臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,105,訴,286,20170509,1

臺灣桃園地方法院刑事判決 105年度訴字第286號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 張武勝
陳清祥
上列被告因妨害風化案件，而經檢察官提起公訴（104年度偵字第17544號），本院判決如下：

主 文

甲○○共同意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

丙○○共同意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、甲○○身為址設桃園市○○區○○○路000號「莉莎養生館」之登記及實際負責人，進且不定時僱用丙○○任職該店作為引領客人進入包廂、引介安排女性服務人員、處理櫃檯收帳、打掃包廂清潔之現場代班負責人，該店係採來客接受女性服務人員按摩、油壓、指壓每兩小時計價新臺幣（下同）1,200元之消費方式牟利，約由店家抽取交易所得之四成金額，餘下交易所得之六成金額乃歸女性服務人員取得，主要依憑來客常赴店內消費或支付較長時間之費用，促使增加女性服務人員本身之收入，同時甲○○能夠賺取來客消費之費用、丙○○則可保住工作領取每晚1,200元之報酬，兩人遂藉女性服務人員吸引該店來客相得益彰之影響營利，而無底薪擔任該店女性服務人員之林良琴為獲額外收入來源，乃在上址養生館之拉簾式包廂內，針對前來消費之男客從事俗稱半套性服務即女子以雙手撫摸男客陰莖直至射精該等足以挑起性慾之猥褻行為（下稱半套性服務），甲○○、丙○○俱知上情但為一己牟利之念，便生共同意圖使成年女子與他人為猥褻行為予以容留營利之犯意聯絡，提供該店場地俾利林良琴進行半套性服務，遂為下列行徑：於民國104年8月2日晚間7時15分許，桃園市政府警察局龜山分局大華派出所警員乙○○喬裝男客抵達該店消費，丙○○引領乙○○進入六號拉簾式包廂繼旋通知林良琴前往前開包廂，林良琴利用按摩過程指向乙○○陰莖接著詢問是否需要加收600元之半套性服務，眼見乙○○未加拒絕遂認乙○○默許接受半套性服務，適待林良琴正將乙○○所穿之褲子脫下之際，乙○○判斷時機成熟立刻表明身分當場查獲。

二、案經桃園市政府警察局龜山分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力

一、按錄音、錄影、電磁紀錄或其他相類之證物可為證據者，審判長應以適當之設備，顯示聲音、影像、符號或資料，使當事人、代理人、辯護人或輔佐人辨認或告以要旨，刑事訴訟法第165條之1第2項定有明文。

前揭法條規定係就新型態證據所設之開示、調查方法，所謂「以適當之設備，顯示聲音」一途通常透過勘驗為之，重在辨別錄音之聲音同一性、內容真實性，觀諸卷附查獲過程之錄音光碟歷經受命法官於準備程序中當庭播放提供檢察官及被告甲○○、丙○○辨識進而製成勘驗筆錄，附有本院勘驗筆錄為據（見本院訴字卷第30頁至第36頁背面），是該光碟誠已依法進行調查程序，至該勘驗筆錄為該光碟踐行合法調查之下所派生之文書證據，現經審判長於審理中當庭提示該勘驗筆錄之內容全文（見本院訴字卷第70頁背面至第71頁），是該光碟與該勘驗筆錄皆得充作本案判決之證據資料。

二、次論證人乙○○、林良琴於檢察官偵訊中所為之證詞，縱屬被告甲○○、丙○○以外之人於審判外之言詞陳述，惟經具結在案（見檢方偵字卷第57頁、第61頁），咸據其等於準備程序中捨棄傳訊又願放棄詰問權（見本院訴字卷第25頁背面至第26頁），要無不當剝奪其等詰問權之行使（最高法院96年度台上字第4064號、95年度台上字第6675號刑事判決意旨參照），欠乏顯不可信之情境，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，能為證據。

三、承論證人林良琴於司法警察調查中所為之證詞和乙○○出具之警員職務報告、該養生館估價單上載被告甲○○及丙○○自行填寫以外之內容，著屬被告甲○○、丙○○以外之人於審判外之言詞和書面陳述，斟及當事人於審理中從未爭執證據能力（見本院訴字卷第70頁至第72頁），前據被告甲○○、丙○○於準備程序中同意引為證據使用（見本院訴字卷第25頁），本院遍閱各該陳述作成時之情形毫無不妥之處，適為本案證據，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，同有證據能力。

