臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,105,易,157,20170508,1

臺灣桃園地方法院刑事判決 105年度易字第157號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 陳奕樺（原名陳春忠）
上列被告因贓物等案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵續字第383 號），本院判決如下：

主 文

陳奕樺為他人處理事務，意圖為自己不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

未扣案犯罪所得新臺幣壹萬元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、陳奕樺任職於址設桃園市○○區○○○路0 段000 號之嘉聯汽車商行，擔任嘉聯汽車商行之汽車業務人員，係為他人處理事務之人，明知楊世輝於民國102 年8 月16日中午12時10分許，至上址向嘉聯汽車商行兜售之車牌號碼0000─YK號自用小客車（下稱系爭車輛）係來路不明之贓物（係楊世輝於102 年8 月15日向鍾兆鍹施以詐術取得之贓物，該車原為葉建興所有，於102 年8 月間出售予潘炫騎，潘炫騎旋即轉手售予鍾兆鍹），為向楊世輝取得佣金費用，竟基於背信及故買贓物之犯意，向不知情之嘉聯汽車商行負責人鄭清火及其配偶洪鳳秋佯稱已致電於原車主鍾兆鍹，經照會確認原車主欲販售上開車輛乙事等語，致鄭清火以新臺幣（下同）54萬元之價格向楊世輝故買上開贓車，並借名登記於王瑞祥名下，嗣於102 年8 月27日將上開車輛轉售予不知情之潘儀和，楊世輝因系爭車輛交易成功，而私下支付陳奕樺1 萬元報酬（楊世輝所涉詐欺罪嫌，業經臺灣桃園地方法院以103 年度審易字第1231號判決判處有期徒刑7 月確定）。

二、案經鍾兆鍹告訴臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力

一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依刑事訴訟法第159條規定，本無證據能力，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，且警詢陳述具有較可信之特別狀況二要件，始例外得適用同法第159條之2 規定，認有證據能力。

次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

而按刑事訴訟法第158條之3 規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。

」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3 之規定，而有證據能力。

若檢察官或法官非以證人身分傳喚，而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。

而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，依刑事訴訟法第159條之1第2項，仍非不得為證據，惟應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由。

不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158條之3 之規定，排除其證據能力（最高法院97年度台上字第1373號判決意旨參照）。

經查：㈠本案告訴人鍾兆鍹、證人潘炫騎、楊世輝於本院審理時已以證人身分具結作證，證述內容與其於警詢、檢察事務官詢問之陳述內容大致相符，是告訴人鍾兆鍹、證人潘炫騎、楊世輝於警詢、檢察事務官詢問時之證述內容，並非證明事實存否所必要，與刑事訴訟法第159條之2 所規定的例外情形亦不相符，是上開告訴人鍾兆鍹於警詢、檢察事務官詢問時之證述，應無證據能力。

㈡證人鄭清火於警察、檢察事務官詢問時所為之歷次陳述，為被告陳奕樺以外之人於審判外之言詞陳述，屬傳聞證據，經被告爭執證據能力，且上開陳述，並無刑事訴訟法第159條之2 、第159條之3 所定較可信之特別情況，依上開規定，自無證據能力。

㈢而告訴人鍾兆鍹、證人鄭清火、潘炫騎、楊世輝以證人身分於檢察官偵訊之陳述，業經具結，有結文在卷為憑，且偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，則證人2 人證言之可信性極高，並無顯有不可信之情況，揆之刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，該證人等於檢察官偵查中之供詞，有證據能力而得為證據。

三、而本案下列所引用之其餘非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復均經依刑事訴訟法第165條踐行書證之調查程序，檢察官及被告對此部分之證據能力亦均不爭執，堪認均有證據能力。

