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臺灣桃園地方法院刑事判決 105年度原訴字第13號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 周孝諺
指定辯護人 盧建宏律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第3591號），本院判決如下：
主 文
周孝諺共同販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年拾月。
緩刑伍年，緩刑期間付保護管束。
扣案如附表一、附表二所示之物，均沒收；
未扣案如附表三所示之犯罪所得新臺幣伍拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、周孝諺明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，不得販賣，竟與真實姓名年籍不詳、綽號「阿賢」之成年男子，共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，推由周孝諺使用阿賢交付之門號0000000000號行動電話作為販賣毒品聯絡工具，並每日以自己所有之門號0000000000號行動電話接收「阿賢」來電，將販毒所得貨款交付予「阿賢」。
於民國104 年1 月26日下午12時38分許，與持用門號0000000000號行動電話之黃鼎綸聯絡後，在桃園市中壢區新生路附近黑貓宅急便物流中心，以新臺幣（下同）500 元代價，販賣第三級毒品愷他命1 小包予黃鼎綸，周孝諺從中獲利50元，餘款450 元已轉交阿賢。
嗣周孝諺於104年1 月27日下午4 時40分許，在桃園市○○區○○○街00號前，經警盤查而查獲，當場扣得附表一所示本次販賣所剩餘之愷他命6 包（總毛重共計12.59 公克）、附表二所示之手機2 支。
二、案經桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。
本判決所引下列證據，其原屬於傳聞證據部分，檢察官、被告及其辯護人均於本院審理程序期日均未爭執其證據能力（見本院卷二第22頁至第28頁），本院審酌各該言詞陳述或書面陳述之作成，並無不法或不當情形，認為以之作為證據適當，依上開規定，有證據能力。
二、其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述證據，查均無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4 規定反面解釋，均俱有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，迭據被告周孝諺於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱（見偵查卷第6 頁至第9 頁、第44頁至第47頁，本院卷一第34頁至35頁，本院卷二第22頁至第28頁），且與證人黃鼎綸於偵查中證述相符（見偵卷第93頁至第94頁），復有現場蒐證照片、手機通聯明細、本院105 年6 月7 日勘驗筆錄在卷可稽（見偵查卷第22頁至第29頁、第124 頁至第141 頁；
本院卷一第564 頁至第58頁），並有如附表二所示扣押物足佐；
而扣案如附表一所示之物，經送檢驗結果，經檢出含有愷他命成分等節，有卷附之扣押物品目錄表、扣押物品照片、臺灣檢驗科技股份有限公司104 年2 月16日編號UL/2015/00000000號濫用藥物檢驗報告在卷可參（見偵卷第67頁至第69頁），而被告周孝諺自陳本件販賣可獲50元之利潤等語（見本院卷一第35頁、本院卷二第27頁反面），堪認被告如事實欄所示之提供愷他命予證人黃鼎綸並收取價金之行為，其主觀上係基於營利之販賣意圖而為之無訛，據此，足徵被告上開任意性自白核與事實相符，應堪採信。
本案事證已臻明確，被告前揭犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。
本件被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項業於104 年2 月4 日修正公布，並自104 年2 月6 日生效施行。
修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金」，修正後同條項則規定「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金」，比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第4條第3項之構成要件固未變更，然法定刑度業經提高，即非較有利於被告，依刑法第2條第1項前段揭櫫之從舊從輕原則，自應適用行為時法即修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定。
㈡按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。
刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。
從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手（最高法院101 年度第10次刑事庭會議決議意旨可資參照）。
查被告販賣與證人黃鼎綸之毒品，係以販賣意思自綽號阿賢處取得而非屬供已施用，被告販賣出售予證人黃鼎綸以牟利，然依上開決議意旨，本件被告交付毒品與證人黃鼎綸係販賣毒品行為，是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
被告與真實姓名不詳、綽號「阿賢」之成年男子，就上開事實分所為，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
又被告意圖販賣而持有第三級毒品愷他命毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢次按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」
，係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要；
其中所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押（含延長羈押），於法官訊問時所為之自白。
而所謂「自白」，乃指被告於刑事追訴機關發覺其犯行後，自動供述不利於己之犯罪事實之謂；
故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均曾有自白，即應依法減輕其刑（最高法院100 年度台上字第6148號判決參照）。
