臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,105,原簡上,8,20161227,1

臺灣桃園地方法院刑事判決 105年度原簡上字第8號
上 訴 人
即 被 告 吉發克勞‧拔耐（原名劉金生）
選任辯護人 李宏文律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因詐欺案件，不服本院民國105 年3 月30日103 年度原桃簡字第129 號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：103 年度偵字第10494 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、吉發克勞‧拔耐明知依黃朝煌所經營之貝錸德電子有限公司（下稱貝錸德公司，以銷售路燈為業）之資本額及營業狀況，無法向銀行取得高額信用狀之融資額度，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於民國101 年12月10日，在臺中市中港路某處，向黃朝煌佯稱某外國廠商欲與貝錸德公司購買價值100 萬美元之路燈，惟因貝錸德公司資本與營業額不足，致無法取得銀行所開立之高額信用狀，進而與國外廠商交易，故須先由其向銀行交涉以提高貝錸德公司信用狀之融資額度，惟須先支付新臺幣（下同）10萬元之運作費用，如其與銀行交涉不成，願於102 年1 月20日前無息償還上開10萬元等語，致黃朝煌陷於錯誤，乃依吉發克勞‧拔耐之指示，於同日匯款10萬元至吉發克勞‧拔耐之同居人簡秋薇所有之桃園慈文郵局帳號00000000000000號帳戶（下稱上開帳戶）內，吉發克勞‧拔耐即將上開10萬元挪做私用。

嗣因黃朝煌久未接獲訂單，吉發克勞‧拔耐亦未依約返還上開10萬元，始知受騙。

二、案經桃園市政府警察局桃園分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。

理 由

壹、證據能力：

一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查本件下列所引用之被告吉發克勞‧拔耐（下稱被告）以外之人即黃朝煌於審判外之陳述，因被告及辯護人於準備程序時表示同意有證據能力【見105 年度原簡上字第8 號卷（下稱本院卷）第43頁】，復本院認其作成情形並無不當，經審酌後認為前開審判外之陳述得為證據。

二、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況公訴人及被告、辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告固坦承其於101 年12月10日，在臺中市中港路某處，確有以其可以代黃朝煌向銀行交涉申請貝錸德公司之信用狀融資額度，使黃朝煌得以將路燈外銷為由，而向黃朝煌取得上開10萬元，當時其並與黃朝煌約定，如無法拓展業務，即應無息償還該10萬元，黃朝煌即於同日將款項如數匯入簡秋薇所有之上開帳戶內，隨後由其領用之事實，惟矢口否認有何詐欺犯行，辯稱：當時其與黃朝煌約定會幫黃朝煌銷售路燈，包括內銷與外銷，而該10萬元係因其當時經濟狀況不好，先向黃朝煌借的工作經費，而其確實有向銀行申請貝錸德公司之信用狀融資額度，但銀行表示貝錸德公司沒有營業額、資本額太低無法給予融資額，其也另外向公家機關推銷黃朝煌的路燈，但因為黃朝煌的路燈價格太貴，也是不了了之，其係因為另案在押又住院生病，才沒辦法把10萬元還給黃朝煌云云。

經查：㈠被告於101 年12月10日，在臺中市中港路某處，確有以其可以代黃朝煌向銀行交涉申請信用狀之融資額度，使黃朝煌經營之貝錸德公司（以銷售路燈為業）得以將路燈外銷為由，而向黃朝煌取得上開10萬元，當時其並與黃朝煌約定，如無法拓展業務，即應無息償還該10萬元，黃朝煌即於同日將款項如數匯入簡秋薇所有之上開帳戶內，隨後由其領用之事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院訊問時坦認在卷【見103 年度偵字第10494 號卷（下稱偵字卷）第4 頁背面至第5 頁背面、第49頁至第50頁、第73頁至第74頁，103 年度原桃簡字第129 號卷（下稱原審卷）第65頁背面至第67頁、第83頁背面至第84頁背面，本院卷第33頁背面至第35頁背面、第40頁背面至第42頁背面、第61頁、第62頁、第63頁背面至第66頁背面】，核與證人黃朝煌於警詢、偵查、原審時之證述（見偵字卷第18頁至第20頁、第49頁、第72頁、第74頁，原審卷第97頁背面至第99頁）相符，復有簡秋薇所有上開帳戶之郵政存簿儲金立帳申請書、歷史交易清單、被告簽具之收據聯、黃朝煌之匯款申請書在卷可稽（見偵字卷第16頁至第17頁、第24頁、第28頁），此部分事實，首堪認定。

