臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,105,審訴,1955,20170531,1

臺灣桃園地方法院刑事判決 105年度審訴字第1955號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 許佳萍
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度毒偵字第3403號、第3404號、第3212號、105 年度偵字第00000 號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭裁定由受命法官改依簡式審判程序審理，判決如下：

主 文

許佳萍持有第二級毒品，累犯，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之第二級毒品大麻壹包含袋（驗餘淨重零點壹肆伍參公克）沒收銷燬；

又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包含袋（驗餘淨重零點零參陸柒公克）沒收銷燬，吸食器貳組均沒收；

又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包含袋（驗餘毛重零點貳玖陸壹公克）沒收銷燬。

事實及理由

一、被告所犯之罪，為死刑、無期徒刑、最輕本刑3 年以上有期徒刑或高等法院管轄第一審案件以外之罪，而被告於本院準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，依刑事訴訟法第273條之1第1項之規定，裁定依簡式審判程序審理。

二、犯罪事實：許佳萍前於民國91年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院（原名臺灣板橋地方法院）以91年度毒聲字第3948號裁定送觀察、勒戒，認無繼續施用毒品之傾向，於91年12月23日執行完畢釋放出所，並經臺灣新北地方法院檢察署（原名臺灣板橋地方法院檢察署）檢察官以91年度毒偵字第4199號為不起訴處分確定；

復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之92年間因施用毒品案件，經本院以92年度毒聲字第3869號裁定送觀察、勒戒，惟因毒品危害防制條例修正，於93年1 月17日出所，該案並經本院以93年度簡字第173 號判決判處有期徒刑8 月、3 月，應執行有期徒刑9 月，緩刑4 年確定，嗣經本院以94年度撤緩字第46號裁定撤銷緩刑之宣告，而應執行有期徒刑9 月確定，於96年10月25日執行完畢（於本案不構成累犯）；

又於99年間因施用毒品案件，經本院以99年度審訴字第1363號判決判處有期徒刑10月確定；

另於100 年間因施用毒品案件，經本院以100 年度審訴字第1942號判決判處有期徒刑11月確定，上揭2 罪刑經入監接續執行，於101 年10月17日假釋出監併付保護管束，業於101 年11月29日保護管束期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論而視為執行完畢（於本案構成累犯）。

詎仍不知悔改，分別為下列犯行：

（一）明知大麻係毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，不得無故持有，基於持有第二級毒品之犯意，於104 年7 、8月間某日，在桃園市桃園區中山路某處，自姓名年籍不詳之友人處，無償取得第二級毒品大麻1 包（驗前淨重0.1520公克，驗餘淨重0.1453公克）後持有之。

（二）另基於施用第一、二級毒品之犯意，於105 年1 月4 日上午10時許，在桃園市○○區○○街000 巷00號住處內，以玻璃球燒烤方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1 次，嗣於105 年1 月6 日上午8 時許，為警持臺灣士林地方法院搜索票在上址住處查獲，並扣得第二級毒品甲基安非他命1 包（驗前淨重0.0370公克，驗餘淨重0.0367公克）、吸食器2 組及上開第二級毒品大麻1 包。

（三）復基於施用第二級毒品之犯意，於105 年6 月10日晚間7時許，在桃園市○○區○○街000 巷00號住處內，以玻璃球燒烤方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

嗣於105 年6 月11日晚間9 時40分許，為警在桃園市桃園區龍壽街與龍泉一街口查獲，並扣得第二級毒品甲基安非他命1包含袋（驗前毛重0.3 公克，驗餘毛重0.2961公克）。

三、證據名稱：

（一）被告許佳萍於警詢、檢察官訊問、本院準備程序及審理中之自白。

（二）臺灣士林地方法院搜索票、臺灣士林地方法院檢察署扣押物品清單、自願受搜索同意書、新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、新北市政府警察局刑事警察大隊扣押物品清單、新北市政府警察局永和分局查獲違反毒品危害防制條例案件犯嫌代碼對照表、交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書、桃園市政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、桃園市政府警察局毒品案被採尿人真實姓名與編號對照表各1 份、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告4 紙、扣案物品照片6 張。