至於被告主張鍾兆鍹與楊世輝就系爭車輛之買賣合約書所載之交車時間係遭變造乙節，因本院並未執此證據作為被告有罪與否之判斷，爰不贅述該證據有無證據能力，併予敘明。

貳、實體事項

一、訊據被告固坦承當時確實受僱於嘉聯汽車商行，擔任嘉聯汽車商行之汽車業務人員，並於上開時、地代嘉聯汽車商行負責人鄭清火向證人楊世輝洽談收購系爭車輛乙事，致嘉聯汽車商行負責人鄭清火以54萬元之價格向證人楊世輝購買系爭車輛，惟矢口否認涉有上開背信、故買贓物犯行，辯稱：伊當時不知道系爭車輛為贓車，伊曾致電予證人潘炫騎，伊說伊係現在要買這臺車之車主，伊要辦過戶，證人潘炫騎說其已將上開車輛賣給一位叫「阿珠」的人，與其無關，證人潘炫騎說伊擔心可以不要買，然後就掛斷電話，伊當時沒有問「阿珠」是誰，因為證人潘炫騎說其係「盤」予阿珠，伊聽到「盤」，就知道是同行間的買賣，而非賣給一般車主，所以伊就未打電話予「阿珠」確認，伊也沒有向證人楊世輝拿10萬元，證人楊世輝僅有在車上拿1 萬元給伊，說先放伊這邊，晚上去喝酒云云為詞置辯，經查：㈠被告自承行為時任職於址設桃園市○○區○○○路0 段000號之嘉聯汽車商行，擔任嘉聯汽車商行之汽車業務人員，楊世輝於102 年8 月16日中午12時10分許，至上址向嘉聯汽車商行兜售系爭車輛，被告為順利由楊世輝處賺取佣金費用，代嘉聯汽車商行負責人鄭清火向證人楊世輝洽談收購系爭車輛乙事，致嘉聯汽車商行負責人鄭清火以54萬元之價格向證人楊世輝購買系爭車輛，並借名登記於王瑞祥名下，嗣於102 年8 月27日將上開車輛轉售予不知情之潘儀和等節，核與證人鄭清火、潘炫騎、楊世輝於偵查中之証述相符，此外附有交通部公路總局新竹區監理所桃園監理站104 年2 月5 日竹監桃站字第1040023201號函覆系爭車輛過戶與王瑞祥之資料、交通部公路總局新竹區監理所桃園監理站104 年5 月27日竹監桃站字第1040101634號函覆系爭車輛過戶相關資料及車主歷史查詢單在卷可稽，堪信為真實可採。

㈡被告於本院審理時自承證人楊世輝將系爭車輛開到嘉聯汽車商行洽談買賣時，伊是負責接洽人員等語，當時伊購買金額是由老闆鄭清火決定，伊是以自己名義與證人楊世輝簽訂系爭車輛買賣契約等語，此有106 年4 月17日審判筆錄在卷可稽（見本院易字卷二第24頁至第25頁），核與證人鄭清火、楊世輝於偵查中具結之證述內容相符，此外附有證人楊世輝、被告所簽訂之系爭車輛買賣合約書相符（見102 年度偵字第24015 號卷第28頁），此部分事實應為真實。

證人楊世輝於偵查中具結證稱：當日我到嘉聯汽車商行，跟鄭清火打了招呼後，鄭清火就上樓了，我便跟被告陳奕樺在辦公室，當時我有跟被告說，該車輛是「術來ㄟ（臺語，意為騙來的）」，事情到我這邊就好，不會害到他，快一點就好，我要拿錢，錢我不會給車主，陳奕樺聽到就點頭，所以他也沒有要照會車主，但嘉聯汽車商行老闆娘說要照會車主，我就跟陳奕樺說我要打給「姐仔」也就是鍾兆鍹，他說好，我就將潘炫騎的電話給陳奕樺，讓他去打，陳奕樺就打去自稱是車行，問對方是否是車主、該車輛要出售等語。

8 月16日當日我沒有車主的原始證件，只有影印本，也沒有拿原車主的買賣合約，只有持鑰匙及車籍資料，被告就跟我買，還跟我簽買賣合約. . 且陳奕樺也沒有要照會前車主的意思，是嘉聯汽車商行老闆娘說要照會的等語（見103 年度偵續卷第123 頁），其中關於系爭車輛是「術來ㄟ」（台語，即騙來的），台語意思為以不法取得意思詐騙得來等語，而證人楊世輝證稱詐騙經過為：我向綽號「阿珠」之鍾兆鍹謊稱要以80萬元購買系爭車輛，102 年8 月15日看車後我跟鍾兆鍹謊稱，102 年8 月16日再去汽車維修場仔細檢查系爭車輛，當時我藉故請證人鍾兆鍹把系爭車輛留在維修場，鍾兆鍹有事先走，我趁鍾兆鍹一走就把系爭車輛開走等節，業經證人楊世輝於本院審理時證述明確（見本院易字卷一第67頁、第70頁），且與證人鍾兆鍹於偵查中及本院審理時具結證稱如何遭證人楊世輝詐騙走系爭車輛之情節相符（見103 年度偵續卷第40頁至第42頁、本院易字卷一第71頁反面至第72頁），是證人楊世輝明確告訴被告系爭車輛係證人楊世輝不法詐騙得來，屬於贓物，被告仍基於故買贓物之意思，向證人楊世輝購買系爭車輛，益徵，被告向證人楊世輝購買系爭車輛時確有故買贓物之故意甚明。