四、另論蒐證照片，乃以機械方式所留之影像畫面，劃屬非供述性證據，自不適用傳聞法則，別無違背法定程序取得之情事，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，可執為證。

貳、實體方面

一、訊據被告甲○○、丙○○固均坦承各為上址養生館之負責人員、林良琴進入拉簾式包廂為乙○○按摩卻遭查獲等段事實（見本院訴字卷第23頁至第24頁背面、第72頁背面至第74頁），但猶矢口否認有何容留性交易之犯行，辯稱：倘若林良琴果有從事半套性服務之舉，純屬個人行為，伊等於查獲當時一概不在拉簾式包廂內部，焉會發現林良琴擅為違法之猥褻行為云云。

經查：㈠有關「被告甲○○身為上址養生館之登記及實際負責人，不定時僱用被告丙○○任職該店作為引領客人進入包廂、引介安排女性服務人員、處理櫃檯收帳、打掃包廂清潔之現場代班負責人，該店係採來客接受女性服務人員按摩、油壓、指壓每兩小時計價1,200元之消費方式牟利，且由店家抽取交易所得之四成金額，餘下交易所得之六成金額乃歸女性服務人員取得，主要依憑來客常赴店內消費或支付較長時間之費用，促使增加女性服務人員本身之收入，同時被告甲○○能夠賺取來客消費之費用、被告丙○○則可保住工作領取每晚1,200元之報酬，兩人遂藉女性服務人員吸引該店來客相得益彰之影響營利，於104年8月2日晚間7時15分許，警員乙○○喬裝男客抵達該店消費，被告丙○○引領乙○○進入六號拉簾式包廂繼旋通知林良琴前往前開包廂，不久乙○○表明身分當場查獲。」

等節，業據被告甲○○、丙○○於準備程序、審理中供陳在卷（見本院訴字卷第23頁至第24頁背面、第72頁背面至第74頁），復經證人林良琴於警詢及檢察官偵訊中揚敘以上其中關於被告甲○○身為該店之登記及實際負責人、被告丙○○乃係該店之現場代班負責人、該店採用每兩小時計價1,200元之消費方式牟利、店家抽取交易所得之四成金額、餘下交易所得之六成金額則歸女性服務人員取得、被告丙○○會照班表通知店內女性服務人員前往包廂接待來客等情（見檢方偵字第3783號卷第9頁至第10頁背面、第58頁至第59頁），再經證人乙○○於檢察官偵訊及審理中提及以上其中關於被告丙○○引領自己進入六號拉簾式包廂繼之林良琴前往前開包廂等情（見檢方偵字卷第55頁至第56頁、本院訴字卷第67頁及該頁背面），尚有該店估價單（見檢方偵字卷第18頁）、證人林良琴於警詢及檢察官偵訊中關於自己遵從被告丙○○安排進入六號拉簾式包廂接待來客乙○○之說法（見檢方偵字第3783號卷第9頁至第10頁背面、第58頁至第59頁）佐證乙○○於104年8月2日晚間7時15分許入店接受該店女性服務人員林良琴來到前開包廂服務之論述，可徵被告甲○○、丙○○各該自白與事實吻符，故該部分前提事實首堪認定。

㈡有關「林良琴利用按摩過程指向乙○○陰莖接著詢問是否需要加收600元之半套性服務，眼見乙○○未加拒絕遂認乙○○默許接受半套性服務，適待林良琴正將乙○○所穿之褲子脫下之際，乙○○判斷時機成熟立刻表明身分當場查獲。」

「等節，乃經證人乙○○於檢察官偵訊及審理中結證無訛（見檢方偵字卷第55頁至第56頁、本院訴字卷第67頁至第69頁背面），細研乙○○出具之警員職務報告（見檢方偵字卷第26頁）詳道以上其中關於林良琴提議加收費用進行半套性服務該段事實，況歷受命法官勘驗以上其中關於林良琴該次查獲過程之錄音光碟擷取得到林良琴提議加收費用進行半套性服務之情如下—「（錄音時間約至68分37秒）林良琴：要幫你按那裡嗎？乙○○：嗯？林良琴：按這裡嗎？乙○○：按這裡，打手槍（輕聲）？（林良琴笑聲）乙○○：多少錢（輕聲）？600？…（聲音太小無法辨識）…600？1,200？林良琴：1,200…（聲音太小無法辨識）。