查被告於偵查及審判中就上開販賣毒品之犯行均自白不諱（見偵卷第45頁至第46頁；
本院卷一第34頁至35頁，本院卷二第22頁至第28頁），應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
㈣刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於刑法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，期使法院就個案裁判之量刑能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例原則。
茲同為販賣第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之情形亦所在多有，其販賣行為所造成危害社會之程度顯有歧異，然法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以適當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。
茲被告所為販賣第三級毒品之犯行，固無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其行為雖屬不當，應予非難，然考量被告經查獲之販賣次數僅有1 次，販賣對象祇有證人黃鼎綸1 人，販賣數量甚少，販賣所得報酬僅50元，毒品流通擴散性非廣，核屬小額零星販賣，顯見被告並非跨國販毒者或販賣毒品之大、中盤商，主觀上亦應無大量販賣、散布毒品之意圖，就其全部犯罪情節觀之，尚非重大惡極，相較於長期、大量販賣毒品之真正毒梟而言，對社會秩序與國民健康之危害較為有限，倘科以最輕法定本刑，未免過苛，難謂符合罪刑相當性及比例原則，且無從與真正長期、大量販毒之惡行區別，再衡酌其於本件擔任之角色分工，僅係次要角色，可責性應屬較輕，綜觀其犯罪情狀，惡性尚非重大不赦，其因行為時年紀尚輕，一時失慮誤觸刑章，仍有回歸正途之積極可能，自不宜遽入重刑，故倘對被告科以法定最低度刑，仍嫌過重，其犯罪情狀顯堪憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，確有情輕法重之失衡情狀，本院因認依其犯罪情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的，爰依刑法第59條之規定酌減其刑，並同依刑法第70條之規定遞減之。
㈤爰審酌被告明知愷他命足以危害人體，仍漠視法令禁制販賣予他人，非但助長毒品流通，更戕害他人身心健康，其行為對社會治安已造成潛在威脅，及其販賣毒品之價量及持有毒品之數量，所為實屬不該，惟被告前無犯罪科刑之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查，與其犯後坦承全部犯行之犯罪後態度，兼衡被告為高中畢業之智識程度，為台東縣蘭嶼鄉山地原住民（見個人戶籍資料結果查詢表）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈥被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，因一時失慮致罹刑典，暨於犯後已坦承己身犯行，足認其確有悔悟之意，本院認其經此偵、審程序之教訓後，當知所警惕而無再犯之虞，是上開所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑5 年，以啟自新，另為使被告能深切記取教訓，並使其於緩刑期內能深知警惕，避免其再度犯罪，爰依刑法第93條第1項之規定，諭知緩刑期間交付保護管束，以觀後效。
㈦沒收部分⒈相關法律之修正：①本件被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行。
刑法第2條第2項修正為「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」
，是有關沒收之法律適用，並無新舊法比較之問題，於新刑法施行後，應一律適用新刑法之相關規定。
②因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律關於沒收原則上仍適用新刑法沒收章規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。
但其他法律有特別規定者，不在此限。」
，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次104 年12月30日增訂公布、105 年6 月22日修正公布之刑法施行法第10條之3第2項規定「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」
，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用新刑法沒收章，至於新刑法沒收章施行後，其他法律另有增訂或修正之特別規定者，則仍維持「特別法優於普通法」之原則。
③而為因應前揭刑法施行法第10條之3第2項規定，相關特別法將於新刑法沒收章施行日即105 年7 月1 日失效，故毒品危害防制條例第19條關於沒收之規定，亦於105 年6 月22日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行。
修正後該條項規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」
，並將原毒品危害防制條例第19條第1項關於「追徵或抵償」之執行方法、「犯罪所得之沒收」刪除。
④參酌本次新刑法沒收章，關於「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物」之沒收之執行方法，增訂第38條第4項規定「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」
，而修正後毒品危害防制條例第19條第1項因配合本次新刑法沒收章已無「抵償」規定，並規定「追徵」為「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時」之執行方式，乃將原毒品危害防制條例第19條第1項關於「追徵或抵償」之執行方式刪除，將「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時」之執行方式，一律回歸本次刑法沒收章規定（毒品危害防制條例19條第1項修正理由參照）；