㈢證人鄭清火於偵查中具結證稱：我雇用的業務員會先看車，確認車輛有無瑕疵、碰撞，以及要檢視車籍資料、核對車身及引擎號碼，確認車主的身分證，若不是車主本人來賣車，業務員就須打電話照會車主，或打給同業確認車輛是否真的要出售。

車輛收受的業務我都是交給店內業務員處理，業務員會回報給我價格，我若能接受就收購. . 本件3567-YK 號自小客車是業務員陳奕樺在處理。

當時陳奕樺打給我說該輛A6是2007年的車，我說該車輛比較冷門，要估少一點，成交價不要超過60萬元，我當時也有提醒陳奕樺要照會前車主，陳奕樺當時說是同行「阿珠」也就是鍾兆鍹來的，我不認識鍾兆鍹，但我有跟陳奕樺強調一定要確認前車主是否真的要出售，陳奕樺是老業務，在我這做了4 、5 年，我們都有默契。

後來陳奕樺回報我，他已經照會前車主無誤了，買入價格是55萬元，我才去領錢的。

就我所知，陳奕樺應該有照會到潘炫騎，但應該沒有照會到葉建興，因為這台車已經過好幾手，沒辦法照會到原車主葉建興等語（見103 年度偵續卷第97頁），其中關於系爭車輛之購買，證人鄭清火明確指示被告務必照會前車主即綽號「阿珠」之鍾兆鍹。

而證人鍾兆鍹於偵查中及本院審理時均具結證稱：我不知道該系爭車輛於102 年8 月16日過戶的事情，我沒有接到出售該車輛的確認電話，但是電話我有接到楊世輝電話，問我前車主（註：即證人潘炫騎）的聯絡電話，說要去原廠，我是直到去警局報案時才知道該車輛被賣給嘉聯汽車商行等語（見103 年度偵續卷第96頁），足認關於系爭車輛之買賣，被告並未依鄭清火及其配偶洪鳳秋指示確認現車主鍾兆鍹，被告明知系爭車輛為證人楊世輝詐騙取得之贓物，卻藉由證人楊世輝取得系爭車輛之前車主潘炫騎之電話後，以向前車主潘炫騎做形式上之確認之便宜行事方式，未完成鄭清火明確指示應向現車主鍾兆鍹確認之任務，至為明確，是被告上開所為，係為自己賺取佣金費用之不法意圖，為鄭清火處理事務，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產，足堪認定。

㈣對被告有利辯解不採之理由⒈關於被告主張伊不知道系爭車輛係贓物之抗辯，證人楊世輝於偵查中及本院審理中均證稱：伊向被告說這臺車是是「術來ㄟ」（台語，即騙來的），事情到伊這邊就好，不會害到被告，快一點就好，伊要拿錢，錢伊不會給車主，所以當下被告也沒有要照會車主. . 「術來ㄟ」台語意思為以不法取得意思詐騙得來等語等語（見103 年度偵續卷第123 頁、見本院易字卷一第70頁），而證人楊世輝向證人鍾兆鍹詐得系爭車輛之詐欺犯行，業經本院103 年7 月23日以103 年度審易字第1231號刑事判決判處有罪確定（103 年度偵續卷第148 頁至第149 頁），足認證人楊世輝斯時確實向證人鍾兆鍹騙取系爭車輛，而證人楊世輝案發時亦明確告訴被告系爭車輛係詐騙取得之贓物無訛，被告上開所辯顯係卸責之詞，不足採信。

⒉關於被告主張「阿珠」非賣給一般車主，所以伊就未打電話予「阿珠」確認之抗辯，證人鄭清火於偵查中證稱：被告向我回報已致電予原車主照會無誤，我才去領錢買車等語（見103 年度偵續卷第98頁），足證被告明知上開車輛為贓車，仍違背其任務，向證人鄭清火佯稱已與原車主鍾兆鍹照會，並確認無誤，致證人鄭清火同意購買上開贓車致受有損害。

又被告先於偵查中辯稱因聽聞證人潘炫騎說係將上開車輛盤予「阿珠」而認係同行間之買賣交易始未向證人楊世輝確認「阿珠」之身分（見103 年度偵續卷第113 頁），旋即又改稱其曾向證人楊世輝確認「阿珠」之身分，係因證人楊世輝曾和「阿珠」表示其要照會前車主潘炫騎，而認「阿珠」已獲悉上開車輛買賣交易乙事，才未致電向「阿珠」求證（103 年度偵續卷第124 頁），顯見其前後供述已有矛盾，是被告上開所辯，實有疑義，況被告既已知悉證人楊世輝持有前車主「阿珠」之聯絡電話，其僅需向證人楊世輝索取即可向「阿珠」確認上開車輛之買賣事宜，豈有甘冒背信之風險而未盡查證之理，且姑且不論被告究係自證人取得10萬元抑或1 萬元之現金，然被告既受僱於證人鄭清火，倘為一般業務人員代車行雇主收購中古車輛，又何需私下向賣方即證人楊世輝索取佣金費用之非常規舉措，是被告前開所辯，均與常情相違悖，顯不足採，足證被告所辯顯為臨訟卸責之詞，應無可採。