㈡被告確有向黃朝煌稱某外國廠商欲向貝錸德公司購買價值100 萬美元之路燈，而因貝錸德公司營業額不足，需由其代為向銀行交涉以提高信用狀之融資額度，惟須先支付10萬元作為運作費用，而取得上開10萬元之事實：1.查證人黃朝煌於警詢、偵查及原審調查時證稱：其和被告商談路燈生意的時候，被告說要開信用狀，國外公司才有辦法下100 萬美金的訂單，但貝錸德公司沒有營業額，所以被告就要求其先匯10萬元給他，當作向銀行運作、疏通的費用，若能成功疏通，就可以取得信用狀融資額，與國外廠商交易等語（見偵字卷第19頁、第49頁，原審卷第97頁背面至第98頁背面），就被告當時確有以某國外公司欲向貝錸德公司下100 萬美金的訂單，但因貝錸德公司沒有營業額，需由被告向銀行疏通、運作，以取得信用狀之融資額乙節，已經證述明確，且前後一致，並無矛盾齟齬之處。

2.加諸被告於警詢、偵查及原審訊問時亦自承：其確實有跟黃朝煌說會給他100 萬美金的訂單，但因為貝錸德公司資本額太小，營業額也不高，銀行不會給予貝錸德公司這麼高額的信用狀融資額度，無法與國外廠商交易，所以其才要求黃朝煌匯款10萬元，由其與銀行洽談、運作，算係其與銀行的交際費用，以向銀行提高貝錸德公司的融資額度，後來該10萬元就是拿去與行員吃下午茶、吃飯的花費使用；

係因為貝錸德公司沒有外銷的信用狀融資額度，其才向黃朝煌拿錢去向銀行接洽等語（見偵字卷第4 頁背面至第5 頁、第49頁至第50頁、第73頁至第74頁，原審卷第65頁背面、第66頁背面、第84頁至第84頁背面），而與證人黃朝煌上開所述相符，堪認證人黃朝煌所證內容確屬真實，足堪採信。

㈢被告明知申請信用狀之融資額度不可能以透過與銀行行員私下協商之方式達到目的，仍對黃朝煌為上開表示，而施用詐術之事實：1.查被告於原審調查時雖辯稱後來其有分別與華南銀行南臺中分行專員湯以彰、台新銀行授信管理處中區審查部審查委員李士昭相約在咖啡廳見面，以協商申請貝錸德公司之信用狀融資額度云云（見原審卷第84頁），然證人湯以彰於原審訊問時證稱：被告只有曾經來分行詢問貸款的事情，其就將借款必須要填寫的徵信資料交予被告，之後其就去忙自己的事情，也未再與被告有進一步的接觸，更沒有在外面餐廳吃過飯；

且銀行開立信用狀必須著重於進口商與出口商的徵信，依照作業規範，客戶來借款時如果人別不清，就無法進行徵信，根本不可能可以私下接洽或透過協商方式來取得融資額度等語（見原審卷第95頁至第96頁），證人李士昭於原審訊問時亦結證：其對被告完全沒有印象，其的工作也不會接觸到第一線的客戶；

