臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,105,訴,583,20170517,1

臺灣桃園地方法院刑事判決 105年度訴字第583號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 許榮彬
徐惠珍
上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第10808 號、105 年度毒偵字第1495號），本院判決如下：

主 文

許榮彬共同持有第一級毒品純質淨重十公克以上，累犯，處有期徒刑壹年肆月，扣案如附表編號一至三所示之物均沒收銷燬，扣案注射針筒柒支沒收；

又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表編號四所示之物沒收銷燬，扣案吸食器壹組沒收。

徐惠珍共同持有第一級毒品純質淨重十公克以上，處有期徒刑壹年貳月，扣案如附表編號一至三所示之物均沒收銷燬。

事 實

一、許榮彬前因施用毒品案件，經本院87年度毒聲字第1519號裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經本院87年度毒聲字第1750號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經本院88年度毒聲字第76號裁定停止戒治併付保護管束，於88年1 月21日出所，於88年9 月10日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢，並經臺灣桃園地方法院檢察署（下稱桃園地檢署）88年度戒偵字第93號不起訴處分確定。

又於上開強制戒治執行完畢後5 年內之89年間，因施用毒品案件，經本院90年度毒聲字第1234號裁定令入戒治處所施以強制戒治，並經本院90年度訴字第906 號判決處有期徒刑8 月確定。

又因強盜案件，經本院94年度訴字第2169號判決處有期徒刑7 年2 月確定，於101 年3 月16日縮短刑期假釋出監，於102 年7 月3 日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢，詎不知悔改。

二、許榮彬、徐惠珍（所涉施用、持有甲基安非他命部分，業經桃園地檢署105 年度毒偵字第1207號不起訴處分確定）為男女朋友關係，2 人均明知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1 、2 款列管之第一、二級毒品，不得非法持有，竟共同基於持有第一級毒品、第二級毒品之犯意聯絡，先由徐惠珍將合資購毒款項交付許榮彬，再由許榮彬於104 年年底某日購入海洛因及甲基安非他命（其中除部分毒品業經其等施用用罄外，剩餘部分之純質淨重、淨重詳如附表所示），並置放於許榮彬桃園市○○區○○○街0 巷0 號2 樓住處而共同持有之。

嗣許榮彬分別基於施用第一、二級毒品之犯意，於105 年3 月2 日上午8 時許，在上址住處內，自前揭購得之毒品中取出部分，先以將海洛因以針筒注射之方式，施用海洛因1 次，再以將甲基安非他命置入扣案吸食器燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。

嗣於同日晚間7 時30分許，在上址為警查獲，並扣得如附表所示之第一、二級毒品及注射針筒7 支、吸食器1 組。

三、案經臺北市政府警察局萬華分局報告桃園地檢署檢察官偵查起訴。

理 由

一、程序部分：

(一)按毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年第7 次刑事庭會議決定參照）。

查被告許榮彬前因施用毒品案件，經本院87年度毒聲字第1519號裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經本院87年度毒聲字第1750號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經本院88年度毒聲字第76號裁定停止戒治併付保護管束，於88年1 月21日出所，於88年9 月10日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢，並經桃園地檢署88年度戒偵字第93號不起訴處分確定：又於上開強制戒治執行完畢後5 年內之89年間，因施用毒品案件，經本院90年度毒聲字第1234號裁定令入戒治處所施以強制戒治，並經本院90年度訴字第906號判決處有期徒刑8 月確定等情，有被告許榮彬之臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參。

揆諸前開說明，本件被告許榮彬被訴施用毒品之犯行已係3 犯以上，檢察官就此部分依法提起公訴，於法自無不合。

(二)次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述及本判決後述所引用文書形式之供述證據，其性質雖屬傳聞證據，且當事人均已知上述證據乃傳聞證據，於本院審理時均同意作為證據（見本院訴字卷第25、34頁）。

本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，揆諸前揭規定，應認均有證據能力。

二、上揭犯罪事實，業據被告許榮彬於警詢、偵查中及本院審理中坦承不諱（見桃園地檢署105 年度毒偵字第1495號卷第6頁至第10頁背面、第47-50 頁，本院審訴字卷第27-29 頁，本院訴字卷第22-24 頁、第58頁背面），並有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司105 年3 月17日濫用藥物檢驗報告各1 份（見桃園地檢署105 年度毒偵字第1495號卷第65-66 頁）在卷可稽，復有扣案注射針筒7 支、吸食器1 組及附表所示之物可資佐證。

