臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,106,再,12,20171012,1

臺灣桃園地方法院刑事判決 106年度再字第12號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 孫克隆
上列被告因違反電子遊戲場業管理條例等案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第28357 、31509 號），經被告自白犯罪，本院以100 年度審簡字第169 號判處罪刑確定後，檢察官為被告利益聲請再審，經本院裁定開始再審確定（105 年度聲簡再字第16號），適用第一審通常程序審判，本院判決如下：

主 文

孫克隆無罪。

理 由

壹、程序部分：開始再審之裁定確定後，法院應依其審級之通常程序，更為審判，為刑事訴訟法第436條所明定，是本案乃回復為「第一審簡易案件之審判程序」，惟因認有刑事訴訟法第451條之1第4項但書第3款規定「法院於審理後，認應為無罪判決之諭知」情形，不應逕以簡易判決處刑，爰改依第一審之通常程序更為審判。

貳、實體部分：

一、公訴意旨略以：被告孫克隆明知未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業，竟基於違反電子遊戲場業管理條例及賭博之犯意，㈠以每月新臺幣（下同）19,000元之代價，僱請與之有犯意聯絡之店員鍾惠欣，自民國99年10月1 日起至同年月12日下午4 時許為警查獲止之期間，在其所經營位於桃園縣中壢市（已改制為桃園市○○區○○○街00號、不特定人均得進出之「富而樂（起訴書誤載為富而利）便利商店」，擺設賭博性電玩「金歡禧景品販賣機」3 台，其玩法為賭客投入代幣1 枚（每10元可兌換代幣1 枚），再按押機台，以押中之得分數為準，並依分數兌換等值現金，如未押中則投入之賭注即存於機台內歸被告所有，以此方式經營電子遊戲場業及賭博。

嗣於99年10月12日下午4 時許，為警在上址查獲，並扣得電玩機台3 台（含IC板6 片）、代幣310 枚、遙控器2 個、機台出入表1張及贓款1,250 元。

㈡自99年10月15日起至同年月29日晚間11時10分許為警查獲止之期間，在其所經營位於桃園縣平鎮市（已改制為桃園市○鎮區○○○路○○0 段00號、不特定人均得進出之「湯浴工作室洗車場」，擺設賭博性電玩「彩金大聯盟」1 台，其玩法為賭客投入10元硬幣1 枚，再按押機台，以押中之得分數為準，由退幣口退出等值現金，如未押中則投入之賭注即存於機台內歸被告所有，以此方式經營電子遊戲場業及賭博。

嗣於99年10月29日晚間11時10分許，為警在上址查獲，並扣得「彩金大聯盟」1 台（含IC板1 塊）及贓款1,920 元。

因認被告涉犯電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業罪嫌、刑法第266條第1項前段之賭博罪嫌。

二、被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪。犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；

不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別定有明文。

次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；

檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院40年台上字第86號、92年台上字第128 號判例參照）。

三、公訴意旨認被告涉有上開犯嫌，無非係以被告之自白、證人即同案被告鍾惠欣之供詞、警員職務報告、現場臨檢紀錄、扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片及起訴書犯罪事實欄所載之扣案物品為其論據。

經查：㈠被告固於99年10月12日及10月30日警詢、99年12月16日偵訊、100 年6 月8 日本院準備程序中自白前揭犯行，然其於臺灣桃園地方法院檢察署101 年度偵字第14390 號案件偵查時供稱：伊不是實際經營賭博電玩者，之前40案伊全部都認罪，係因伊以每月6 萬元代價，擔任頂替被警方查獲電玩案件的人頭，李宜軒有告訴伊要配合業務，向警方說伊是老闆。

「富而樂便利商店」、「湯浴工作室洗車場」此2 案，都是伊接到電話後，趕到現場或派出所向警方表示機台是伊擺放，伊是負責人等語（見臺灣桃園地方法院檢察署101 年度偵字第14390 號影卷㈩，下稱偵卷㈩，第6 至7 、16頁）；