借款人是不可能可以透過私下向銀行接洽的方式取得融資額度，必須透過正常的徵信過程；

銀行開立信用狀，必須對進口商與出口商進行徵信，評估其等所申請的額度與資力，也要確定進口商是否係確實存在的公司及業務範圍與出口商有無關係等語（見原審卷第96頁背面至第97頁），就自己未曾與被告私下見面，且銀行對於有必要申請信用狀之客戶，必須透過對進口商與出口商之正常徵信流程，絕無可能得透過私下運作、交涉的方式取得融資額度乙節，均已陳述明確，而均與被告前開所辯不符，被告所辯是否可信，本有可疑。

2.加諸被告於偵查時亦曾坦認：其知道自己不可能可以透過交涉提高貝錸德公司的信用狀融資額，不管花多少交際費都一樣，因為貝錸德公司的營業狀況基本上就是零等語（見偵字卷第50頁），而與證人湯以彰、李士昭之前揭證述內容一致，堪認被告主觀上確實明知依據貝錸德公司之資本額及營業狀況，本就無法向銀行取得高額信用狀之融資額度，亦無法透過與銀行行員私下協商之方式達到目的，卻仍對黃朝煌為上開表示，而施用詐術之事實。

3.至辯護人雖為被告辯稱倘若被告自始即有詐欺犯意，根本無庸花費時間及舟車勞費與銀行接洽云云，惟證人李士昭於原審時已明確證稱其對被告沒有印象，依其工作性質亦不會接觸到第一線之客戶等語，另證人湯以彰於原審亦證述其不過僅有將貸款的資料交予被告，就未再有進一步之接觸，也未曾與被告在外面吃飯等語，均已如上所述，而與被告所辯情節有悖，縱被告有向湯以彰接洽貸款之事，被告亦僅係取得申請徵信之表單而已，與其向黃朝煌傳達其會透過私下協商之方式，提高貝錸德公司之信用狀融資額度不符，遑論被告既僅係向行員取得貸款之申請資料，亦根本無需向黃朝煌取得10萬元之高額金錢。

再佐以證人黃朝煌於原審調查時另證述：其匯款之後，被告有次曾經將接洽的華南銀行資料給其，其再去華南銀行問，但行員說沒有進口商公司的名稱，只憑貝錸德公司的名稱根本就不可能和其配合；

於整個過程中被告完全沒有告訴其到底他所謂的國外公司是哪一家等語（見原審卷第98頁背面至第99頁），益徵被告既未將進口商之資料交予銀行，銀行授信部門自無法對進口商進行徵信，當然不會核准貝錸德公司信用狀融資之申請，被告不過係將華南銀行之相關貸款資料、表單交予黃朝煌，以求充數之事實，辯護人所辯，自不足對被告為有利之認定。

㈣被告與黃朝煌約定如無法成功與銀行協商，即願無息返還上開10萬元乙節，不過係其施用詐術之內容之一而已，且於行為之際，即有不法所有意圖之事實：1.觀之被告於101 年12月間簽立之收據聯，其上雖記載若被告未能達成黃朝煌委託之上開任務，則應於「102 年1 月20日前」無息返還上開10萬元等語（見偵字卷第24頁），然被告卻未依期限償還，業據證人黃朝煌於警詢、偵查證述在卷（見偵字卷第19頁、第72頁）。

