臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,105,簡上,362,20170508,1

臺灣桃園地方法院刑事判決 105年度簡上字第362號
上 訴 人
即 被 告 江英龍
上列上訴人即被告因傷害案件，不服本院中華民國105 年9 月13日105 年度簡字第268 號第一審刑事簡易判決（起訴案號：104年度偵字第19860 號，嗣經本院改行簡易判決處刑），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、江英龍於民國104 年7 月13日下午5 時許，在位於桃園市○○區○○○路000 號之「萊爾富超商」前，因不滿行動不便、手拄柺杖之鄭振賢於行走時柺杖碰觸其腳部，竟基於傷害之犯意，揮拳攻擊鄭振賢之胸部，致鄭振賢因而倒地，而受有右側胸壁挫傷之傷害。

二、案經鄭振賢訴由桃園市政府警察局蘆竹分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序事項：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據；

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。

刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之5 分別定有明文。

經查： ㈠ 本件證人即告訴人鄭振賢於檢察官訊問時經具結後所為之證述，其性質雖屬傳聞證據，惟本院審酌證人之陳述乃親身經歷、見聞本案事實欄所示之犯行，且其之證詞對認定犯罪事實之存否有其必要性，復上開證人於檢察官偵查中，經檢察官諭知證人有具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文具結擔保其證言之真實性後，以證人身分，於檢察官面前完整、連續陳述其親身經歷，且查無違法取證之瑕疵存在，應無顯不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，自得為證據。

㈡ 至證人鄭振賢於警詢時所為之證述，雖亦屬傳聞證據，惟查，前開證人於警詢時之過程查無違法取證之瑕疵存在，檢察官、被告於本院準備程序中就上開證人證述之證據能力亦均表示無意見，且均未於本院言詞辯論終結前表示異議，本院審酌上開證人之證詞對認定犯罪事實之存否均有其必要性，依前開證述作成時之情況，認以其為證據，核屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5 之規定，認有證據能力。

二、本件以下認定事實所引用之非供述證據，檢察官及被告均未主張排除該等證據之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開物證、書證並無證據證明係公務員違反法定程序所取得，且與本件犯行具有關聯性，「書證部分」復無刑事訴訟法第159條之4 之顯不可信與不得作為證據之情形，故本件認定事實所引用之上開證據，均認具有證據能力。

貳、實體事項：

一、訊據被告江英龍矢口否認有何前揭傷害之犯行，其辯稱：伊於本件事發之時係擔任社區之保全人員，伊當時正在收發信件，而鄭振賢就故意撞伊，並辱罵伊三字經，更持拐杖不斷揮打伊，伊受不了才會去推鄭振賢，伊係先遭鄭振賢傷害才為之正當防衛行為，依法應予以減輕或免除其刑。

此外，當時伊正在執行職務，卻遭鄭振賢對伊毆打，故伊之行為亦符合刑法第22條之業務正當行為不罰之規定。

另伊亦應有刑法第59條酌減其刑之適用云云。

經查： ㈠ 證人即告訴人鄭振賢於警詢時證稱：伊於104 年7 月13日下午5 時許，拄著拐杖自位在桃園市蘆竹區忠孝西路之萊爾富便利超商走出來，因該超商位於建築物之轉角，當伊自便利超商門外要轉彎走到另一側時，有名男性之保全朝伊迎面走過來，不知係伊拐杖碰到該名保全的腳或係該名保全踢到伊的拐杖，伊的拐杖與該保全有肢體上之碰撞後，其先是狠狠的瞪了伊一眼後，就不分青紅皂白出手打了伊右胸一拳，伊當下即因重心不穩就跌倒在地上，而該保全徒手出拳毆打伊的胸部導致伊受有右側胸壁挫傷之傷害。

又因之後有幾名路過的民眾看到後有過來勸架，該名保全才悻悻然的離開。

且伊遭該名保全毆打伊一拳後，伊就重心不穩跌倒躺在地上，伊根本沒有還手。

再經員警提供嫌疑人之紀錄表予伊指認後，伊可以指認出被告即係涉嫌傷害伊之人等語；

嗣於檢察官訊問時證稱：伊當時係從萊爾富便利超商走出來，伊係拄著拐杖，被告則在伊對面迎面走過來，之後被告可能踢到伊的拐杖，被告就很生氣出拳打伊的右胸，伊當時就倒地了，伊因此受有右側胸壁挫傷之傷害。