又附表所示之物經鑑驗結果，分別檢出第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命成分（純質淨重詳如附表所示）等情，亦有法務部調查局濫用藥物實驗室105 年4 月25日調科壹字第10523007560 號鑑定書、臺北市政府警察局105 年北市鑑毒字第101 號鑑定書各1 份存卷可考（見桃園地檢署105 年度毒偵字第1495號卷第75、83頁），足認被告許榮彬前開自白與事實相符。

是此部分事證明確，被告許榮彬之犯行洵堪認定，應依法論科。

三、另訊據被告徐惠珍固於偵查中對上揭犯罪事實坦承不諱，嗣於本院審理中翻異前詞，矢口否認有何持有第一級毒品犯行，辯稱：其只有與許榮彬合資購買甲基安非他命，沒有購買海洛因，扣案如附表編號一至三所示之海洛因都是許榮彬的云云。

經查：

(一)證人即共同被告許榮彬於警詢及偵查中證稱：扣案如附表所示之海洛因、甲基安非他命都是其與徐惠珍共同出資購買，因為其與徐惠珍是男女朋友，所以錢沒有算很細，購買之後也沒有分配，就一起施用等語（見桃園地檢署105 年度毒偵字第1495號卷第10頁背面、第48-49 頁）。

本院審酌證人許榮彬前揭於警詢、偵查中之歷次陳述大抵一致，且就購得毒品之保管、藏放方式一節，亦核與其於本院審理中證稱：買回來的海洛因沒有刻意保管，都放在床旁邊的櫃子上，甲基安非他命也是放在床旁邊的櫃子上，且會將部分甲基安非他命裝好放在廁所，如果要施用就去廁所施用等語（見本院訴字卷第53頁背面）相符。

況被告徐惠珍亦於偵查中自承：扣案海洛因與甲基安非他命都是其與許榮彬一起出錢購買的，還沒約好要怎麼分，於警詢時說自己沒出錢，是因為怕有事等語（見桃園地檢署105 年度毒偵字第1495號卷第53頁）。

準此，扣案如附表編號一至三所示之海洛因，係被告徐惠珍與許榮彬合資購買，並置放於許榮彬上址住處而共同持有之事實，洵堪認定。

(二)被告徐惠珍雖於本院審理中翻異前詞改辯稱：其只有與許榮彬合資購買甲基安非他命，沒有購買海洛因，扣案如附表編號一至三所示之海洛因都是許榮彬的云云。

證人許榮彬則於本院審理中改證稱：其只有與徐惠珍合資購買甲基安非他命，並未合資購買海洛因，因為其不同意讓徐惠珍購買、施用海洛因云云（見本院訴字卷第50-54 頁）。

然其等2 人對於前後陳述歧異之原因，均無法提出合理解釋，被告徐惠珍於本院審理中僅辯稱：「（問：你說扣案的海洛因不是你的，而是許榮彬所有，為何你在檢察官訊問的時候要說你有出錢購買海洛因？）因為我心裡想要這樣跟許榮彬說，但是許榮彬不讓我吃海洛因。

（問：你心裡想要這樣跟許榮彬說，跟你這樣跟檢察官說有何關係？）我當時就這樣講出來了」、「（問：為何你本來在警詢時就不承認有合資購買海洛因，而突然在檢察官訊問的時候坦承有合資購買海洛因，並且向檢察官表示你是因為怕有事所以在警察局不敢說有出錢，而表示應以你在檢察官訊問時為準？）因為我那時候說我沒有施用，檢察官就問我那是不是持有，所以我就說是。

（問：所以是怕被送觀察勒戒，所以才承認持有嗎？）因為當時人不舒服，想要趕快回答趕快走。

（問：為何你會覺得持有海洛因會沒事？）我沒有覺得持有海洛因會沒事，但是因為檢察官這樣問我，所以我就順著檢察官的問題回答」云云（見本院訴字卷第58頁背面至第59頁）；

證人許榮彬則於本院審理中證稱：「（問：105 年3 月3 日上午8 時56分警察對你做第二次警詢筆錄時詢問你有無跟徐惠珍共同出資購買海洛因、第二級毒品安非他命，你當時回答是的，就如何分配部分，你當時回答沒有分配一起施用，就此部分有何意見？）警察這樣問我的時候，我想說徐惠珍確實有跟我一起合資購買安非他命。

