臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,106,再,5,20170830,1

臺灣桃園地方法院刑事判決 106年度再字第5號
聲 請 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 張鴻翔
上列被告因違反電子遊戲場業管理條例等案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（98年度偵字第26177 號），經本院以99年度壢簡字第287 號判處拘役65日確定在案，又經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官聲請再審，經本院以105 年度壢聲簡再字第5 號裁定准予開始再審確定，因本件不得適用簡易程序審理，經本院改用通常程序審理，本院判決如下：

主 文

張鴻翔無罪。

理 由

一、聲請意旨以：被告張鴻翔前因詐欺案件，經臺灣桃園地方法院以96年度桃簡字第1789號判處有期徒4 月，經減刑為有期徒刑2 月確定，於民國98年2 月13日縮短刑期執行完畢。

張鴻翔、林素月、潘湘云均明知未依電子遊戲場業管理條例規定，向主管機關申請電子遊戲場業營利級別證者，不得經營電子遊戲場業，竟共同基於經營電子遊戲場業之故意及公然賭博之犯意，自98年9 月上旬某日起，在桃園縣○○市○○街00號之公眾得自由出入之元氣便利超商內，擺放「金歡喜彈珠檯」2 台、「小瑪莉」1 台等賭博性電動機具共3 台，以上開電子遊戲機台與來店之不特定賭客賭博財物，林素月、潘湘云並負責兌換現金予賭客並清點代幣、計分。

其賭博方式以1 比1 比例兌換代幣，賭客隨意押分下注後，押中機台螢幕所顯示之數字即得該分數，再以原比例兌換現金，未押中者賭金歸由張鴻翔取得，嗣於同年11月4 日下午5 時40分許，在上址為警查獲，並扣得前開賭博性電動機具3 台（含IC板3 片）、計分表、遙控器及賭博代幣8,325 枚，因認被告涉犯電子遊戲場業管理條例第22條、刑法第266條第1項前段賭博之罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。

刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明犯罪事實，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。

此所稱之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定。

倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑之存在，致無從使事實審法院獲得有罪之確信時，即應諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。

三、次按刑事訴訟法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」

，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由」，是依上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。

而所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。

職是，有罪判決書理由內所記載據以確定具體刑罰權有無之事實所憑之證據，自須經嚴格證明，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。

倘法院審理結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，即無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」犯罪事實存在，則依刑事訴訟法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由，而理由之論敘，僅須與卷內所存在之證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。

是以，無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決要旨參照）。

依上，本件被告既經本院認定犯罪不能證明，而為無罪之諭知，就此無罪之判決即不再論述所援引有關證據之證據能力。

四、聲請人認被告張鴻翔涉犯上開罪嫌，無非以上開犯罪事實，訊據被告張鴻翔、林素月、潘湘云坦承不諱，復有桃園縣政府警察局扣押物品清單、現場檢查紀錄表、代保管單各1 份、照片18張在卷可憑，又有扣案如犯罪事實欄所示之物足資佐證，為其主要論據。

經查：據本院102 年度原矚重訴字第1 號確定判決顯示，就該案起訴書附表2 編號5 即本件聲請簡易判決處刑書之犯罪事實，陳東義、謝騏任、邱瑞盛、梁建昌、林素月、潘湘云等人始為「元氣便利超商」賭博電玩之幕後經營人，而被告張鴻翔則係於警方於上開時間查獲本件後，由林素月、潘湘云向員警誆稱負責人即被告張鴻翔有事外出等語，以電話聯絡李宜軒，再由李宜軒電話指示被告張鴻翔到場表示渠為負責人用資頂替，並有陳東義、謝騏任、邱瑞盛、被告張鴻翔之台灣高等法院前案紀錄表可憑（本院102 年度原矚重訴字第1 號判決、陳東義、謝騏任之台灣高等法院前案紀錄表附於本院105 年度壢聲簡再字第12號，邱瑞盛之台灣高等法院前案紀錄表附於本院105 年度桃聲簡再字第9 號），是上開判決已然確定，毋庸置疑。

是原判決即99年度壢簡字第287 號確定判決所憑認之受判決人張鴻翔之警詢、偵訊自白及證人林素月、潘湘云之證詞已證明其為虛偽，聲請人所認之被告張鴻翔所涉犯罪事實，即屬無所依憑。

此外，復查無其他積極證據，足資證明被告張鴻翔有何上開犯行，既不能證明被告張鴻翔犯罪，核諸前揭說明，自應為其無罪之諭知。

五、退併辦部分：本案既經本院諭知無罪，則臺灣新竹地方法院檢察署移送併辦之99年度偵字第2930號案件，與本案不具任何實質或裁判一罪之關係，自應由本院向臺灣桃園地方法院檢察署調取該署99年度執字第10065 號卷影印臺灣新竹地方法院檢察署移送併辦之99年度偵字第2930號案卷後，退回該署依法處理。

據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官林慈雁到庭執行職務

中 華 民 國 106 年 8 月 30 日
刑事第二庭 法 官 曾雨明
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鍾宜君
中 華 民 國 106 年 9 月 1 日