臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,105,桃金簡,3,20170511,1

臺灣桃園地方法院刑事簡易判決 105年度桃金簡字第3號
聲 請 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 蘇素慧（原名蘇素惠）
上列被告因違反期貨交易法案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（105 年度偵字第3689號），本院判決如下：

主 文

蘇素慧共同犯期貨交易法第一百十二條第五項第三款之非法經營期貨交易業務罪，處有期徒刑肆月。

未扣案之犯罪所得新臺幣玖拾萬元由蘇素慧與姓名年籍不詳綽號「老王」之人連帶沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，連帶追徵其價額。

事實及理由

一、本件犯罪事實及證據，除犯罪事實欄一；最後應予補充「蘇素慧自民國102 年4 月起至104 年年中，經營地下期貨期間，共獲利新臺幣（下同）260 萬元」外，其餘均引用如附件檢察官聲請簡易判決處刑書之記載。

二、核被告蘇素慧所為，係違反期貨交易法第56條第1項規定，而犯同法第112條第5項第3款之未經許可經營期貨交易業務罪。

（按期貨交易法第112條於民國105 年11月9 日修正公布，並自同年月11日生效，惟被告本件所犯之非法經營期貨交易業務罪，僅有條項之調整，構成要件及刑度均未變更，故法律修正並無有利或不利被告之情形，應逕行適用裁判時即修正後之期貨交易法第112條第5項第3款規定論處）。

又被告就本件犯行，因與姓名年籍不詳綽號「老王」之成年男子間，有犯意聯絡與行為分擔，爰依刑法第28條之規定論以共同正犯。

另按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於實行該罪之犯意，在密切接近之一定時間及空間內持續複次實行之該特定構成要件行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等具有職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪，均屬包括一罪之集合犯概念（最高法院95年度台上字第4686號判決意旨可資參照），是被告自民國102 年4 月間起至104 年年中止非法經營期貨交易業務，應包括評價認係集合犯之一行為。

再被告於犯後，於檢警尚未知悉有此件犯罪前，即主動向臺灣新北地方法院檢察署自首犯罪，並願接受裁判，此有臺灣新北地方法院檢察署偵查卷宗附卷可考（見臺灣新北地方法院檢察署104 年度偵字第33911 號卷第1 、3 頁），核與自首之要件相符，爰依刑法第62條前段減輕其刑。

爰審酌被告蘇素慧未經主管機關許可即經營地下期貨業務，規避國家對期貨交易之監管，使投資人未能在合法期貨市場投資，資金未受合法保障，而蒙受不測之風險，對我國期貨市場及金融秩序發展造成相當程度之不良影響，所為自應非難；

惟念其犯後坦承犯行，態度勉可，兼衡其經營之期間長短、規模大小，及其自陳因斯時經濟狀況非佳之犯罪動機、目的、手段、情節，以及所生危害等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資儆懲。

另查被告蘇素慧所犯之期貨交易法第112條第5項第3款之未經許可經營期貨交易業務罪，該罪法定刑為7 年以下有期徒刑，而為最重本刑7 年以下有期徒刑之罪，與刑法第41條第1項前段所定受6 月以下有期徒刑或拘役之宣告得易科罰金者，前提需為「最重本刑5 年以下有期徒刑之罪」不符，而屬不得易科罰金之罪，是縱被告所犯前開未經許可經營期貨交易業務罪，仍不得依刑法第41條第1項前段之規定諭知易科罰金，自屬灼然。

末以，本件因受六月以下有期徒刑之宣告，被告仍得於本案判決確定後依刑法第42條第3項規定，向執行檢察官提出聲請依同條第2項折算規定，聲請易服社會勞動，併予說明。

三、又被告行為後，刑法及刑法施行法關於沒收規定之部分條文業經修正公布，並均於105 年7 月1 日施行；

修正後刑法第2條第2項，則為同條第1項之特別規定，於修正後刑法施行後，關於沒收，應依修正後刑法第2條第2項之規定，適用裁判時之法律，不生新舊法比較之問題。

且就刑事處罰而言，「連帶」本具有「連坐」之性質。

在民事上，連帶債務之成立，除當事人明示外，必須法律有規定者為限（民法第272條參照）。

沒收兼具刑罰與保安處分之性質，以剝奪人民之財產權為內容，係對於人民基本權所為之干預，自應受法律保留原則之限制。

共同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同，特別是集團性或重大經濟、貪污犯罪，彼此間犯罪所得之分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平，故共同犯罪，其所得之沒收，應就各人分得之數為之，此為最高法院最新之見解，最高法院64年台上字第2613號判例、70年台上字第1186號判例及66年1 月24日66年度第一次刑事庭推總會議決定（二）已不再援用及供參考。

經查，被告於檢察官偵查時供稱，其於經營地下期貨期間，每月獲利約10萬元，經營期間自102 年4 月起至104 年年中，則整個經營期間約獲利260 萬元（見臺灣桃園地方法院檢察署105 年度偵字第3689號卷第8 頁），尚無明顯不合常情之處，認被告本案犯行之犯罪所得係260 萬元，應屬適當，惟未扣案，本應依法宣告其與姓名年籍不詳綽號「老王」之人連帶沒收或追徵，然審酌被告於檢察官偵訊時自陳為單親母親，需負擔家中生計等情，並考量其自陳上開之家庭經濟狀況，且被告向警方自首其犯罪，良有悔意，若將前所認定之犯罪所得全數宣告沒收或追徵，恐有過苛之餘，爰依刑法第38條之2第2項規定，予以酌減為90萬元，以維持被告及其共同生活親屬生活條件之必要，是於此範圍內依刑法第38條之1第1項、第3項規定，宣告與「老王」連帶沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，連帶追徵其價額。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第450條第1項、454 條第2項，期貨交易法第112條第5項第3款，刑法第2條第2項、11條前段、第28條、第38條之1第1項前段、第3項、第38條之2第2項，逕以簡易判決處刑如主文。

五、如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於本院合議庭。

中 華 民 國 106 年 5 月 11 日
刑事第二庭 法 官 王秀慧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。
書記官 蔡萱穎
中 華 民 國 106 年 5 月 15 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
期貨交易法第112條
違反第一百零六條、第一百零七條，或第一百零八條第一項之規定者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金。
犯前項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。
犯第一項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；
並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。
犯第一項之罪，其因犯罪獲致財物或財產上利益超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金。
有下列情事之一者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金：
一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務。
二、未經許可，擅自經營期貨結算機構。
三、違反第五十六條第一項之規定。
四、未經許可，擅自經營槓桿交易商。
五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業。
六、期貨信託事業違反第八十四條第一項規定募集期貨信託基金。
附件：臺灣桃園地方法院檢察署檢察官105 年度偵字第3689號聲請簡易判決處刑書。