（問：那當時你應該回答警察說徐惠珍有跟你合資購買安非他命，沒有與你合資購買海洛因，這樣回答有困難嗎？）沒有困難，但是會沒有困難是因為我現在有看到答案。

（問：依照徐惠珍105 年3 月2 日兩次警詢筆錄所示，其表示海洛因六包及安非他命都是你提供的，而且他也沒有與你共同出資購買第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命，換言之，先跟警察講說徐惠珍跟你合資購買第一級毒品、第二級毒品的人是你本人，就此部分你有何意見？）我沒有意見，確實徐惠珍就有跟我合資購買安非他命」云云（見本院訴字卷第54頁）。

是被告徐惠珍、證人許榮彬前揭本院審理中之供述、證述是否屬實，已顯有可疑。

況許榮彬係將購得之海洛因放置在床邊的櫃子上，並未刻意保管等情，已如前述。

衡諸一般常情，許榮彬既不同意其女友徐惠珍購買、施用海洛因，理應將購得之海洛因妥善保管、藏放，以防止徐惠珍取用，斷無將海洛因隨意放置在無任何防範措施之床邊櫃子上之理；

由被告徐惠珍得事先逕取海洛因分裝，為警查獲時持有之數量為6 包，實與一般冀求所有人難以察覺之多次、少量拿取者之心態有別，益見被告徐惠珍非擅取海洛因施用，2 人確因皆有施用第一、二級毒品，而各自出資若干購入第一、二級毒品，並因2 人間斯時為同居男女朋友關係，而未對出資多寡錙銖必較，各於需施用時逕拿取所共同持有之第一、二級毒品施用，至為明灼。

是被告徐惠珍前揭於本院審理中所辯顯係卸責之詞，不足採信；

證人許榮彬前揭於本院審理中之證述亦屬迴護被告徐惠珍之詞，要難憑採。

(三)綜上所述，被告徐惠珍所辯均不足採，本件事證明確，被告徐惠珍之犯行洵堪認定，亦應依法論科。

四、論罪科刑：

(一)按最高法院歷年來針對罪數問題乃建立所謂「吸收犯」之理論（最高法院93年度台上字第6502號判決參照），且其類型亦非專以高度行為吸收低度行為一類為限，尚包括全部行為吸收部分（階段）行為等。

又所謂高度行為吸收低度行為，乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。

98年5 月20日修正（並自公布後六個月施行）之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依持有毒品數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。

因此吾人應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵之高低為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當，至於持有第一級、第二級毒品未達法定數量之情形，毒品危害防制條例第11條第1項、第2項既另有處罰規定，與持有毒品達法定數量以上者即屬不同犯罪，則持有第一級、第二級毒品未達法定數量並有施用犯行，仍由施用行為吸收持有之低度行為，兩者並無扞格之處（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號意旨、最高法院102 年度台上字第3295號判決意旨參照）。

(二)是核被告許榮彬所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪、同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪；

被告徐惠珍所為，則係犯毒品危害防制條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪。

就前揭持有第一級毒品純質淨重10公克以上犯行部分，被告2 人有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

又參諸前揭說明，被告許榮彬施用第一級毒品之低度行為，應為持有第一級毒品純質淨重10公克以上之高度行為吸收；

其持有第二級毒品之低度行為，則為施用第二級毒品之高度行為吸收，均不另論罪。

被告許榮彬所犯前揭持有第一級毒品純質淨重10公克以上、施用第二級毒品2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

被告許榮彬有前揭事實欄所載犯罪科刑紀錄及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可考，其於受有期徒刑執行完畢後5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之前揭2 罪，均應依刑法第47條第1項之規定，論以累犯，並均加重其刑。

(三)爰審酌被告2 人明知毒品對人體之危害性，仍非法持有、施用毒品，無視政府反毒政策及宣導，其行為足以助長毒品之氾濫，並戕害人體身心健康、危害社會治安及善良風氣，自應受一定程度之刑事非難。

兼衡被告2 人持有本件扣案毒品之時間久暫（自104 年年底某日起至105 年3 月2 日為警查獲時止）、被告2 人犯後態度（許榮彬坦承自身所犯持有第一級毒品純質淨重10公克以上、施用第二級毒品犯行，惟於本院審理中就被告徐惠珍部分為前揭迴護之證述；

徐惠珍於偵查中坦承犯行，於本院審理中翻異前詞否認犯行）、生活狀況、智識程度及其等家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告許榮彬所犯施用第二級毒品犯行部分諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。