（三）扣案之第二級毒品大麻1 包含袋（驗前淨重0.1520公克，驗餘淨重0.1453公克）、第二級毒品甲基安非他命1 包含袋（驗前淨重0.0370公克，驗餘淨重0.0367公克）、吸食器2 組、第二級毒品甲基安非他命1 包含袋（驗前毛重0.3 公克，驗餘毛重0.2961公克）。

四、論罪科刑：

（一）核被告就事實欄（一）所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。

（二）核被告就事實欄（二）所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪，其為供己施用而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

被告以玻璃球燒烤之方式，同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，係以一行為觸犯上開二罪之想像競合犯，應從一重之施用第一級毒品罪處斷。

（三）核被告就事實欄（三）所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

其持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

（四）被告上開3 罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

（五）又被告有上揭事實及理由欄所載之犯罪科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份可按，其受徒刑執行完畢，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之3 罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

（六）另經本院就事實欄（三）部分函詢桃園市政府警察局保安警察大隊就被告遭查獲經過，是否符合刑法第62條之規定及查獲上手之情形，是否符合毒品危害防制條例第17條之規定乙節，據覆：「…二、本大隊小隊長許瑞富、警員陳昭諾、蔡仁皓等3 員於105 年6 月11日在桃園區執行20至24時巡邏勤務，於21時40分在桃園市桃園區龍壽街與龍泉一街口，發現許佳萍一人走於路上，見警巡邏經過神情緊張，遂上前關切並盤查身分，經查許嫌有多筆毒品前科，員警便詢問許女是否有攜帶違禁物品，許女回答沒有，隨後員警經渠同意下檢視身上及隨身手提袋是否有攜帶違禁物品，在許女所有的隨身手提袋裡的生理護墊內查獲安非他命1 小包，許女現場向警方坦承該安非他命1 小包為渠所有，遂將許佳萍帶回保安警察大隊偵辦。

三、另經員警採集許女親自所排放尿液後且當面以台塑生醫公司毒品快速檢驗試劑初步檢驗尿液，檢驗結果呈二級毒品陽性反應後，許嫌詢據才向警方坦承於105 年6 月10日19時許，在渠戶籍地的房間內施用二級毒品，故不符合刑法第62條規定之情形。

四、據許嫌於警詢供述，安非他命1 小包係許嫌於105 年5 月31日20時在桃園市桃園區中正路上的『中正夜市』（詳細地址不詳）內，向一位綽號『小勳』的男子購得，因許嫌不知道『小勳』的真實姓名年籍資料及聯絡方式，故無法查獲上手『小勳』，許嫌不符合毒品危害防制條例第17條規定之情形。」

等語，此有桃園市政府警察局保安警察大隊106 年1 月5 日桃警保大行字第1060000087號號函及後附員警職務報告在卷可按，本院參酌卷內所載員警查獲過程及上開職務報告，爰不依上開規定減輕其刑，併此指明。

（七）爰審酌被告明知大麻為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品，非經許可不得持有，竟非法持有第二級毒品大麻，本不宜寬縱；

又前已因施用毒品案件經觀察、勒戒及刑之執行完畢，本應徹底戒絕毒癮，詎其仍未能自新、戒斷毒癮，竟仍施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第一、二級毒品，戕害自身健康，漠視法令禁制，況本件雖因想像競合之故，從一重論以施用第一級毒品海洛因1 罪，惟被告本質上仍係施用第一級、第二級共2 種毒品，自較單獨施用第一級毒品之惡性為重；

其另施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第二級毒品，戕害自身健康，漠視法令禁制，原不宜寬縱，惟念其犯後均坦承犯行，非無悔意，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況及素行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就持有第二級毒品罪與施用第二級毒品罪部分，諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