且被告固於102 年10月17日另案遭臺北地方法院裁定收押，復於102 年12月25日因病保外就醫入住亞東紀念醫院（下稱亞東醫院）至103 年1 月2 日止、於103 年5 月13日入住敏盛綜合醫院（下稱敏盛醫院）至103 年5 月15日止，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、亞東醫院103 年1 月9 日診斷證明書、敏盛醫院103 年5 月15日診斷證明書附卷可參（見偵字卷第56頁、第57頁），然被告於原審調查、本院審理時既已陳稱：其從101 年12月間開始與銀行交涉，跑了幾家銀行，都沒有辦法提供貝錸德公司融資額度，6 個月後其就發現不會有結果了等語（見原審卷第67頁，本院卷第35頁），亦即被告於102 年6 月間即已知悉無法達成申請貝錸德公司高額信用狀融資額度之任務，斯時距離其另案遭押，尚有約4 個月時間之隔，且於103 年1月3 日既已出院，卻又遲未與黃朝煌聯繫返還上開10萬元，再佐以被告於100 年5 月19日即因急性冠狀動脈徵候群及冠狀動脈疾病、充血性心臟衰竭、肝硬化等疾病至敏盛醫院接受手術，且應繼續門診追蹤治療（見原審卷第51頁所附敏盛醫院100 年6 月2 日診斷證明書），被告於偵查、原審調查及本院審理時亦自承其當時經濟狀況不佳，健保卡無法使用，於取得10萬元後有挪做個人的醫藥費，且其並未告訴黃朝煌等語（見偵字卷第49頁至第50頁，原審卷第84頁背面，本院卷第34頁、第41頁背面），實已見被告與黃朝煌約定返還10萬元之際，主觀上就已無償還之意思，該約定不過僅係其向黃朝煌施用詐術之內容之一而已，益徵被告於行為之際，即有不法所有意圖之事實。

2.至被告雖於檢察官聲請簡易判決處刑後之103 年10月20日匯還黃朝煌上開10萬元，有國泰世華銀行匯出匯款憑證、和解書附卷可佐（見原審卷第16頁至第17頁），然此已係於黃朝煌對其提告之後，被告既於101 年12月10日即對黃朝煌施用詐術，而著手於詐欺取財罪構成要件行為之實施，並取得黃朝煌匯入之金錢，縱於103 年10月20日還款，亦無礙於被告詐欺取財既遂之認定。

㈤被告辯詞不足採信之處：1.查被告於本院準備程序時，經本院質之何以於發現無法向銀行申請提高貝錸德公司之信用狀融資額度後，不馬上還錢予黃朝煌時，雖辯稱：其向黃朝煌取得10萬元，係因為經濟狀況不好，先向黃朝煌「借的」，其有寫「借據」，就是偵卷第24頁的收據聯，該款項是用來完成黃朝煌委託其的事情，除了向銀行交涉申請外銷的融資額度外，還包括「在國內銷售路燈」，國內銷售路燈必須經過公家採購的程序，所以雖然早已發現無法透過協商方式向銀行取得融資額度，但因為其還在拓展國內業務，所以遲誤還款云云（見本院卷第33頁背面至第第34頁背面、第41頁至第42頁背面），然關於「借貸」與「在國內拓展業務」等節，均係被告於本院準備程序時始首次出現之抗辯，被告於警詢、偵查及原審調查時均隻字未提，衡情被告上開所辯，係屬其重要之防禦方法，如為真實，於首次警詢時即應立刻提出，卻未為之，已與常理有悖，遑論證人黃朝煌於警詢、偵查及原審調查時亦均未曾為此部分證詞，被告所辯不過係流於空言而已。

復觀之卷附收據聯係記載「茲收到黃朝煌資金營運新台幣壹拾萬元正做為申請配套（萬路通公司）之額度用。

若未能達成則收款人在2013年元月20日前無息償還。

若達成即定計劃，收款人（即被告）同意融資予黃朝煌新台幣參佰萬元做為個人資金周轉用並以銀行利息計算」等語（見偵字卷第24頁），被告於本院審理時復自承：上開用語係指其要去向銀行申請貝錸德公司的信用狀融資額度，如果成功的話，萬路通公司就願意出借300 萬元給黃朝煌等語（見本院卷第64頁背面），顯非被告向黃朝煌借貸之意，已見被告於本院準備程序所為上開辯解，不足採信。