五、沒收部分：

(一)關於沒收規定，刑法於104 年12月30日修正公布第2條、第38條、第40條，增訂第38條之1 、第38條之2 、第38條之3、第40條之2條文及第5 章之1 章名；

另105 年6 月22日再次修正公布第38條之3 ，均自105 年7 月1 日施行。

修正後刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，而修正後刑法第2條第2項之規定，乃係關於沒收新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故於105 年7 月1 日後，如有涉及比較沒收新舊法之問題，即應逕依修正後刑法第2條第2項規定，適用裁判時之法律。

(二)次按中華民國104 年12月17日及105 年5 月27日修正之刑法
，自105 年7 月1 日施行。
105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。
刑法施行法第10條之3 定有明文。
而新修正毒品危害防制條例第18條關於沒收銷燬之規定，於105 年6 月22日經總統公布，並自105 年7 月1 日施行。
兩者施行日雖無分軒輊，惟上開刑法施行法所定「7 月1 日前」，與刑法第10條第1項所稱「以上」、「以下」、「以內」者，俱連本數或本刑計算之情形不同（參最高法院103 年度台上字第561 號判決就此部分法律見解可資參照），從而，新修正毒品危害防制條例第18條非屬「7 月1 日前」施行之條文，依前揭刑法施行法第10條之3 文義，仍應有所適用。
再刑法沒收制度及前揭刑法施行法修正之意旨，係以刑法沒收新制統一現行刑事特別法相關沒收、追徵、追繳、抵償條文適用，俾免特別刑法規定紛亂以致適用困難之情況，但上開新修正毒品危害防制條例第18條之「沒收銷燬」規定，除自行為人或他人剝奪違禁物持有之「沒收」效果外，尚及於毒品本身之存有而須「銷燬」，其效力與刑法所定「沒收」而單純剝奪違禁物持有之情狀並不完全相同，是不論自文義或目的之解釋方法，上開新修正毒品危害防制條例第18條仍應優先於刑法沒收新制相關條文適用。
(三)扣案如附表編號一至三所示之海洛因共7 包，除因鑑驗用罄之部分（見偵卷第83頁）外，應依現行毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，於被告2 人所犯持有第一級毒品純質淨重10公克犯行項下，均諭知沒收銷燬。
扣案如附表編號四所示之甲基安非他命1 包，除因鑑驗用罄之部分（見偵卷第75頁）外，亦應依前揭規定，於被告許榮彬所犯施用第二級毒品犯行項下諭知沒收銷燬。
又包裝前揭海洛因之包裝袋共7 只、包裝前揭甲基安非他命之包裝袋1 只，既因殘留微量毒品而難以析離，且無析離實益，亦併依前開規定諭知沒收銷燬。
(四)扣案之注射針筒7 支，均屬被告許榮彬所有，預備供本件施用海洛因所用之物；
扣案吸食器1 組（即本院審訴字卷第2頁扣押物品清單所載之「毒品器具（安非他命吸食器）」），亦屬被告許榮彬所有，供本件施用甲基安非他命所用之物（見本院訴字卷第57頁背面），爰均依刑法第38條第2項之規定，諭知沒收。
就被告許榮彬之沒收部分，依刑法第40條之2第1項規定併執行之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第3項、第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第2條第2項、第11條、第28條、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第2項、第40條之1第2項，判決如主文。
本案經檢察官薛全晉到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 5 月 17 日
刑事第八庭 審判長法 官 許雅婷
法 官 呂宜臻
法 官 馮昌偉
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5 日內向本院提出抗告狀。
書記官 郭怡君
中 華 民 國 106 年 5 月 17 日
附錄本件論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1 萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。
附表：
┌──┬──────────┬────────────┐
│編號│物品名稱、數量      │鑑驗結果                │
├──┼──────────┼────────────┤
│一  │塊狀檢品1 包（驗餘淨│檢出第一級毒品海洛因成分│
│    │重12.22 公克）      │，純度89.63%，純質淨重11│
│    │                    │.00 公克                │
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│二  │粉末檢品3 包（驗餘淨│檢出第一級毒品海洛因成分│
│    │重0.71公克）        │                        │
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│三  │粉塊狀檢品3 包（驗餘│檢出第一級毒品海洛因成分│
│    │淨重0.44公克）      │                        │
├──┼──────────┼────────────┤
│四  │白色晶體1 包（驗餘淨│檢出第二級毒品甲基安非他│
│    │重3.65公克）        │命成分                  │
└──┴──────────┴────────────┘