另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，增訂第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1 之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微」之情形，或考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，由法院依個案「為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不予宣告沒收或追徵或酌減之。
⑤綜觀前述刑法及毒品危害防制條例之修正，關於「供犯販賣第三級毒品罪所用之物」，除有修正後刑法第38條之2第2項所定之情形，而得不宣告沒收或追徵或酌減外，應逕行適用修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，而於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，適用修正後刑法第38條第4項規定，追徵其價額；
關於「販賣第三級毒品所得」，除有修正後刑法第38條之2第2項所定之情形，而得不宣告沒收或追徵或酌減外，應逕行適用修正後刑法第38條之1 規定，宣告沒收，而於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⑥本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，已如前述，故宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，乃配合刪除原刑法第51條第9款，另增訂刑法第40條之2第1項規定「宣告多數沒收者，併執行之。」
，是本件如宣告多數沒收，自應適用新刑法，併執行之。
⒉扣案之第三級毒品：扣案附表一所示第三級毒品愷他命6 包，為被告本次販賣所剩餘之毒品，均屬違禁物（包裝袋，依現行鑑定機關鑑定毒品實務，無論依何種方式分離，均會有極微量毒品殘留，足見該等物品與第三級毒品愷他命不可析離，亦屬違禁物），應依新修正刑法第38條第1項規定宣告沒收。
⒊供犯販賣第三級毒品罪所用之物：①扣案附表二編號1 所示為被告持之用為與案外人綽號阿現共同販賣本件毒品聯絡所用之物，附表二編號2 所示為被告持用以與購買毒品之客戶聯繫使用之物，核均屬供本件販毒所用之聯絡工具，係供被告共同犯本件販賣第三級毒品罪所用之物，此據被告供明在卷（見本院卷二第26頁正反面），亦無修正後刑法第38條之2第2項所定之情形，基於共犯責任共同原則，自應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，於本件宣告沒收。
⒊關於販賣第三級毒品犯罪所得：犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為之實際犯罪所得，使其不能坐享犯罪之成果，其重點置於所受利得之剝奪，故無利得者自不生剝奪財產權之問題，是有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院104 年度第13次刑事庭會議決議不再援用，並改採應就各人分受所得之數為沒收，追徵亦以其所費失者為限，有最高法院104 年度台上字第2596號、第3937號判決意旨可參。
本件販賣第三級毒品價金500 元，被告已供明該價金已由案外人綽號阿賢取得450 元，被告從中取得50元獲利（見本院卷二第27頁反面），堪認本件被告犯罪所得為50元，雖未扣案，且如宣告沒收或追徵，亦核無修正後刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自均應依修正後刑法第38條之1第1項、第3項規定，於主文第二項宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項，修正後毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第11條、第2條第2項、第38條第1項、第38條之1第1項前段、第3項、第74條第1項第1款、第93條第1項之規定，判決如主文。
本案經檢察官錢明婉到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 12 月 1 日
刑事第一庭 審判長法 官 謝順輝
法 官 涂偉俊
法 官 蔡政佑
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳錫屏
中 華 民 國 105 年 12 月 1 日
附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬────────┬─────────────────────────┐
│編號│物品名稱及數量 │ 備 註 │
├──┼────────┼─────────────────────────┤
│ 1. │愷他命6 包（含大│臺灣檢驗科技股份有限公司104 年2 月16日編號UL/2015/│
│ │包裝袋4 只、小包│00000000號濫用藥物檢驗報告： │
│ │裝袋2 只） │①第三級毒品愷他命4 大包（含無法與毒品析離之大包裝│
│ │ │ 袋4 只） │
│ │ │②第三級毒品愷他命2 小包（含無法與毒品析離之小包裝│
│ │ │ 袋2 只） │
│ │ ├─────────────────────────┤
│ │ │編號①至②合計毛重12.59公克 │
└──┴────────┴─────────────────────────┘
附表二：
┌──┬───────────────┬──────────────────┐
│編號│ 物 品 名 稱 及 數 量 │ 備 註 │
├──┼───────────────┼──────────────────┤
│ 1. │廠牌VICTORYS黑色行動電話1支 │被告周孝諺持用以微信通訊軟體與綽號「│
│ │（含門號0000000000號SIM 卡1 張│阿賢」聯繫拿取販賣第三級毒品所用。 │
│ │、IMEI：000000000000000） │ │
├──┼───────────────┼──────────────────┤
│ │廠牌TAIWANMOBILE白色行動電話1 │被告周孝諺持用以與購買毒品之客戶聯繫│
│ 2. │支（含門號0000000000 號SIM 卡1│使用。 │
│ │張、IMEI：000000000000000） │ │
└──┴───────────────┴──────────────────┘
附表三：
┌──┬───────────────┬──────────────────┐
│編號│ 物 品 名 稱 及 數 量 │備 註 │
├──┼───────────────┼──────────────────┤
│ 1. │未扣案犯罪所得新臺幣伍拾元 │ │
│ │ │ │
└──┴───────────────┴──────────────────┘
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