而伊根本沒有推被告並持拐杖毆打被告，因伊行動本來就不方便，且伊遭被告打後就倒在地上不能動，係後來旁邊的民眾扶伊，伊才能站起來。

又因事發時已經是晚上了，所以伊係於翌日前往就診等語（見偵字卷第11頁正面至第12頁正面、第46頁、第47頁），是依證人鄭振賢前揭所證，可徵其迭於警詢、檢察官訊問時，就其於前揭時日走出便利商店時，被告朝其迎面走來，然因其所持之拐杖碰觸被告之腳部，被告因而出拳毆打其右胸，其因而當場倒地，並受有右側胸壁挫傷之傷害等情，陳稱情節一致，並無有何明顯瑕疵可指。

㈡ 而審酌證人鄭振賢於警詢時均係證稱，其係遭1 名社區之保全毆打之情以觀，可徵證人鄭振賢前與被告素不相識；

復參照被告於本院準備程序時亦稱，其與證人鄭振賢完全不認識，亦沒有仇恨等語明確（見105 年簡上字第362 號卷第36頁正面），足徵被告與證人鄭振賢於本件事發之時，毫不相識，亦無宿怨、嫌隙，是證人鄭振賢豈有恣意杜撰不實證詞，僅為攀誣與其並不相識復無仇隙之被告罹罪之動機與目的。

復且，徵之證人鄭振賢前開所陳之情，可知其於警詢、檢察官訊問時均係陳稱，係因其所持之拐杖碰觸被告之腳部，始遭被告出手毆打，而參照被告於原審準備程序時尚稱「以後如果別人不小心撞到伊，伊不會再去推別人」等語（見104年易字第1444號卷第84頁正面），可見被告於斯時亦自承係遭證人鄭振賢不小心撞到，其遂出手去推證人鄭振賢；

另證人鄭振賢前開所陳，係經過之路人上前勸架，故被告才悻悻然離開之情，亦與被告於本院準備程序時陳稱，因現場人多，萬一遭旁人說其打老人家，其因而先離開現場等情狀，均與證人鄭振賢前開所證情節，核屬吻合。

此外，證人鄭振賢證稱，其因而受有右側胸壁挫傷之傷害乙節，並有敏盛綜合醫院診斷證明書乙紙在卷可稽（見偵字卷第15頁）。

而被告於本院審理時雖辯稱，係證人鄭振賢故意朝其身體撞擊，並出言辱罵，期間更不斷持拐杖朝其揮打，其始出手推證人鄭振賢云云，然審酌苟被告所辯情節屬實，其尚遭證人鄭振賢持拐杖不斷揮打，被告理應因而受有傷害，惟被告於本院準備程序時卻係陳稱：伊當時係有受傷，但沒有什麼外傷，只有內傷，所以伊沒有去驗傷云云（見105 年簡上字第362 號卷第36頁正面），是遑論被告陳稱，其遭證人鄭振賢不斷持拐杖對其毆打並未造成其受有外傷之情，已然悖於情理；

甚依被告前開所辯情節，亦徵被告辯稱其有受傷乙情，僅為空言置辯，而無其他憑據可佐其詞。

此外，證人鄭振賢前開於檢察官訊問時明確陳稱，其行動不便，而稽之前揭敏盛綜合醫院診斷證明書所示，可知證人鄭振賢係於22年3 月2 日出生，其於本件事發之時，業已年逾82歲，而衡以以證人鄭振賢係高齡82歲之長者，其身體之活動能力，理應較正值青壯之人為不佳；

此外，參以證人鄭振賢於警詢、檢察官訊問時均稱，其於事發之際係有持拐杖，而被告亦就證人鄭振賢斯時係有持拐杖乙情陳稱明確，則以證人鄭振賢於外出之時，尚需攜帶拐杖之情以觀，已徵其證稱，其行動不便等語，應非虛情，堪認可信。

是證人鄭振賢既行動尚不便利，衡情又豈能如被告所辯之，得持拐杖不斷朝其毆打；

甚被告係於64年2 月4 日出生，其於本件事發之時，年滿40歲，其正值壯年，而反觀證人鄭振賢業已高齡82歲，身體更有行動不便之情形，則於證人鄭振賢與被告素不相識，復無糾紛之情況下，證人鄭振賢又豈會於自己行動不便之情形下，而毫無緣由主動向較其年輕力壯之被告尋釁，而毫不擔心反陷己於不利之情境，被告所辯之情，全然悖於情理，而證人鄭振賢於警詢、檢察官訊問時所指訴之情，除前後陳稱情節一致，復其並無誣陷被告之動機，且亦有前揭診斷證明書可佐其詞，是其所證之情，堪以採信，而被告所辯之詞，顯為事後卸責杜撰之詞，不足為據。