2.再者，被告於本院準備程序時另辯稱：其事前並不知道貝錸德公司沒有營業額，是於向黃朝煌取得10萬元後，和銀行接洽時才知道的云云（見本院卷第42頁），然被告早於103 年4 月22日警詢時即已坦認：因為貝錸德公司沒有融資額度，無法與國外廠商交易，所以其要求黃朝煌匯款10萬元供其與銀行洽談等語（見偵字卷第4 頁背面），於同年5 月29日偵查時亦陳稱：因為貝錸德公司資本額太小，營業額也不高，銀行不會給貝錸德公司100 萬美金的信用狀融資額度，所以其要先幫黃朝煌向銀行運作提高融資額度，才向黃朝煌拿10萬元等語（見偵字卷第49頁），於同年9 月23日偵查時再供陳：貝錸德公司業績很少，銀行無法開信用狀，其就向黃朝煌取得10萬元向銀行交涉等語（見偵字卷第73頁至第74頁），於原審調查時亦表示：貝錸德公司沒有外銷的信用狀貸款額度，所以其才幫黃朝煌向銀行接洽，以利銀行開立信用狀等語（見原審卷第65頁至第66頁背面、第84頁），而四度自承其係於向黃朝煌取得10萬元之前，就已經知道貝錸德公司資本與營業額不足，並以其可以向銀行申請提高貝錸德公司之信用狀融資額度為由，向黃朝煌取得10萬元之事，如非真實，絕無可能致此，又見其於本院準備程序時所為辯詞，同為卸責之詞。

3.又被告於審理時再辯稱其並沒有說過會給黃朝煌100 萬美金的訂單云云（見本院卷第64頁背面），然除與證人黃朝煌於警詢、偵查及原審調查時所為上開證詞不同外，亦與被告於103 年5 月29日及同年9 月23日偵查時供承：其確實有跟黃朝煌說要給他100 萬美元的大訂單，但因為貝錸德公司資本額太小，銀行不會給這麼高額的信用狀，所以其才必須拿錢去向銀行運作等語（見偵字卷第49頁、第73頁）不符，又再次打擊被告之憑信性。

㈥從而，本件既有得以證明被告詐欺犯行之積極證據，又有足可打擊被告憑信性之間接證據，被告本件犯行事證自已臻明確，應予依法論科。

二、論罪科刑：㈠查被告行為後，刑法業於103 年6 月18日修正公布第339條第1項，並於同年月20日生效施行，而修正前刑法第339條第1項之法定刑為「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金」，修正後法定刑則規定：「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，經比較新舊法之結果，修正後之刑法第339條第1項之規定，並非較有利於被告，揆諸刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即103 年6 月20日修正前之刑法第339條第1項之詐欺取財罪論處。

㈡是核被告所為，係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。

㈢原審以被告涉犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪，罪證明確，引用刑事訴訟法第449條第1項、第3項，刑法第2條第1項前段、第41條第1項前段，修正前刑法第339條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定為依據，並審酌被告明知其無法透過私下與銀行交涉之方式，提高黃朝煌信用狀之融資額度，卻利用黃朝煌對其之信任，對黃朝煌詐取款項花用，所為誠不足取，應予非難；

兼衡被告犯罪之動機、目的、所犯情節，暨其固否認犯罪，惟已與黃朝煌達成和解並賠償黃朝煌所受損失，黃朝煌因而撤回告訴，有撤回告訴狀附卷可考（見原審卷第30頁），其犯罪所生之危害已獲減輕，復參酌被告智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑3 月，如易科罰金，以1,000元折算1 日之刑，經核原判決之認事用法，洵無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持，被告上訴意旨否認犯行，已無足採，自無理由，應予駁回。

㈣至被告本案之詐欺犯罪所得10萬元，既已如數償還予黃朝煌，有國泰世華商業銀行匯出匯款憑證及本院辦理刑事案件電話紀錄查詢表附卷可按（見原審卷第17頁、第20頁），依刑法第38條之1第5項之規定，自已無庸諭知沒收，末此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。

本案經檢察官張家維到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 12 月 27 日
刑事第六庭 審判長法 官 劉淑玲
法 官 張英尉
法 官 楊祐庭
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 呂靜雯
中 華 民 國 105 年 12 月 28 日
附錄本案論罪科刑法條：
修正前中華民國刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。