臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,105,訴,851,20170523,1

臺灣桃園地方法院刑事判決 105年度訴字第851號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 陳大慶
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第6069號），本院判決如下：

主 文

甲○○轉讓第三級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、甲○○與乙○○為朋友關係，其基於轉讓第三級毒品之犯意，於民國105 年3 月4 日晚間9 時許，在桃園市○○區○○路000 號世紀KTV616號包廂內，無償轉讓愷他命與乙○○施用。

嗣經警於同日晚間9 時25分許在上址查獲，並扣得如附表所示愷他命1 包，而悉上情。

二、案經桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：按刑事訴訟法第159條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 所定情形為前提。

此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。

蓋不論是否第159條之1 至第159條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。

惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5 之規定認定有證據能力，最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議可資參照。

查本件下列所引用之被告以外之人即證人乙○○於審判外之陳述，已經被告於本院行準備程序時表示對證據能力沒有意見（見本院審訴字卷第22頁），復經本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而認為前開審判外之陳述得為證據。

貳、實體部分：

一、訊據被告甲○○固坦承於105 年3 月4 日晚間9 時許，在桃園市○○區○○路000 號世紀KTV616號包廂內，交付愷他命與乙○○施用，惟矢口否認有何轉讓第三級毒品犯行，辯稱：我是與乙○○合資購買愷他命，是在被查獲前1 周與乙○○約定好，不是無償轉讓云云，惟查：

（一）被告於105 年3 月4 日晚間9 時許，在桃園市○○區○○路000 號世紀KTV616號包廂內，交付愷他命與乙○○施用等情，業據被告於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱（見偵卷第7 頁- 第8 頁反面、第28-29 頁、第41-42 頁、本院訴字卷第10-12 頁、第19-24 頁），與證人乙○○於警詢、偵訊、少年法庭審理及本院審理時之陳述及證述相符（見偵卷第10-11 頁、第37-38 頁、本院虞調字卷第43-44頁、本院訴字卷第20-24 頁），此外，乙○○於105 年3 月4 日晚間9 時許，為警查獲後，由警提供潔淨空瓶供其親自排放尿液，並由乙○○親自封瓶捺印乙節，業據乙○○於警詢中陳述明確（見偵卷第11頁），而乙○○親自封瓶捺印之尿液檢體（E000-0000 號），經送臺灣檢驗科技股份有限公司先以EIA 酵素免疫分析法初步檢驗，檢出有愷他命類陽性反應，再以氣相層析質譜儀分析法（GC＼MS）複驗，亦確認尿中檢出愷他命陽性反應，此有該公司出具之尿液檢驗報告、桃園市政府警察局中壢分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表各1 份附卷足憑（見偵卷第34-35 頁），足見被告確於上揭時間、地點交付愷他命與乙○○施用無訛。

（二）至被告雖以前詞置辯，然查：1.被告於警詢及檢察官於105 年3 月5 日訊問時，均供稱：我是在被查獲前約1 周在桃園市○○區○○路000 號世紀KTV 向1 位馬伕，用1000元代價買到扣案如附表所示之愷他命，這是我自己要跟他買的，後來在被查獲當天由我提供愷他命給乙○○施用等語（見偵卷第7 頁- 第8 頁反面、第28-29 頁），嗣於檢察官在105 年3 月30日訊問時，供稱：我是在105 年3 月4 日晚上7 時到8 時間，在桃園市中壢區世紀KTV 向1 位馬伕，用1000元代價買到扣案如附表所示之愷他命，這1000元是我自己出錢，並非與他人合買，我當天在KTV 抽K 菸時，乙○○看到就問我能否讓他抽，我答應後，就給乙○○K 粉讓乙○○自己捲菸抽等語（見偵卷第41-42 頁），其中雖就扣案如附表所示之愷他命之購買時間，前後陳述不盡相同，然就扣案如附表所示之愷他命係被告以1000元獨資購買乙節，則始終一致，與證人乙○○於警詢、少年法庭法官於105 年4 月28日訊問時陳述及檢察官於105 年3 月30日訊問時證述：我沒有出資買扣案如附表所示之愷他命，是被告提供讓我施用，我當天是將愷他命磨成粉後放入香菸點火吸食等語（見偵卷第10-11 頁、第37-38 頁、本院虞調字卷第43-44 頁），互核說詞亦屬一致。

衡諸被告就其無償轉讓愷他命與乙○○乙節，既已供明歷歷，且證人乙○○為被告之友人，雙方並無夙怨，亦無刻意為不實陳述構陷被告之必要，其證稱被告於上揭時間、地點無償轉讓愷他命乙情，應屬可信，是被告於105 年3 月4 日晚間9 時許，在桃園市○○區○○路000 號世紀KTV616號包廂內，無償轉讓愷他命與乙○○施用等情可堪認定。