則被告辯稱，係證人鄭振賢先行對其毆打、辱罵，其始才為推證人鄭振賢，而其該等舉止係屬正當防衛及業務上之正當行為云云，純屬無稽。

㈢ 至證人鄭振賢於本院審理時雖證稱：當時伊剛好要走出來，被告即過來將伊踢倒，伊隨即倒下，被告的腳一直踢伊的屁股及背部云云（見105 年簡上字第362 號卷第60頁正面），雖與其前開於警詢、檢察官訊問時所證情節多有迥異之處，然參酌證人鄭振賢該次於本院審理時證述之初，即明確表示其就有無於104 年7 月13日下午5 時許，在桃園市○○區○○○路000 號之萊爾富便利商店前面遇見1 名社區保全及先前有在警察局及檢察官面前因其受傷乙節而前往證述之事，其已經不記得了等語明確，顯見證人鄭振賢於本院審理時尚稱，其就本件事發之情形已不復記憶。

而審酌證人鄭振賢係22年3 月2 日出生，其於106 年4 月10日至本院證述之時，業已年逾83歲。

是本件事發之時間既係於104 年7 月13日，而證人鄭振賢卻係直至106 年4 月10日始至本院證述，其於本院證述時，距案發之際，業已歷時1 年8 個月有餘，而衡酌常人即有經常因時隔久遠，因而造成印象較為模糊或有記憶疏漏之情狀，況證人鄭振賢至本院證述時，其年紀業已逾83歲，係為年邁之長者，衡情其記憶能力及印象準確性，亦通常較為低下，則縱證人鄭振賢於本院審理時就本件事發之情形已不復記憶，亦與常情無悖，自無從遽而認定，其前開於警詢及檢察官訊問時所陳情節，係屬不實。

二、從而，被告前揭犯行，事證已臻明確，堪以認定，應予以依法論科。

三、論罪科刑部分： ㈠ 是核被告江英龍前揭所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。

㈡ 又被告前因搶奪等案件，經本院以100 年度訴字第948 號判決判處有期徒刑10月、7 月共2 罪、8 月、9 月確定；

又因誣告案件，經本院以101 年度訴字第565 號判決判處有期徒刑4 月確定；

上開各罪，嗣經本院以103 年度聲字第1636號裁定定應執行有期徒刑3 年確定；

另因傷害案件，經本院以102 年度壢簡字第198 號判決判處有期徒刑3 月確定。

上開各罪經接續執行後，於103 年11月10日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後，於5 年內再犯本案最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈢ 至被告雖主張其應有刑法第59條酌減其刑之適用云云。

惟按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。

而審酌被告僅因告訴人鄭振賢之拐杖與其之腳部發生碰觸，即任意出手傷害告訴人之情狀以觀，顯難認係有何犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重之情事，是被告前揭所陳，自屬無稽。

四、駁回上訴部分：而原審以被告前揭犯行，事證明確，適用刑法第277條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，並審酌被告與告訴人素不相識，僅因一時衝突，竟率以上述暴力手段相向，又犯後迄今尚未與告訴人達成和解，賠償告訴人所受之損害，惟考量被告業已坦承犯行，態度尚可，暨其犯罪之動機、目的、手段、告訴人所受之傷勢等一切情狀，量處拘役50日，並諭知易科罰金以新臺幣1,000 元折算1 日之折算標準。

其認定事實、適用法律均無違誤，量刑亦甚妥適，被告上訴意旨仍執陳詞指摘原審有所違誤云云，請求撤銷改判云云，為無理由，應予駁回。

五、又本院前依被告所陳報之聯絡信箱「桃園成功路郵局第178號信箱」傳喚被告於106 年4 月10日上午11時20分進行審理程序，該傳票並由被告親自收受，此有本院送達證書在卷可稽（見105 年簡上字第362 號卷第39頁）；

復被告亦未有在監執行或在看守所內執行羈押之情形，此情亦有臺灣高等法院在監在押全國紀錄表在卷可按，是被告業經本院合法傳喚，其無正當理由而不於106 年4 月10日之審判期日到庭，爰不待其陳述，由檢察官一造辯論而為判決，併此敘明。

據上論斷，依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官林慈雁到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 8 日
刑事第十五庭審判長 法 官 呂曾達
法 官 蔣彥威
法 官 陳彥年
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林慈思
中 華 民 國 106 年 5 月 8 日