臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,106,再,3,20170830,1

臺灣桃園地方法院刑事判決 106年度再字第3號
聲 請 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 楊昇
上列被告因違反電子遊戲場業管理條例等案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（100 年度速偵字第34號），經本院以100 年度桃簡字第489 號判處拘役55日確定在案，又經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官聲請再審，經本院以105 年度桃聲簡再字第9 號裁定准予開始再審確定，因本件不得適用簡易程序審理，經本院改用通常程序審理，本院判決如下：

主 文

楊昇無罪。

理 由

一、聲請意旨以：被告楊昇係位於桃園縣○○市○○路0 段000號前空地之「良鑫檳榔攤」之負責人，其明知未依電子遊戲場業管理條例規定，向主管機關申請電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，竟仍基於經營電子遊戲場業之故意及公然賭博之犯意，自民國100 年1 月24日起，在前開公眾得出入之場所內，擺放賭博性電子遊戲機「大舞台」1 台，與來店之不特定人對賭，參與賭博之人每次以新臺幣（下同）10元之硬幣投入機具內，每5 元可押1 分，押注後依所押注圖案開出可得至高50倍不等之分數，再以原比例兌換現金，如未押中，則失所押分數，賭金悉歸楊昇所有，而以此方式賭博財物。

嗣於同年1 月26日晚間10時許，為警當場查獲，並扣得上開賭博機具1 臺（含IC板1 片）及賭資270 元，因認被告涉犯電子遊戲場業管理條例第22條、刑法第266條第1項前段賭博之罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。

刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明犯罪事實，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。

此所稱之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定。

倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑之存在，致無從使事實審法院獲得有罪之確信時，即應諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。

三、次按刑事訴訟法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」

，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由」，是依上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。

而所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。

職是，有罪判決書理由內所記載據以確定具體刑罰權有無之事實所憑之證據，自須經嚴格證明，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。

倘法院審理結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，即無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」犯罪事實存在，則依刑事訴訟法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由，而理由之論敘，僅須與卷內所存在之證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。

是以，無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決要旨參照）。

依上，本件被告既經本院認定犯罪不能證明，而為無罪之諭知，就此無罪之判決即不再論述所援引有關證據之證據能力。

四、聲請人認被告楊昇涉犯上開罪嫌，無非以上開犯罪事實，業據被告楊昇於警詢及偵查中坦承不諱，並有現場照片6 幀、扣案之電子賭博機具1 台（含IC板1 片）及機內賭資270 元扣案可資佐證，為其主要論據。

訊據被告則於本院辯稱：其於本案應受無罪判決等語。

經查：據本院102 年度原矚重訴字第1 號確定判決顯示，就該案起訴書附表7 編號5 即本件聲請簡易判決處刑書所載之犯罪事實，陳東義、謝騏任、邱瑞盛、邱詩婷等人始為「良鑫檳榔攤」賭博電玩之幕後經營人，並有陳東義、謝騏任、邱瑞盛之台灣高等法院前案紀錄表可憑（本院102 年度原矚重訴字第1 號判決、陳東義、謝騏任之台灣高等法院前案紀錄表附於本院105 年度壢聲簡再字第12號），是上開判決已然確定，毋庸置疑。

且依本院102 年度原矚重訴字第1 號確定判決所引用之起訴書附表7編號5 即本件聲請書附表7 編號5 之證據，主犯邱詩婷已於101 年12月11日到案說明。

綜上，依本院102 年度原矚重訴字第1 號確定判決可知，警方於100 年1 月26日晚間10時許查獲本案時，被告顯然並不在「良鑫檳榔攤」之現場，其僅係應李宜軒之電話通知趕至現場頂替上開真正犯罪人而已，而李宜軒則又係透過一業務人員而獲知邱詩婷於「良鑫檳榔攤」之現場為警查獲，亟須楊昇到場頂替之事實。

此外，復查無其他積極證據，足資證明被告楊昇有何上開犯行，既不能證明被告楊昇犯罪，核諸前揭說明，自應為其無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官林慈雁到庭執行職務

中 華 民 國 106 年 8 月 30 日
刑事第二庭 法 官 曾雨明
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鍾宜君
中 華 民 國 106 年 8 月 30 日