2.至被告雖於本院行準備程序及審理時翻異前詞，改稱：我是跟乙○○合資購買扣案如附表所示之愷他命云云，然其先於本院行準備程序時供稱：乙○○是在被查獲前1 周就給我錢云云（見本院訴字卷第10頁反面），嗣於本院審理時先供稱：「（問：你稱乙○○有給你錢，他是什麼時候給你錢？）上一個禮拜，禮拜幾我忘記了。」

、「（問：你所謂的上一個禮拜，是距離今天開庭前的上個禮拜，還是前往KTV 前？）前往KTV 前。」

等語（見本院訴字卷第35頁反面），然竟又立即改稱：「（問：乙○○給你多少錢？）500 ，這是之後給我的。」

等語（見本院訴字卷第35頁反面），就其何時向乙○○收取價金，前後供述明顯不一，甚至同日開庭說法亦顯不相同，其上開供述之可信性已顯屬可疑；

又被告經本院訊問何以於警詢及偵查均一致供稱係獨資購買時，雖推稱：我在警詢及檢察官訊問時已經忘記乙○○也有出資的事了，我母親收到法院傳票後，有問過我情況，跟我確認乙○○有無給我錢，我才想起我們是合資的事情等語（見本院訴字卷第11頁），然觀諸被告於檢察官在105 年3 月30日訊問時，尚明確陳述：「（問：你跟乙○○施用的K 他命是怎麼來的？）…以1 千元購買，這1 仟元是我自己出的，並不是跟別人合買。」

、「（問：乙○○用你買的K 他命，你有跟他收錢嗎？）沒有…」等語（見偵字卷第41-42 頁），顯然檢察官於偵訊時已針對扣案如附表所示之愷他命係被告個人出資或係合資與被告確認，被告其時亦應已詳盡回憶前因後果方能明確為上開陳述，且衡諸常理，人之記憶，應僅有隨時間經過而對事件細節出現淡忘或混淆之情形，而無於被查獲時間距離較近之檢察官偵訊時，完全遺忘合資購毒情節，但竟於收到本院之傳票後，稍加仔細回想又能回復記憶之理。

從而，應可認被告於本院審理時改稱扣案如附表所示之愷他命係與乙○○合資購買云云，不過杜撰之詞，不可採信。

3.另證人乙○○雖於本院審理時亦翻異前詞，改證稱：我在被查獲當時施用的愷他命，是我跟被告在被查獲前1 周約定要合資購買等語，然就合資價金如何支付乙節，係證稱：我在被查獲當天還在KTV 唱歌時，就有拿錢給被告，但被告說等下再算等語（見本院訴字卷第22頁正反面），與被告前述歷次供述所稱之交付合資購毒價金之時間全不相符。

此外，被告經詢問何以於檢察官偵訊時均稱愷他命是由被告無償轉讓，於本院審理時改證稱是與被告合資時，證人竟供稱：我會這樣說是被告叫我這麼說的，被告想要自己扛責，我們那時什麼都不懂，也不知道我只是購買者會有什麼事，我們是有問一些朋友，來研究怎麼講對彼此比較有利等語（見本院訴字卷第20頁反面- 第21頁），然被告與證人乙○○若確實僅為合資購毒並共同施用愷他命之關係，法律上對被告及乙○○最為有利之說詞，應當是實話實說，而非證稱愷他命係被告無償轉讓，致使被告不僅須另外擔負轉讓毒品刑責，且證人乙○○亦可能因虛偽證述而另外背負偽證罪責。

況且，依證人乙○○上開證述，其不僅已承認其作證之證詞曾與被告討論，甚至亦承認曾與被告共同詢問友人如何證述會對彼此較為有利，而已有串證之事實，凡此種種，均再再顯示，證人乙○○於本院審理時改證稱其施用之愷他命係與被告合資購買云云，不過嗣後迴護被告之詞，不足採信。

（三）綜上，本件事證已明，被告犯行已堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

（一）查愷他命乃毒品危害防制條例規定之第三級毒品，惟並非經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，但愷他命既經行政院衛生署（現改為行政院衛生福利部）於91年2 月8 日以台衛字第0910005385號公告為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品，是其製造或輸入，仍應依藥事法之相關規定辦理。

惟若非屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，或同法第22條第1項第2款所規定未經核准擅自輸入之禁藥，當無藥事法之適用。

復按藥事法第20條規定：「本法所稱偽藥，係指藥品經稽查或檢驗有左列各款情形之一者：一、未經核准，擅自製造者。

二、所含有效成分之名稱，與核准不符者。

三、將他人產品抽換或摻雜者。

四、塗改或更換有效期間之標示者」，同法第22條第1項則規定：「本法所稱禁藥，係指藥品有左列各款情形之一者：一、經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品。