㈤綜上所述，被告上開所辯，係屬事後卸責之詞，不足採信，本案事證明確，被告背信、故買贓物犯行至堪認定，均應依法論科。

二、論罪科刑㈠新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

查被告為本案背信、故買贓物犯行後，刑法第342條第1項、第349條業已修正，於103 年6 月18日公布施行，自同年月20日生效，關於刑法第342條第1項修正前後之構成要件並未變更，僅法定本刑由「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金」提高為「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，修正後之規定未較有利於被告。

依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用行為時即修正前刑法第342條第1項之規定論處。

關於刑法第349條修正後之規定，修正前刑法第349條第1項、第2項規定：「收受贓物者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金（第1項）。

搬運、寄藏、故買贓物或為牙保者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金（第2項）。」

；

修正後該原條文第1項、第2項合併同列第1項，並提高法定刑度為：「收受、搬運、寄藏、故買贓物或媒介者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」

經比較新舊法之結果，修正後之規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，本案應適用行為時即修正前刑法第349條第2項之規定論處。

㈡核被告陳奕樺所為，係犯修正前刑法第342條第1項之背信罪、同法修正前第349條第2項之故買贓物罪。

被告所為犯行，係以明知系爭車輛係證人楊世輝詐騙得來之贓物，以受託故買贓物之方式，而違背證人鄭清火所託任務，致不知情之鄭清火收購上開贓車，性質上堪認係實行一個犯罪行為而同時觸犯2 罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之背信罪處斷。

㈢被告陳奕樺前於90年間，因偽造有價證券案件，經本院於91年4 月1 日以90年度訴字第1298號判決判處有期徒刑2 年，緩刑5 年；

復①因侵占案件，經本院於93年5 月12日以92年度易字第1094號判決判處有期徒刑8 月確定；

又②因詐欺、偽造有價證券案件，經本院於93年7 月27日以92年度訴字第1824號分別判決判處有期徒刑3 月、3 年2 月，合併定應執行刑3 年4 月確定；

再③因恐嚇案件，經本院於93年10月1日以93年度易字第616 號判決判處有期徒刑1 年確定；

復④因詐欺案件，經本院於93年11月26日以93年度簡字第382 號判決判處有期徒刑4 月確定；

上開緩刑撤銷後之案件與①至④所示之各罪，經同法院依中華民國96年罪犯減刑條例減刑，再合併定應執行有期徒刑5 年8 月確定，於98年9 月2 日縮短刑期假釋併付保護管束，嗣於99年12月13日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份供參，其受徒刑之執行完畢，於5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

㈣爰審酌被告明知系爭車輛為贓車，仍以故買贓物之方式，違背汽車業務人員受託任務之行為，致生損害於鄭清火之財產，混亂交易秩序，所為殊屬不該，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

㈤沒收部分①關於沒收規定，刑法於104 年12月30日修正公布第2條第2項、第38條、第40條，增訂第38條之1 、第38條之2 、第38條之3 、第40條之2條文及第5 章之1 章名，並自105 年7月1 日施行。

修正後刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，而修正後刑法第2條第2項之規定，乃係關於沒收新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故於105 年7 月1 日後，如有涉及比較沒收新舊法之問題，即應逕依修正後刑法第2條第2項規定，適用裁判時之法律。

②被告因違背任務，私下收受證人楊世輝因故買贓物而違背其任務之行為，所獲取1 萬元報酬，業具被告坦認明確（見本院易字卷二第26頁反面），此外核與證人楊世輝103 年4 月28日親筆信函內容明確記載被告確有收受1 萬元之事實相符（見103 年度偵續卷第147 頁），是就此未扣案1 萬元，得認被告本案犯罪所得，爰依刑法第38條之1第1項規定宣告沒收之，且依同條第3項規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第2項、修正前刑法第342條、第349條第2項、刑法第55條、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官錢明婉到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 8 日
刑事第一庭 審判長 法 官 謝順輝
法 官 涂偉俊
法 官 蔡政佑
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳錫屏
中 華 民 國 106 年 5 月 8 日
附錄本案論罪法條
修正前中華民國刑法第349條第2項
搬運、寄藏、故買贓物或為牙保者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
修正前中華民國刑法第342條：
為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。前項之未遂犯罰之。