乙○○：總共…（聲音太小無法辨識），現在給你？林良琴：都可以，我幫你買單也可以。

乙○○：好。

林良琴：…等一下…（聲音太小無法辨識）。

（林良琴洗手聲）（錄音時間約至70分8秒）林良琴：會冷齁，先關掉。

乙○○：嗯。

林良琴：這你有按過嗎？乙○○：沒有，別的地方有。

林良琴：對，你們附近有。

乙○○：嗯。

林良琴：褲子太緊是嗎？乙○○：褲子太緊，脫掉。

林良琴：好，這有那個，可以調。

乙○○：等一下，等一下。

林良琴：好，脫掉。

乙○○：要開始了。

（林良琴笑聲）乙○○：沒事。

林良琴：脫掉就好。

乙○○：等一下（發出拉鍊聲）。

林良琴：在幹嘛？乙○○：我是警察。

林良琴：蛤？乙○○：我是警察，坐著，我派出所的。

林良琴：不好意思別這樣。

乙○○：好了，坐著，坐著，坐著，坐著，坐著，不要動齁，坐好。」

（見本院訴字卷第35頁背面至第36頁）—盡可清楚辨明該店女性服務人員自願加價從事半套性服務吸引男客，委無遭人強迫、意識昏醉或扭捏無奈之跡象，絕非警員誣賴或設計坑害之被動局面，而值接納證人乙○○上開描述林良琴提議加收費用進行半套性服務之證詞，儘管證人林良琴推諉答曰未向男客詢問願否接受收費之半套性服務，孰料證人林良琴始終無法合理自圓為警所錄交談之語意，況其未能解釋何以距離每兩小時計價之收費時間單位猶有近一小時之剩餘時間卻向男客主張加收費用之緣由，反呈證人林良琴力求脫免之心態，致礙率採其所隱瞞迴護被告甲○○、丙○○之證詞。

㈢析諸「猥褻」一說，乃指一切客觀上足以刺激或滿足性慾、引起普通一般人羞恥或厭惡感、侵害性之道德感情、有礙社會風化者，探究證人乙○○所敘半套性服務，係由女子以雙手撫摸男客陰莖直至射精，顯為刺激或滿足性慾、造成常人產生羞恥或厭惡感之舉，則林良琴表示加價之半套性服務洵已該當刑法上之猥褻行為。

㈣檢視蒐證照片（見檢方偵字卷第37頁至第38頁）得以察悉該店六號拉簾式包廂無門可鎖任令該店人員或客人輕易拉開包廂周圍簾幕展現內部全貌，忖度被告甲○○及丙○○、該店其他人員、分配至該包廂之客人或其他包廂之客人俱能隨時進出包廂或路過拉開簾幕展露內部景象，權思證人乙○○於檢察官偵訊及審理中結證該店女性服務人員從事半套性服務之經過，林良琴於提議半套性服務之際未以被褥或衣物遮掩碰觸男客陰莖之曖昧肢體、未稍播放吵雜音樂蓋過取樂之喧鬧聲響、未為任何避免被告甲○○、丙○○或該店其他人員發覺半套性服務一事之防範動作等情（見檢方偵字卷第55頁至第56頁、本院訴字卷第67頁至第69頁背面），可昭林良琴從容自若誠無一絲擔心店家或該店其他人員識破半套性服務賺取額外收費手段之惶恐。

雖然遭警查獲該性交易服務衍生該店之困擾，現下店家仍未指責、非難林良琴或向其求償商譽損失，倒讓被告甲○○、丙○○空口嚴禁該店女性服務人員從事性服務之要求僅存假象，目的無非充作規避刑責脫身之用途，非含丁點實質意義，無從遽為有利於被告甲○○、丙○○之認定。

尤其林良琴深諳被告甲○○及丙○○、該店其他人員、分配至該包廂之客人或其他包廂之客人皆得隨時進出包廂或路過拉開簾幕親見猥褻行為，如未取得店家之同意及店內其他人員之配合不予大驚小怪，面臨多數人與不特定人得以共見共聞境狀，詎能全不擔憂被告甲○○及丙○○、店內其他人員、分配至其他包廂之客人倏地進入或路過拉開簾幕不及速為男客蔽體而遭店家開除之虞？豈敢身處店家掌握管領力之拉簾式包廂有恃無恐地提議半套性服務？林林總總諸端滋啟疑竇。