二、未經核准擅自輸入之藥品」。

兩相對照，可知藥事法所規定之偽藥，必經「稽查或檢驗」而有藥事法第20條第1 至4 款所列情形之一者，始足當之，此與藥事法第22條第1項所定禁藥之要件，顯然有別。

衡諸目前司法實務查獲之案件，有自行非法製造毒品者，有從國外走私毒品者，甚至亦不排除自合法藥廠製造而由不肖員工流出或自不肖診所流出者，顯見未經查獲而在市面上流通之愷他命毒品來源甚多，絕非單單僅有在國內非法製造者，此事實亦不因「行政院衛生福利部食品藥物管理署迄今所核准藥品公司輸入愷他命原料是否僅供製藥使用？是否曾核准個人輸入？及臨床醫療用之愷他命是否均為注射液形態？」等節，即可排除非法流通之愷他命除屬國內違法製造之偽藥外之其他可能性。

則若無證據證明所轉讓者係未經核准擅自製造之偽藥，且在不能排除所轉讓者並非偽藥之可能性下，自不得逕予推認係屬藥事法所規範之偽藥。

況本件被告所轉讓之愷他命來源，依其所供係向不知名之KTV 馬伕購買，則被告既非愷他命毒品之上游，僅屬毒品買賣下游之買方，而毒品購買者所關心者，多係毒品價格、品質及數量，衡情應無詢問或查證毒品來源之動機，則其愷他命業經行政院於91年2 月8 日公告為第三級管制藥品，固難諉為不知，惟被告能否藉由愷他命之型態判斷其原是否屬於醫藥及科學上使用之管制藥品，並知悉其所購入之愷他命是否屬未經核准擅自製造或輸入之偽藥或禁藥，亦有疑義。

綜上，本件被告轉讓之愷他命，既無證據可認係未經核准擅自製造之偽藥，且卷內亦無事證可資證明被告明知其所轉讓之愷他命為偽藥，基於「罪證有疑、利於被告」之原則，本件自難逕以藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪相繩，而僅應論以毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪。

公訴意旨認被告所為，應論以藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，尚有未洽，然兩者之基本社會事實同一，且經本院審理時當庭諭知變更之法條，並經檢察官、被告及辯護人互為攻防，已無礙被告之防禦權，爰依法變更起訴法條，附此敘明。

（二）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告雖僅係零星轉讓少量愷他命與乙○○一人，違反義務之程度及對社會危害尚屬輕微，且前無前案紀錄，素行尚可，然前於偵查時坦承犯行，於本院審理時卻翻異前詞否認犯行，甚至與乙○○相互勾串意圖掩飾犯行，犯後態度難認良好，惟念其為本件犯行時年紀僅18歲，智慮發展尚未成熟，又其係基於朋友之情誼方轉讓愷他命與乙○○施用，惡性並非甚鉅，暨其學經歷、職業、社會生活經驗等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

（三）另愷他命雖屬違禁物，但宣告沒收之物，仍應與本案論罪科刑之事實有關，且以依法應沒收或得沒收者為限。

查被告雖於上揭時間、地點無償提供愷他命並允諾乙○○自行依其需要取用，然被告所轉讓之愷他命，應係乙○○已施用完畢者，並無證據證明被告有將扣案如附表所示之愷他命1 包轉讓與乙○○或乙○○亦有取得扣案如附表所示愷他命1 包之意，故扣案如附表所示愷他命1 包，顯與本件被告轉讓愷他命之犯行無關，爰不於本案宣告沒收。

三、職權告發部分：證人乙○○於本院審理中，經傳為證人身分後告知偽證之罪責並命具結，然就其施用之愷他命係被告無償轉讓，亦或與被告合資購買之案件重要關係事項，卻與自己於本案偵查中具結之證述為相互矛盾之證述，且如前所述，其於本院審理中之證述顯屬虛偽，已涉偽證罪責，本院爰依職權告發，應由檢察官另為偵辦，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第8條第3項，刑法第41條第1項前段，修正後刑法第11條前段，判決如主文。

本案經檢察官葉詠嫻到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 23 日
刑事第七庭 審判長法 官 鄭吉雄
法 官 王星富
法 官 蕭淳尹
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃志微
中 華 民 國 106 年 5 月 23 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
附表：
┌──────────────────────────┐
│                  扣案物品名稱                      │
├──────────────────────────┤
│第三級毒品愷他命1 包，含袋毛重1.3 公克，取樣0.0026公│
│克鑑驗用罄。                                        │
└──────────────────────────┘