臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,105,壢原簡,64,20170504,1

臺灣桃園地方法院刑事簡易判決 105年度壢原簡字第64號
聲 請 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 高榮華
上列被告因違反藥事法案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（105年度少連偵字第135號），本院判決如下：

主 文

甲○○犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑肆月。

扣案之含無法獨立析離之愷他命成份之愷他命刮卡壹張沒收。

事實及理由

一、本件犯罪事實及證據，除補充及更正如下外，餘均引用檢察官聲請簡易判決處刑書之記載（如附件）。

二、⑴被告於本院審理時雖翻稱：我之前就為了保護廖○婕（按案發時其僅16歲，未滿18歲，依法不得顯示其全名，故下開之附件即聲請簡易判決處刑書所記載之廖○婕之全名均由本院職權遮蔽之），其實是廖○婕自己直接拿去用的，廖○婕在施用的時候我有看見，我沒有阻止她用云云。

惟查：被告就其犯罪行為已在警、偵訊自白明確，被告辯稱其為了保護廖○婕云云，然依被告之警、偵訊供詞，其已將廖○婕取用其所有之第三級毒品愷他命並加以施用之行為供出，則不論廖○婕之該項行為該當刑罰或行政罰，均無任何保護廖○婕之功能，是被告上開所辯，不足為採。

況依被告上開所述即使屬實，被告明知廖○婕取用其之愷他命，其亦未阻止，則該項行為亦已構成轉讓，在法條涵攝上並無二致，甚被告上開翻供之詞，亦仍屬自白。

⑵按愷他命固屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品，亦為管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，應屬藥品管理，其藥品類別為「須由醫師處方使用」，惟尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥。

又藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅有針劑等情，經該署食品藥物管理局於99年3 月19日以FDA 消字第0990013233號、99年4 月9 日以FDA 管字第0990016960號函釋明確。

查本件被告所轉讓之愷他命非注射針劑，故非主管機關所核准許可製造之管制藥品。

參以，國內曾查獲多起違法製造愷他命之案例，復無卷證資料足證明被告係第一手取得愷他命之人而可明確得知該愷他命之來源以為認定，亦無其他積極證據足認係經由國外非法進口，更況近年來我國國內製造之愷他命為數甚鉅，不但經常為警、調查獲製造愷他命之案例，更常查獲自我國國際機場欲非法輸出國外之案例，以愷他命而言，我國顯已係輸出國，此為常態，輸入反非屬常態，是依經驗法則判斷，本件被告所轉讓之愷他命，應屬國內違法所製造之偽藥無誤。

又明知愷他命為偽藥而轉讓予他人，除應成立毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪外，亦同時構成藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，為一行為同時有二種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷（最高法院102 年度台上字第2252號判決意旨參照）。

三、藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑為重，縱轉讓第三級毒品純質淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一之特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，自應適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷（最高法院102 年度台上字第2405號判決意旨參照，104 年度第11次刑事庭會議決議參照）。

故核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。

又藥事法未有處罰持有偽藥之明文，持有偽藥不成立犯罪，自無為轉讓之高度行為吸收之餘地。

又販毒者與購毒者，轉讓偽藥（毒品）者與受讓（偽藥）毒品者，均屬對向犯罪之結構，亦即販毒或轉讓偽藥（毒品）者，實非故意對購毒或受讓者犯罪，故成年人販賣毒品或轉讓（偽藥）毒品予兒童或少年，自不構成教唆、幫助或利用其犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪之情事，即無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定之適用（參照最高法院102 年度台上字第1162號判決、最高法院101 年度第8 次刑事庭會議決議）。

再按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項固有明定，惟被告既優先適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪，而非依毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪予以論罪科刑，基於法律整體性適用不得割裂之原則，自無從依毒品危害防制條例第17條規定予以減輕其刑（同上開最高法院決議參照）。

是本件被告縱對少女廖○婕轉讓偽藥愷他命，參照上揭最高法院判決旨趣，即無適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，且被告縱有自白轉讓愷他命犯行，基於法律整體性適用，不得割裂之原則，亦無毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之適用，併此敘明。

四、爰審酌被告前無犯罪前科紀錄之素行尚可，惟其轉讓偽藥愷他命予未成年少女廖○婕，其轉讓地點又在汽車旅館房內，而房內復僅被告與廖○婕2 人，被告行為對於廖○婕之健康及安全之危害自屬甚大，暨其犯後自白之犯後態度尚可等一切情狀，量處如主文所示之刑。

扣案之含無法獨立析離之愷他命成份之愷他命刮卡1 張，係被告所有，其上既含有無法完全析離之愷他命成份，應整體視為違禁物，應依修正後刑法第38條第1項規定宣告沒收。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第450條第1項、第454條第2項，藥事法第83條第1項，，刑法第11條、第38條第1項，逕以簡易判決處刑如主文。

六、如不服本判決，應於判決送達後10日內，以書狀敘述理由向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴本院合議庭。

中 華 民 國 106 年 5 月 4 日
中壢簡易庭法 官 曾雨明
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。
書記官 鍾宜君
中 華 民 國 106 年 5 月 5 日
附錄本案論罪科刑依據之法條：
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。

附件：
臺灣桃園地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書
105年度少連偵字第135號
被 告 甲○○ 男 23歲（民國00年0月00日生）
住桃園市○鎮區○○路0段000巷0弄
00○00號
國民身分證統一編號：Z000000000號
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，業經偵查終結，認為宜聲請以簡易判決處刑，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、甲○○明知愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例列管之第三級毒品，且結晶或結晶性粉末之愷他命，係經行政院衛生福利部明令公告列為管制藥品，非依藥事法相關規定製造之注射製劑，係屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，非經許可不得轉讓，竟基於轉讓之犯意，於民國105 年6 月30日晚間10時許，在桃園市○○區○○路000 號汽車旅館之302 號房內，將摻有第三級毒品愷他命之香菸無償提供廖○婕施用。
嗣於翌日（7 月1 日）凌晨1 時30分許，為警在該址查獲，並扣得研磨愷他命卡片1 張。
二、案經桃園市政府警察局中壢分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、上開犯罪事實，業據被告甲○○坦承不諱，核予證人廖○婕於警詢供述相符，且經警採集證人廖○婕之尿液送驗後，其呈愷他命陽性反應，此有桃園市政府警察局中壢分局體檢監管紀錄表及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1 紙在卷可佐。
此外，復有桃園市政府警察局中壢分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表在卷為佐，被告犯嫌已堪認定。
二、核被告所為，係違反毒品危害防制條例第8條第3項、藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪嫌。
又毒品危害防制條例第8條第3項、藥事法第83條第1項屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇藥事法第83條第1項之規定處罰。
扣案之研磨愷他命卡片，為供犯罪所用，請依法宣告沒收。
三、依刑事訴訟法第451條第1項聲請逕以簡易判決處刑。
此 致
臺灣桃園地方法院
中 華 民 國 105 年 9 月 23 日
檢 察 官 乙○○
本件證明與原本無異
中 華 民 國 105 年 10 月 4 日
書 記 官 鄭宗仁