臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,105,易,1299,20170510,1

臺灣桃園地方法院刑事判決 105年度易字第1299號
聲 請 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 邱聰乾
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（105 年度毒偵字第1152號），本院認本件不宜行簡易程序，改以通常程序審理，本院判決如下：

主 文

邱聰乾施用第二級毒品，處有期徒刑捌月。

事 實

一、邱聰乾曾（與施用第二級毒品、構成累犯之前科無關者，不列入）：⑴於民國89年間因施用第二級毒品，經本院以89年度毒聲字第1004號裁定令入勒戒處所執行觀察、勒戒，因認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以89年度偵字第1149號處分不起訴。

⑵於90年間因施用第二級毒品，經本院以90年度毒聲字第175 號裁定令入勒戒處所執行觀察、勒戒，因認有繼續施用毒品之傾向，除經本院以90年度毒聲字第632 號裁定強制戒治外（後經裁定停止戒治付保護管束期滿），並經本院以90年度桃簡字第362 號判處有期徒刑5 月確定。

⑶於92年間犯同罪，經本院以92年度毒聲字第903 號裁定強制戒治（後因毒品危害防制條例修正而出所）外，並經本院以92年度桃簡字第1295號判處有期徒刑5 月確定。

⑷於93年間犯同罪（另犯持有第一級毒品罪），經本院以94年度易字第137 號判處有期徒刑6 月確定，嗣因中華民國96年罪犯減刑條例而減為有期徒刑3 月。

⑸於100年間犯同罪（另犯施用第一級毒品罪），經本院以100 年度審訴字第815 號判處有期徒刑5 月，嗣經上訴駁回而確定。

⑹於101 年間犯同罪，經本院以101 年度桃簡字第1713號判處有期徒刑6 月確定。

⑺於103 年間犯同罪（另犯施用第一級毒品罪），經臺灣新北地方法院以101 年度桃簡字第1713號以想像競合犯，判處有期徒刑9 月確定。

⑻、⑼於105 年間之本案前，二度犯同罪，經本院以105 年度桃簡字第686號分別判處有期徒刑6 月，應執行有期徒刑11月在案。

二、詎邱聰乾仍不知悔改，其明知其前施用第一級、第二級毒品、轉讓禁藥等罪所定應執行刑有期徒刑1 年6 月與上開一⑹、⑺等罪接續執行，甫於104 年12月16日假釋，須至105 年8 月22日始假釋期滿，仍在假釋期間內，基於施用第二級毒品之犯意，於105 年2 月4 日上午9 時12分許為臺灣桃園地方法院檢察署觀護人採尿起回溯96小時內某一時點，在臺灣地區不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

嗣因其為受保護管束人身分，於105 年2 月4 日經臺灣桃園地方法院檢察署觀護人通知到場採集尿液送驗後，結果呈甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。

三、案經臺灣桃園地方法院檢察署簽分偵查後，聲請簡易判決處刑。

理 由甲、證據能力

一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『書面』報告」，同法第206條第1項亦規定甚明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。

又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。

依此，檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；

但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，經參看法務部92年5月20日法檢字第092080203號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8月1日舉行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第三則法律問題研討結果之多數說（載於司法院92年8月印行「刑事訴訟法新制法律問題彙編」第15頁至第18頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力（參看法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函）。

從而，本件扣案之被告尿液，經由臺灣桃園地方法院檢察署依法務部、轄區檢察長事前概括之選任，而委由台灣尖端先進生技醫藥科技股份有限公司鑑定，並出具尿液鑑驗書，自應認具有證據能力而得為本件之證據。

二、另本件認定事實所引用之卷內其餘卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，被告經本院提示告以要旨後，於審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159條之5 之規定，本件認定事實所引用之所有文書證據，均有證據能力，合先敘明。

乙、實體部分

一、訊據被告邱聰乾固對於施用甲基安非他命之事實坦承不諱，然陳稱：是採尿前5 日晚上7 時許在戶籍地施用的云云。

惟查：稽之本件台灣尖端先進生技醫藥科技股份有限公司係先以酵素免疫分析法（EIA ）篩驗，被告尿液中安非他命類藥物（甲基安非他命、安非他命）濃度超出檢測範圍時，再以氣相層析質譜儀分析法（GC/MS ）確認；

其檢驗方法係以「氣相層析儀」先將物質氣化後，再經分析管分離，由於各種物質之沸點及對管柱之吸附力不同，在經過檢測器（Detector）測定後，表現出不同之滯留時間（Retensiontime ），以滯留時間來判斷係何種物質；

再利用「質譜儀」為檢測器，將物質撞擊成碎片，記錄其質譜圖，因每個化合物之鍵結能力不同，故不同之物質會有其特定之質譜圖，因此在物質之判斷上有如指紋之鑑定，在理論上，扣除人為之因素，其精確度已接近百分之百，幾乎不會有偽陽性產生，此經臺北榮民總醫院以83年4 月7 日83北總內字第3059號函釋明在案，亦早經行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署，下同）函釋在案，並為本院審判職務上所知事項。

又按安非他命、甲基安非他命均無醫療用途，該等成分均為國內禁用之第二級毒品，經行政院衛生署核准之市售成藥及處方藥，均不含安非他命、甲基安非他命毒品成分，行政院衛生署管制藥品管理局92年8 月21日管檢字第0920006729號函亦詮釋在案。

再查，甲基安非他命經口服投與後約百分之70於24小時內自尿中排出，約百分之90於96小時內自尿中排出，由於甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4 日，經行政院衛生署藥物食品檢驗局於81年2 月8 日以（81）藥檢壹字第001156號函說明甚詳。

揆諸前開說明，既一般人不可能因所施用之合法成藥而誤食甲基安非他命等毒品，且被告之尿液亦已經以氣相層析質譜儀法檢驗，呈安非他命類陽性反應，足徵被告確實有於上開採尿回溯96小時內之某時，施用第二級毒品甲基安非他命乙情。

此外，復有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份在卷可稽，是被告犯行事證明確，應予依法論科。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

被告施用前之低度持有行為，已為高度之施用行為所吸收，不另論罪。

爰審酌被告於本案已係第十犯施用第二級毒品罪、其尿液中所含甲基安非他命之濃度、其於本件係於毒品等相關罪刑假釋中再犯、被告於105 年間密集犯施用第二級毒品罪之自制力薄弱等一切情狀，量處如主文所示之刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，判決如主文。

本案經檢察官林慈雁到庭執行職務

中 華 民 國 106 年 5 月 10 日
刑事第二庭 法 官 曾雨明
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鍾宜君
中 華 民 國 106 年 5 月 11 日
附錄本案論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。