 張英尉
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
書記官 趙芳媞
中 華 民 國 105 年 8 月 4 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
民國104 年5 月6 日修正前森林法第50條
竊取森林主、副產物，收受、搬運、寄藏、故買或媒介贓物者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣三十萬元以上三百萬元以下罰金。
前項竊取森林主、副產物之未遂犯罰之。
修正前中華民國刑法第349條
收受、搬運、寄藏、故買贓物或媒介者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。
因贓物變得之財物，以贓物論。
中華民國刑法第321條
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。