（八）沒收銷燬及沒收：1.被告於本案行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月17日修正，同年12月30日修正公布第2條、第38條、第40條，增訂第38條之1 、第38條之2 、第38條之3 、第40條之2條文及第5 章之1 章名；

另105 年5 月27日再次修正第38條之3 ，並於同年6 月22日公布，均自105 年7 月1 日施行。

105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，刑法施行法第10條之3 定有明文。

修正後毒品危害防制條例第18條關於沒收銷燬之規定，於105 年6 月22日經總統公布，並自105 年7 月1 日施行，兩者施行日雖無分軒輊，惟上開刑法施行法所定「7 月1 日前」，與刑法第10條第1項所稱「以上」、「以下」、「以內」者，俱連本數或本刑計算之情形不同（參最高法院103 年度台上字第561 號判決就此部分法律見解可資參照），從而，修正後毒品危害防制條例第18條非屬「7 月1 日前」施行之條文，依前揭刑法施行法第10條之3 文義，仍應有所適用。

再刑法沒收制度及前揭刑法施行法修正之意旨，係以刑法沒收新制統一現行刑事特別法相關沒收、追徵、追繳、抵償條文適用，俾免特別刑法規定紛亂以致適用困難之情況，但上開新修正毒品危害防制條例第18條之「沒收銷燬」規定，除自行為人或他人剝奪違禁物持有之「沒收」效果外，尚及於毒品本身之存有而須「銷燬」，其效力與刑法所定「沒收」而單純剝奪違禁物持有之情狀並不完全相同，是不論自文義或目的之解釋方法，上開新修正毒品危害防制條例第18條仍應優先於刑法沒收新制相關條文適用，先予敘明。

又修正後刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，而修正後刑法第2條第2項之規定，乃係關於沒收新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故於105 年7 月1 日後，如有涉及比較沒收新舊法之問題，即應逕依修正後刑法第2條第2項規定，適用裁判時之法律，併予敘明。

2.扣案之第二級毒品大麻1 包含袋（驗前淨重0.1520公克，驗餘淨重0.1453公克）、第二級毒品甲基安非他命1 包含袋（驗前淨重0.0370公克，驗餘淨重重0.0370公克，驗餘淨重0.0367公克）、第二級毒品甲基安非他命1 包含袋（驗前毛重0.3 公克，驗餘毛重0.2961公克），不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。

又該裝載上開大麻、甲基安非他命之包裝袋與大麻、甲基安非他命並無法完全析離，亦應依毒品危害防制條例第18條第1項前段併諭知沒收銷燬之。

至因鑑驗取用之毒品，既已滅失，爰不再諭知沒收銷燬。

3.扣案之吸食器2 組，為被告所有並供為犯罪事實欄（二）施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命所用之物，爰依刑法第38條第2項前段之規定均宣告沒收。

4.被告用以犯本案犯罪事實欄（三）施用第二級毒品罪所用之玻璃球，因未據扣案，且此為一般市面上即可購入之物，價值亦非高昂，則沒收或追徵與否，對於被告不法行為之評價與非難，抑或刑罰之預防或矯治目的助益甚微，倘若另外開啟執行程序探知所在、所有及其價額，其手段與目的關聯薄弱且不符比例，為免執行困難及過度耗費公益資源，不另宣告沒收或追徵，併此敘明。

五、應適用之法條：刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2 、第454條第1項，毒品危害防制條例第10條第1項、2 項、第11條第2項、第18條第1項前段，刑法第2條第2項、第11條、第55條、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第2項。

六、如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），並應敘述具體理由。

其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院，上訴於臺灣高等法院。

本案經檢察官賴謝銓到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
刑事審查庭 法 官 鍾雅蘭
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 邱汾芸
中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
附錄本案論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1 萬元以下罰金。