倘若店家明告女性服務人員禁止從事猥褻行徑，理應切實注意女性服務人員與男客在包廂內之互動，一旦發生此類重大違約之非法作為，必當迅速進行後續之解僱、索償程序求達殺雞儆猴以正其風、維護商譽之需，惟不單單未加關注前開包廂之內部動靜，竟然捨棄未為任何亡羊補救之措施，徒揭被告甲○○、丙○○早曉未拿底薪之林良琴將會從事半套性服務獲取額外收入來源一節，一併推翻被告甲○○、丙○○卸責無辜不知之辯解，遂可認信分別擔任該店登記及實際負責人、現場代班負責人之被告甲○○、丙○○不只提供該店包廂場地以利林良琴從事半套性服務—還對其等從事半套性服務有所授意許可、知悉包庇並懷容留之意，藉使客人拉長消費時間或回流消費，循此增加該店之收入、保住工作之報酬，被告甲○○、丙○○即能仰仗林良琴從事半套性服務相得益彰之影響各自賺取來客消費之費用、安保代班工作之報酬。

㈤綜上，被告甲○○、丙○○所辯無非矯飾之詞，不足憑信。

本案事證業臻明確，被告甲○○、丙○○犯行堪以認定，應予依法論科。

二、按刑法第231條第1項前段之圖利使人為性交或猥褻罪，行為人主觀上懷有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，而客觀上乃為引誘、容留或媒介之行為，構成要件論屬形式犯，不問男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，無待任何具體有形之結果發生，性質上不容未遂犯之可能（最高法院95年度台上字第5439號刑事判決意旨參照）。

細衡被告甲○○、丙○○基於營利之意圖尚更著手容留林良琴為乙○○從事半套性服務，企欲客人拉長消費時間或回流消費促成該店收入之增加、代班工作報酬之安穩牟利，該容留之行為一經成立要屬既遂，故核被告甲○○、丙○○所為，係犯刑法第231條第1項前段之意圖使女子與他人為猥褻行為而容留以營利罪，隨之更正檢察官起訴漏未標明前開法條條號「前段」之疏忽。

被告丙○○於受僱後得知該店之經營方式，猶在該店擔任現場代班負責人之職，其與身為該店登記及實際負責人之被告甲○○間具有犯意聯絡、行為分擔，均為共同正犯。

爰審酌被告甲○○、丙○○敗壞社會善良風氣非淺，考慮其等各自負責之職務內容不同、涉案程度之危害輕重有別，斟念其等之智識、素行及犯罪之動機、手段等項一切情狀，分別量處如主文所示之刑，兼予諭知易科罰金之折算標準。

至論扣案之該店估價單，該物之用處普遍多樣，且未繕記性服務相關之費用加價，遂難認係專供意圖使女子與他人為猥褻行為而容留以營利犯罪所用，茲不宣告沒收。

三、公訴意旨又認被告甲○○、丙○○基於意圖使女子與他人為猥褻之行為之犯意而「媒介」以營利云云，但研被告甲○○、丙○○確無「媒介」林良琴與男客從事半套性服務之情，乃由證人乙○○於檢察官偵訊、審理中結證該店女性服務人員從事半套性服務之過程（見檢方偵字卷第55頁至第56頁、本院訴字卷第67頁背面），釐清警員喬裝男客入店斯時在場之被告丙○○、不在場之被告甲○○一律未向男客介紹半套性服務之內容及價錢，反係林良琴利用按摩之際表明提供半套性服務方是，自難驟斷被告丙○○引領男客前去包廂及僱用被告丙○○處理該事之被告甲○○有何涉入「媒介」半套性服務之言行（臺灣高等法院102年度上訴字第1413號刑事判決意旨參照），然此部分與前揭成罪部分含有低、高度之吸收關係，始不贅為此部分無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第231條第1項前段、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項後段，判決如主文。

本案經檢察官劉昱吟到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 9 日
刑事第一庭 審判長法 官 謝順輝
法 官 蔡政佑
法 官 俞力華
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。

書記官 王嘉祺
中 華 民 國 106 年 5 月 10 日
附錄本案論罪科刑法條
中華民國刑法第231條
（圖利使人為性交或猥褻罪）
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。
以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。