另於本院102 年度原矚重訴字第1 號案件審理時，就其經檢察官起訴擔任謝騏任、段樹丁等人所聘僱、由李宜軒管理之電玩案件頂替人頭之犯罪事實坦認不諱（見102 年度原矚重訴字第1 號影卷㈦第5 頁反面至6 、7 頁反面、9 、11、13至22頁），核與證人李宜軒於該案警詢、偵查中證稱：謝騏任授權給伊登報應徵頂替無照賭博電玩案件的人頭，伊負責接聽應徵者打來的電話，但是否錄用由謝騏任決定，通常會挑選服過刑的人來當人頭，伊會告知應徵者薪水是每月6 萬元，工作內容就是無照賭博電玩被警察取締時，要出面向警方承認是機台所有人。

被告是伊應徵的人頭，受聘於謝騏任，一般都是謝騏任或業務會跟伊說被警方查獲的地點，伊就會打電話叫人頭過去，若人頭因案入監服刑，公司會匯生活費給人頭，伊也曾經替謝騏任匯生活費給被告。

「富而樂便利商店」、「湯浴工作室洗車場」賭博電玩案件應該都是伊聯絡被告去頂替的，倘若店員稱受僱於被告，或被告稱租賃契約為其與店家簽訂等節都是假的，實際上機台都是各業務的上線所有等語（見臺灣桃園地方法院檢察署101 年度偵字第00000 號影卷㈨，下稱偵卷㈨，第2 至3 、6 頁及反面、9至10、21頁反面、43、54頁）；

證人謝騏任於該案警詢中證稱：「富而樂便利商店」的機台應該是伊旗下業務去擺放，「湯浴工作室洗車場」則是「丁力（指段樹丁）」旗下業務去擺放，此2 案都是業務跟李宜軒聯絡，李宜軒再叫被告去頂替的等語（見偵卷㈩第4 頁反面）；

證人段樹丁於該案偵訊中證稱：伊外號叫「丁力」，是謝騏任想出用人頭的方式來經營，人頭也是謝騏任登報紙應徵的，一開始人頭老闆由伊及伊徒弟管理，後來因伊徒弟不認真，伊就交出來給謝騏任管，謝騏任再交給李宜軒管理，若發生事情業務會打給李宜軒，李宜軒再聯絡人頭到場頂替等語（見偵卷㈨第71、74至75頁），互核情節均大致相符，且本院102 年度原矚重訴字第1 號判決亦認定被告於本院100 年度審簡字第169 號案件中自承非法經營賭博電玩之2 次行為均係犯頂替罪，並各處拘役20日確定等情，此有本院102 年度原矚重訴字第1 號確定判決、臺灣桃園地方法院檢察署101 年度偵字第00000、14388 、14389 、14390 、15821 、21823 號、102 年度偵字第666 、1020、1443、1450、4235、4236、4237、4239、17353 、17354 號起訴書暨附表5 及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見臺灣桃園地方法院檢察署105 年度執聲再字第23號卷第5 至31頁；

本院105 年度聲簡再字第16號卷第5 至28頁反面、30至44頁），堪認被告僅係受僱出面頂替上開犯罪之人頭，並非實際行為人。

是被告前揭自白及證人鍾惠欣證稱被告為本案電玩機台所有人之證詞，均與事實不符，而有瑕疵可指，並非可採。

㈡本案雖尚有警員職務報告、現場臨檢紀錄、扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片等書證，且扣有起訴書犯罪事實欄所載之物品，然上開書證及物證僅能證明於前揭時、地，警方查獲未領有電子遊戲場業營業級別證，而違法擺設電玩機台經營電子遊戲場業與人賭博之情事，並不能證明扣案之電玩機台為何人擺設經營，亦無從認定係被告所為或與實際行為人有何犯意聯絡、行為分擔而足可成立共同正犯，自難僅以上開物、書證為不利被告之認定。

四、綜上所述，檢察官所舉事證，不能證明被告犯罪，揆諸前揭條文及判例意旨，即應為被告無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第436條、第452條、第301條第1項規定，判決如主文。

本案經檢察官崔秉君到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 10 月 12 日
刑事第十二庭 法 官 林姿秀
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳玫燕
中 華 民 國 106 年 10 月 12 日